Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 20 de febrero de 2019 es un alarde de elaboración cuidadosa; trabajo más allá de lo que exige el deber y calidad argumentativa. Condena a la filial española del grupo MAN a indemnizar al comprador de un camión en el período de tiempo en el que el mercado europeo de camiones estuvo cartelizado – según la Decisión de la Comisión Europea – .

En lo que sigue, resumiré la argumentación del Juez y añadiré algunas observaciones sobre las Conclusiones del Abogado General Wahl que el Juez cita en extenso y que constituyen parte del soporte de la propia conclusión del juez según la cual la filial española de un grupo cuya matriz ha sido sancionada por participar en un cártel está legitimada pasivamente para soportar una pretensión indemnizatoria. El centro del argumento es que la filial española participó personalmente en el cártel y, por tanto, el daño que sufrió el comprador le es imputable conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil.

La sentencia aborda, en primer lugar, la posibilidad de aplicar la Directiva de daños que España incorporó tardíamente a su ordenamiento. Tras un análisis de los requisitos para aplicar la doctrina de la “interpretación conforme” (del Derecho nacional con el Derecho europeo), el juez concluye que esta doctrina es aplicable

De este modo, no es necesario aquí entrar en la revisión de las bases para la aplicación del principio de efecto directo con exclusión de su eficacia horizontal (entre las citas de la Abogada Kokkot en sus conclusiones, SSTJCE, 19 de enero de 1982, Becker; 26 de febrero de 1986, Marshall; 14 de junio de 1994, Faccini Dori; SSTJUE 24 de enero de 2012, Domínguez; 25 de julio de 2018, Alheto; o de agosto de 2018, Smith), porque el principio de interpretación conforme es también un remedio para paliar las consecuencias negativas que para los particulares supone la imposibilidad de invocar el efecto directo de la Directiva en las relaciones horizontales, pese a su transposición tardía en nuestro país. Lo fundamental es que a través del principio de interpretación conforme no se burlen las reglas de irretroactividad sustantiva de la Directiva. Pero, en nuestro caso, la Decisión de la Comisión se produjo tras su entrada en vigor y la publicación de la Decisión tras la expiración del plazo de transposición, de manera que la interpretación conforme no lesiona la regla de irretroactvidad de la Directiva.

De todo ello resulta que el régimen aplicable al caso es el del art. 1902 CC, pero en su interpretación conforme con las disposiciones sustantivas de la Directiva de daños, todo ello considerado según las aportaciones de la jurisprudencia comunitaria y nacional a propósito de la aplicación privada del derecho de la competencia, en cuanto no resulten incompatibles con esa interpretación conforme, lo que no sucede en ningún caso, dada la homogeneidad de la regulación sobre la cuestión antes y después de la irrupción de la Directiva.

Para la solución del caso, esa interpretación conforme incidirá sobre la fijación del dies a quo del plazo de prescripción que, ausencia de efet d’exclusion, será el anual del art. 1968 CC y no el plazo quinquenal que previó la Directiva de daños. También en la tarea de imputación objetiva de la conducta sancionada por la Decisión. A su vez, informará los criterios de valoración probatoria y actualizará la regla ex re ipsa, para reconocer la posibilidad de estimación judicial de los daños derivados de una conducta anticompetitiva en un escenario de dificultad probatoria. Por fn, será igualmente relevante para la enumeración de conceptos indemnizatorios. En definitiva, el principio de interpretación conforme debe guiar la aplicación de la regla general del art. 1902 CC en todos los espacios relevantes para dar en la respuesta de la instancia.

En consecuencia, considera aplicable el plazo de prescripción del art. 1968 CC (un año) y no el de 5 de la Directiva (aplicar este significaría dar efectos retroactivos a la nueva regulación legal e iría mucho más allá de lo que permite una “interpretación” del derecho español “conforme” con el Derecho europeo. La razón es bien simple: no hay forma de “interpretar” el plazo de 1 año como de 5 años. Pero, en todo lo demás, sí. En particular, la determinación del dies a quo.

no puede considerarse que por la sola publicación de una nota de prensa en fecha de 19/7/16 el actor se encontrara, en ese momento, en disposición de la información suficiente sobre las características de la conducta infractora, su calificación, la delimitación del grupo de infractores y la extensión del perjuicio que pudo sufrir por la conducta de las empresas cartelistas. La interposición de una demanda en ese contexto no hubiera resultado prudente. Para concluir de esa manera basta con tratar de cohonestar, como esfuerzo infructuoso, el hecho de la publicación de una nota de prensa con los presupuestos de ejercicio de una acción follow on, que no solo presume la noticia de que una autoridad de la competencia ha sancionado como infractora del derecho de la competencia una determinada conducta, sino la propia disposición y conocimiento concreto del contenido de esa resolución. El actor no pudo tomar conocimiento del contenido de la Decisión hasta abril de 2017…. Solo en ese momento el actor dispuso de la información suficiente para preparar su demanda. Esa conclusión es todavía más sólida en la interpretación del art. 1969 CC conforme al considerando 36 y el art. 10.2 de la Directiva de daños. 27.- Por todo ello, el acto de reclamación extrajudicial de actor en noviembre de 201o es válido a los efectos interruptivos del plazo en el art. 19o3 CC y, en cualquier caso, el actor formuló su demanda dentro del plazo anual de prescripción de la acción, en marzo de 2018.

La cuestión más difícil es la de

la legitimación pasiva de la filial española de MAN

la sociedad sancionada por la Comisión Europea por participar en el cártel y matriz de la española – para soportar la acción de daños. El punto de partida del juez consiste en afirmar que cuando se demanda a una filial del grupo de la sociedad sancionada, seguimos en el ámbito de una acción follow on (no stand alone), esto es, el demandante puede seguir apoyándose a los efectos de probar los elementos del supuesto de hecho del art. 1902 CC en la resolución administrativa – la Decisión de la Comisión Europea –. Pero habrá de probar la participación de la filial española en la infracción, ya que la filial no aparece mencionada en la Decisión como sancionada.

Las Conclusiones de Wahl en el Asunto Vantaan kaupunki

(Por Sentencia de 14 de marzo de 2019, el TJUE ha confirmado las Conclusiones del Abogado General)

En este ámbito, ayuda al demandante el hecho de que el Derecho de la Competencia se aplique a “empresas” y no a sociedades o personas jurídicas – patrimonios separados – según una jurisprudencia constante del TJUE (que en materia de sanciones es muy discutible). Utiliza el Juez las Conclusiones del Abogado General Wahl en el asunto C-724/17. En ellas se lee que las condenas civiles a indemnizar los daños causados por la infracción de las normas del Derecho de la Competencia tienen principalmente una función compensadora o reparadora pero también, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una función disuasoria de tales comportamientos – prevención general – ligada a la mayor efectividad del Derecho europeo de la Competencia. Dice Wahl, a continuación, que esta función del deber de indemnizar se corresponde con el principio de equivalencia y efectividad del Derecho europeo (“las normas en cuestión no deben ser menos favorables que las relativas a las acciones por infracciones similares previstas en el Derecho interno ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”) pero que cuestiones sobre la relación de causalidad entre la conducta anticompetitiva y el daño deben examinarse, no a la luz de tales principios, sino a la luz del art. 101 TFUE. Es decir, que determinar si el cártel causó daños a los compradores de camiones – si pagaron un sobreprecio – debe decidirse de acuerdo con la dogmática del art. 101 TFUE lo que implicará, por ejemplo, que si la Comisión decide que el cártel tuvo efectos y generó un aumento de los precios, la aplicación de las normas nacionales sobre la causalidad no podrían generar una conclusión contraria. Continúa Wahl aduciendo la sentencia Kone. Como se recordará, se trataba del famoso “efecto sombrilla o paraguas”. Se pregunta al TJUE si alguien que ha sufrido un sobreprecio como consecuencia de un cártel pero no ha pagado dicho sobreprecio a un cartelista, porque compró a un empresario que no participó en el cártel pero se benefició del aumento de los precios que generó la cartelización del mercado (ej. trasladado a los camiones sería el de alguien que comprara el camión a Komatsu. Si Komatsu aprovechó la subida de precios pactada por sus competidores para subir el precio de sus propios camiones, bien puede decirse que Antonio, el comprador murciano del camión a Komatsu sufrió un daño como consecuencia de la existencia del cártel. Pero ¿a quién puede demandar Antonio? ¿A Komatsu o a cualquiera de los cartelistas? La respuesta es, a cualquiera de los cartelistas). Continúa Wahl preguntándose:

  ¿La determinación de los responsables del pago de la indemnización por los daños ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia constituye una modalidad de ese tipo que regula el ejercicio del derecho a solicitar la reparación? ¿O es un requisito constitutivo de la responsabilidad, regulado por el Derecho de la Unión? A mi juicio, es un requisito constitutivo de la responsabilidad, regulado por el Derecho de la Unión.

Ese responsable puede inferirse del artículo 101 TFUE, precepto que se aplica a las empresas. En efecto, los destinatarios de la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE son las empresas, concepto que el Tribunal de Justicia ha interpretado de manera flexible en el ámbito de la aplicación en la esfera pública y la imposición de multas… toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica y modo de financiación. Cuando una entidad de este tipo infringe el Derecho de la competencia de la Unión, le incumbe a ella, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por la infracción. La determinación de las personas responsables afecta directamente a la existencia misma del derecho a reclamar una indemnización. … al igual que ocurre con la causalidad, las personas responsables han de determinarse con arreglo al Derecho de la Unión… Los requisitos constitutivos de la responsabilidad deben ser uniformes. Si las personas responsables del pago de la indemnización fueran distintas entre los Estados miembros, existiría un riesgo evidente de que los operadores económicos fueran tratados de distinto modo, dependiendo del órgano jurisdiccional nacional que conociera la demanda civil de indemnización… Además, la aplicación de normas diferentes entre los Estados miembros sobre una cuestión fundamental que afecta de forma directa a la propia existencia del derecho reclamar una indemnización no solo sería contraria a una de las aspiraciones básicas del Derecho de la competencia de la Unión, que consiste en crear un marco uniforme para todas las empresas que operan en el mercado interior («level playing field»), sino que también invitaría a la búsqueda del tribunal más favorable («forum shopping»). 

Por tanto, no basta con que se cumplan los requisitos de equivalencia y efectividad. Hay que asegurar que el concepto de responsable de la indemnización de daños se corresponde con el concepto de responsable de la infracción.

Por consiguiente, en una demanda civil de indemnización por daños y perjuicios presentada ante un tribunal nacional, los responsables del pago de la indemnización por el daño ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión han de ser determinados con arreglo al Derecho de la Unión, a la luz del artículo 101 TFUE (o, en su caso, del articulo 102 TFUE).

A continuación, Wahl aborda la cuestión de si los principios desarrollados por el TJUE en materia de imposición de multas se aplica a la obligación de indemnizar. En realidad, Wahl se refiere a un caso muy particular, no en general a la responsabilidad de la matriz por las infracciones cometidas por una filial.

El principio de la continuidad económica… se aplica, en particular, cuando la entidad que ha cometido la infracción ha dejado de existir jurídica o económicamente… el motivo de extender la responsabilidad a la entidad que ha proseguido las actividades de la entidad infractora del Derecho de la competencia de la Unión consiste en que, en otro caso, las empresas podrían eludir las sanciones cambiando su identidad mediante reestructuraciones, ventas u otros cambios legales u organizativos…. De conformidad con el Derecho de la competencia de la Unión, por tanto, un cambio jurídico u organizativo no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por el comportamiento infractor de su predecesora si, desde el punto de vista económico, ambas entidades son idénticas. A este respecto, las respectivas formas jurídicas de la entidad que ha cometido la infracción y de su sucesora carecen de pertinencia… (por)que, desde un punto de vista económico, la entidad sigue siendo la misma.

Y concluye dando una respuesta afirmativa:

la utilización de un concepto amplio de «empresa» y, su corolario directo, el principio de la continuidad económica, son también válidas respecto a una demanda civil de indemnización por infracción del Derecho de la competencia de la Unión. Ello se debe a que una demanda civil de indemnización por daños y perjuicios, al igual que la aplicación del Derecho de la competencia en el ámbito público por las autoridades de defensa de la competencia, también persigue —aunque por un mecanismo distinto— disuadir a las empresas de llevar a cabo comportamientos contrarios a la competencia. En efecto, como Vantaan kaupunki señaló, la aplicación en el ámbito público y la aplicación en el ámbito privado del Derecho de la competencia de la Unión forman parte de un sistema completo, aunque con dos ramas, que ha de considerarse como un todo… Además… las empresas podrían eludir la responsabilidad civil mediante mecanismos societarios o de otro tipo que harían prácticamente imposible que los particulares ejerciten su derecho a indemnización en virtud del artículo 101 TFUE. A este respecto, Skanska, NCC Industry y Asfaltmix alegaron ante este Tribunal que Vantaan kaupunki tambien podría haber solicitado indemnización a las sociedades ahora disueltas. Aunque la legislación finlandesa sobre sociedades parece en efecto permitir al perjudicado ejercitar esta acción, es difícil imaginar cómo podría asegurarse así a un particular un derecho efectivo a la reparación: como es sabido, nada da quien nada tiene.

Obsérvese que Wahl está tratando de llegar a una conclusión bastante sensata: si las sociedades resultantes o beneficiarias de la modificación estructural (fusión, escisión) han sucedido a las sociedades extinguidas que eran las que cometieron la infracción o causaron el daño, hay que entender que también están legitimadas pasivamente para cualquier reclamación de cualquier acreedor contra sus “causantes”. Es más, tal conclusión puede ampararse, para el Derecho Europeo, en las Directivas de sociedades sobre fusiones y escisiones. Estas se basan, precisamente, en que no hay transmisión de los créditos y las deudas de las sociedades absorbidas o escindidas a la sociedad absorbente o beneficiaria de la escisión. Hay sucesión y cuando hay sucesión, el sucesor se coloca en la posición que tenía el causante. Como he explicado en otro lugar, las modificaciones estructurales son modificaciones, no del contrato de sociedad sino de la persona jurídica, esto es, del patrimonio separado. Por tanto, Wahl podría haber fundado – mejor – la conclusión en esta idea de sucesión que en atribuir funciones disuasorias a las acciones de reclamación de daños. Porque hacerlo así le lleva a una extensión excesiva de la doctrina del TJUE sobre el concepto de empresa. Dice Wahl

no hay nada extraordinario —ni por tanto sorprendente— en esta solución. Como he explicado anteriormente, las demandas de indemnización por los daños y perjuicios causados por un comportamiento contrario a la competencia forman parte integrante de la aplicación del Derecho de la competencia de la Unión, un sistema que (considerado en su conjunto) persigue principalmente disuadir a las empresas de emprender comportamientos anticompetitivos. En ese sistema, la responsabilidad recae sobre los activos económicos, en lugar de sobre una determinada personalidad jurídica. Desde un punto de vista económico, por tanto, la misma empresa que cometió la infracción es considerada responsable tanto de las sanciones públicas como de los daños conforme al Derecho privado. Habida cuenta de que la aplicación en el ámbito público y en el ámbito privado son complementarias y constituyen partes integrantes de un todo, una solución en virtud de la cual la interpretación del concepto de «empresa» fuera diferente dependiendo del mecanismo utilizado para la aplicación del Derecho de la competencia de la Unión sería simplemente indefendible.

La idea de que “la responsabilidad recae sobre los activos económicos en lugar de sobre una determinada personalidad jurídica” es contradictoria. Porque la personalidad jurídica no es más que un patrimonio separado, esto es, un conjunto de activos – y pasivos –, de bienes y derechos, de créditos y deudas. En consecuencia, la sucesora de una sociedad debe responder de las deudas generadas por su causante porque hay sucesión. No porque así se disuade a las empresas de cometer infracciones de la competencia. Ni siquiera porque se disuada así de acometer modificaciones estructurales como fusiones o escisiones. Nunca una modificación estructural fue una buena forma de escapar al cumplimiento de las obligaciones de un deudor.

El Juez de lo Mercantil de Valencia aplica estas ideas al caso y reproduce la sentencia Azko Nobel que, con una dicción discutible, constituye la base de la extensión de la responsabilidad a las matrices de los grupos de sociedades cuando una de las filiales del grupo participa en un cártel en lo que a las multas se refiere. La dicción del TJUE es tan amplia que cubre el caso contrario (la responsabilidad de la filial por las conductas de la matriz)

“el Derecho comunitario de la competencia se funda en el principio de responsabilidad personal de la entidad económica que haya cometido la infracción. Pues bien, en el supuesto de que la sociedad matriz fuera parte de esa unidad económica que… puede estar formada por varias personas jurídicas, se considera que esta sociedad matriz es solidariamente responsable de las infracciones del Derecho de la competencia junto con las demás personas jurídicas que integran dicha unidad.

Aplicando esta doctrina al caso (la participación de la filial española en el cártel que involucraba a su matriz y a otras filiales del grupo),

el Juez hace notar que

resulta que MAN España es una sociedad filial española íntegramente controlada por la empresa cabecera del Grupo MAN y que, de acuerdo con su objeto social, se dedica a la explotación de la actividad económica del grupo en nuestro país, es decir, que desarrolla el objeto social del grupo en España, que es fundamentalmente la comercialización de vehículos, algunos de ellos afectados por la conducta cartelizada que sancionó la Decisión. Todo de manera que MAN España no se ocupa de realizar meras tareas de acompañamiento de esa labor de comercialización principal, que ninguna otra entidad del grupo desarrolla en nuestro país en su lugar (cuestiones accesorias como la financiación, la reparación de vehículos, etc.). Al menos nada de eso ha resultado acreditado por MAN España, que no se detiene siquiera a considerar la relevancia de estas circunstancias para la solución del caso y que únicamente invoca un criterio literalista en la interpretación de la Decisión. Los camiones afectados por la conducta cartelista de su matriz, se comercializaron en España a través de MAN España, de acuerdo con su objeto y configuración societaria. MAN España no ha demostrado lo contrario

Es decir, que MAN-España, aunque no fuera condenada en la Decisión de la Comisión Europea, participó en la infracción como “cooperadora” – diríamos – de su matriz en la comercialización de los vehículos en España. De esta manera y junto con la idea de “empresa” que maneja el Derecho de la Competencia puede reconstruirse la legitimación pasiva de la filial española. Concluye el Juez

es posible recorrer un camino inverso, de la matriz a la filial, cuando la empresa filial ha intervenido como un mero instrumento del que se ha servido la matriz para trasladar al mercado los efectos distorsionadores de la libre competencia que fundamentan el reproche público de esa conducta, inherentes a los acuerdos anticompetitivos que ha concertado con otros, con o sin una declaración nominal de sus empresas fíliales como infractoras a efectos de la sanción pública de esa conducta, pudiendo tal carácter apreciarse en el contexto del ejercicio de una acción follow on. Nada de eso supone desconocer o deformar el efecto vinculante de lo resuelto por la autoridad de competencia, presupuestos de responsabilidad propios del régimen que se actúa.

MAN – España podría haberse defendido eficazmente si se hubiera justificado, por ejemplo, que su política de precios en España la determina autónomamente y no viene fijada por la matriz. Lo que no puede es tener las ventajas de pertenecer al grupo sin sufrir las consecuencias. Si la filial “obedece” a la matriz en materia de precios y los precios fijados por la matriz incluyen un sobreprecio consecuencia de la existencia de un cártel, bien puede decirse que la filial ha participado en la infracción (aunque la autoridad de competencia no considere necesario sancionar a todas las filiales nacionales cuando sanciona a la matriz porque tal extensión del círculo de los sancionados no tiene efectos prácticos ni sobre la cuantía de la multa ni sobre la garantía de su cobro) y que se ha beneficiado de la misma en cuanto que, como vendedora de los camiones, ha recibido el sobreprecio.

El Juez refuerza su argumentación con pronunciamientos del Supremo español que han legitimado pasivamente a la sociedad filial nacional de un grupo de sociedades multinacional cuando las “tareas” de cada una de las filiales del grupo no estaba perfectamente delimitada de forma transparente para los acreedores. Y remata señalando que, como se refleja en la ya citada sentencia Kone, el comprador español que demanda a la filial española con pretensión indemnizatoria autónoma – no basada en la sanción de la Comisión Europea – puede aprovecharse de dicha sanción en todo lo que le favorezca.

El juez desestima los argumentos de MAN sobre el contenido de los acuerdos colusorios. Citando la Decisión de la Comisión, el juez concluye que fueron acuerdos sobre precios y, por tanto, que tuvieron que tener o pudieron tener plausiblemente efectos sobre los precios practicados en el mercado.

la conducta sancionada por la Comisión estribó en un acuerdo de fijación de precios brutos, con necesaria incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final del producto cartelizado según diré, en el mismo mecanismo de fijación y repercusión de precios que la Decisión describe, mientras no se pruebe lo contrario. Cuestión distinta es que el mecanismo de fijación de precios contemplara otros factores adicionales para la determinación del precio final a satisfacer por el destinatario del producto. Pero el precio bruto de los camiones en cuestión estuvo cartelizado durante largo tempo y eso, ontológicamente, tuvo consecuencias en el precio neto al menos mientras… MAN España no demuestre lo contrario (y lo propio respecto de)… la repercusión de sobrecostes por implementación de nuevas tecnologías.

Con la consiguiente aplicación de la doctrina daños in re ipsa y traslación de la carga de la prueba

A su vez y respecto del daño, en ese régimen que ya no es el vigente, se reconocía la vigencia de la regla ex re ipsa. Por la sola invocación de la regla y el hecho cierto de la comisión del ilícito, no se lograba presumir a modo de aserto la existencia del daño en todos sus extremos: su cuantificación. Pero, por la aplicación de la regla a un proceso follow on en concordancia con asunciones razonables traídas del caso en cuestión, sí se lograba una interpretación flexible de los materiales probatorios que podían permitir, hipotética pero fundadamente, reconocer la existencia del daño seguido de la infracción, con alteración de las cargas probatorias para exigir al demandado la tarea de enervar la eficacia de la presunción (en la Sentencia del cártel del azúcar y en las SSJM núm. 3 de Barcelona, de 6 de junio, 5 y 10 de septiembre de 2018)… A su vez, porque en el proceso ya se presume la existencia de esos daños, el actor no debe esforzarse en probar su efectiva producción: le basta con cuantificarlos de manera razonable. Por fn, la evolución de la presunción ex re ipsa se consuma en escenarios de difcultad probatoria, donde los jueces están facultados para estimar la cuantificación de esos daños, lo que supone ir más allá de la mera asunción de un criterio de valoración probatoria consistente en aceptar la recreación por el actor de escenarios hipotéticos de cuantificación, aunque no pueda desentenderse de las alegaciones y labor de prueba realizada por las partes. Los jueces pueden desarrollar de forma autónoma esa facultad estimativa sin lesión del principio dispositivo o los deberes de congruencia mientras, partiendo de ese esfuerzo previo de las partes, ofrezcan una motivación particular sobre el ejercicio de su facultad estimativa

El Juez acaba desechando los dos informes periciales aportados al proceso sobre la cuantía de los daños. El de la demandada porque no es tal, sino una crítica del informe pericial de la demandante (¿quizá porque la experta contratada por MAN se negó a hacer un informe distinto de ese?). Y el de la demandante porque se limitó a utilizar los sobreprecios típicos en casos de cárteles que han podido constatarse y porque contenía partidas repetidas. Y concluye que procede una “estimación judicial” de los daños – de acuerdo con la Guía Práctica para la evaluación de daños derivados de ilícitos anticompetitivos – porque no hay buenos datos que permitan precisar el nivel de sobreprecio que se produjo. Por tanto, dado que el demandante hizo el esfuerzo probatorio que estaba a su alcance y que la demandada no consiguió probar la ausencia de sobreprecio (ni siquiera disponía de los datos previos a 2007, es decir, durante la mayor parte  de la vigencia del cártel), el juez estima los daños en un 5 % del precio

en la aplicación privada del derecho de la competencia, la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia, el principio de efectvidad, el juego de presunciones o la distribución de funciones procesales basadas en la constatación de asimetrías informatvas, pueden determinar que, en escenarios como el presente, el juez haga uso de sus facultades de estmación relatva de los daños sufridos por ese actor, que son el corolario de la regla ex re ipsa en su formulación plena y conforme con la Directva de daños

¿Cómo llega al 5 % el juez? Tirando de los estudios sobre frecuencia y cuantía de los sobreprecios en cárteles comprobados. Así, gracias a esos estudios sabemos que en el 93 % de los cárteles hubo sobreprecio, ergo podemos deducir que también en el caso de los camiones hubo sobreprecio y que en la muy mayor parte de los casos, ese sobreprecio oscila entre el 0 y el 10 %.

Esa es la estimación más conservadora posible y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño. Dentro de ese estadio conservador, puedo estimar aplicable de la misma manera razonable un porcentaje de sobreprecio del 5% para la solución del caso, como medida de compromiso entre los umbrales de sobreprecio mínimos y máximos que intervienen como común denominador del 93% de los cárteles que aplican sobreprecios… Estimo parcialmente la demanda formulada por el Sr. Juan Antonio contra Man Truck & Bus Iberia S.A. y, a su razón, condeno a esta indemnizar al demandante en la cantidad de 4.057 euros, cuantía incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses previstos en el art. 1108 CC liquidados desde el día 1/9/03 hasta la fecha de completo pago o, en su caso, según resulte de la aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Finalmente, el juez excluye la excepción de traslado del sobreprecio (passing on) por parte del comprador del camión que, en el caso, habría resultado de imposible prueba para MAN. 

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