Por Francisco Marcos

 

La Decisión Scania sobre el cártel de los fabricantes de camiones: la infracción y sus efectos

 

 

La anterior entrada permite poner en contexto la Decisión Scania antes de examinar las novedades que aporta sobre el fondo del asunto. Si algo caracterizaba a la primera Decisión de la Comisión sobre el cártel de camiones (en adelante, la Decisión transaccional) era su brevedad.

La Decisión Scania, por las circunstancias en las que se adopta y que antes han sido examinadas, es tres veces más extensa. Es cierto que, y ello condiciona su análisis e intepretación, el expurgo de su contenido dificulta sacar una valoración concluyente y definitiva de algunos de sus fundamentos. A pesar de lo anterior, esta entrada se propone analizar qué sabemos de nuevo sobre el cártel de los fabricantes de camiones tras su lectura.

Como cabía esperar, la Decisión Scania declara la misma infracción que la Decisión transaccional, lo que cambia es que la declaración se apoya en un relato más detallado de la conducta anticompetitiva, acompañado de una minuciosa argumentación jurídica, que busca dar mayor robustez a la decisión de la Comisión de cara a la revisión judicial (T-799/17). Una parte de la fundamentación jurídica se dedica al fondo del asunto (pars. 191-360 y 386-400), mientras que otra parte -a la que nos hemos referido en la anterior entrada- afronta a las particularidades suscitadas porque la Comisión ya hubiere dictado y publicado una decisión transaccional sobre el mismo asunto (pars. 361-385). Finalmente, la decisión incluye las bases y fundamentos de la multa impuesta y describe a sus destinatarios (pars. 401-447).

En términos del entorno y de las particularidades del mercado en que se produce la infracción -recuérdese el mercado de camiones medios y pesados- que se presentaban de manera muy sucinta en la Decisión transaccional, ahora son objeto de un análisis más detenido, que incorpora nuevos elementos (en particular, los referidos a la relevancia, como instrumentos de coordinación empresarial anticompetitiva, de la asociación de fabricantes y de las ferias comerciales, infra 1 y 2), y profundiza en otros extremos que ya se habían apuntado someramente en la Decisión transaccional sobre el mercado de camiones medios y pesados (infra 3), deteniéndose en la colusión y su impacto en el mercado (infra 4 y 5).

 

La Asociación de Fabricantes

 

Una de las novedades de la Decisión Scania es la referencia al papel desempeñado en la puesta en escena de la conducta infractora por la principal asociación de fabricantes de vehículos (pars. 14-17). Aunque la Comisión elude llamarla por su nombre, está claro que se refiere a la European Automobile Manufacturers’ Association (ACEA). Aún así, parece claro que esta asociación no cometió ningún acto ilícito, si bien sus actividades sirvieron de excusa para la colusión, utilizándose sus instalaciones para las reuniones de los cartelistas (par. 77 in fine).

La Decisión alude también a la asociación como plataforma de intercambio entre los fabricantes de información relevante sobre el mercado (pedidos y cuotas de mercado a partir de los vehículos vendidos, pars. 14, 22 y 283), aunque -de nuevo- se tratase de una actividad lícita. La implicación de asociaciones empresariales en las conductas anticompetitivas de sus miembros suele ser un fenómeno común en la práctica (véase, por ejemplo, Eugenio F. Bissocoli, “Trade Associations and Information Exchange Under US Antitrust and EC Competition Law” World Competition 23/1 (2000) 79-106).

 

Las ferias comerciales

 

Otro tanto ocurre con las ferias comerciales (pars. 18-21), que la Comisión evita mencionar por su nombre, y cuyos organizadores no habrían estado implicados en la colusión, aunque esta hubiera tenido lugar con ocasión de la celebración de las ferias. Como veremos después, así se deduce del relato de la conducta infractora que la Comisión detalla posteriormente en la Decisión Scania.

De nuevo, aunque la Comisión elude mencionar nombres, no es necesario ser un gran detective para identificarlas: en Frankfurt se celebra cada dos años Automekanica y con la misma cadencia en los años alternos en Hannover tiene lugar la Internationale Automobil-Ausstellung (IAA) (par. 19, a su celebración en 2004 es la que se refiere el par. 81; a su celebración en 2006 alude el par. 155 y a la celebración en 2008 de la 62ª IAA se refiere el par. 168); en Bruselas se organiza dada dos años el Salon-Brussels Motor Show (par. 21, en su celebración de 1999, cuando el Mercedes-Benz Atego fue designado “International Truck of the Year 1999”, referido en par. 107).

 

Sobre el mercado de camiones y su funcionamiento

 

En la Decisión transaccional la Comisión limitó su examen del mercado de camiones a seis párrafos, ahora le dedica siete páginas. La mayoría de las cuestiones abordadas tienen valor para todo el mercado, excepcionalmente, alguna de ellas sólo aplique a Scania. Esta descripción del mercado realizada autorizadamente por la Comisión puede ser muy relevante para el examen posterior de la conducta de los fabricantes y sus posibles efectos anticompetitivos.

Como ya apuntara la Decisión transaccional, en el Espacio Económico Europeo (EEE) el mercado de los camiones medios y pesados está muy concentrado: seis fabricantes (los infractores) tienen conjuntamente una cuota de mercado superior al 90%. Además, y en cierto modo relacionado con lo anterior, se trata de un mercado muy transparente, donde existen numerosos instrumentos que facilitan el intercambio de información entre los competidores, agravada en este caso por la colusión de los fabricantes.

Los camiones medios y pesados (Scania sólo opera en el segmento de camiones pesados, par. 27 de la Decisión Scania) son productos de larga duración, adquiridos por clientes profesionales. No son productos genéricos (commodity products) sino que se comercializan y adaptan a las necesidades del adquirente. Independientemente del lugar de venta, los fabricantes suelen centralizar la producción de vehículos en un mismo lugar, consignándose después a los respectivos centros de venta.

La comercialización de los vehículos se efectúa a través de las filiales nacionales de los fabricantes, que importan los vehículos y los distribuyen a través de sus redes nacionales de distribución. Una vez recibido el pedido del cliente, los concesionarios minoristas compran el camión a la filial nacional de acuerdo con las especificidades solicitadas por el comprador. Aunque la mayoría de las ventas se efectúan a través de la red de distribución de los fabricantes, los grandes pedidos pueden acudir directamente a la central o a las filiales nacionales de los fabricantes.

Dada la estandarización de gran parte de los componentes del camión, no hay una restricción de capacidad de los fabricantes de diseñar el vehículo conforme a las necesidades y pedidos de cada cliente. Adicionalmente, las filiales nacionales de cada fabricante disponen siempre de una cierta cantidad de camiones en inventario con el equipamiento más demandado (pero que puede fácilmente acomodarse a los requerimientos del cliente) para satisfacer la demanda a corto plazo.

La Decisión Scania subraya la significativa integración vertical de la fabricación y distribución de camiones: a la postre muchos distribuidores son propiedad del propio fabricante (para Scania, más de la mitad de los concesionarios). Adicionalmente, aunque existen concesionarios independientes, estos se ven sometidos a estrictos y rigurosos controles de los fabricantes para pertenecer a su red comercial autorizada (así, por ejemplo, véase el Scania Dealer Operating Standard -SDOS). Ello es coherente con una estrategia de negocio de los fabricantes de camiones consistente en ampliar su oferta y prestar servicios integrales a sus clientes (incluyendo servicios postventa, reparación y reemplazo de los vehículos).

Naturalmente, la Decisión se refiere principalmente a Scania, en cuyos informes anuales pueden verse numerosas referencias a adquisiciones y ventas de redes comerciales en distintos países (v.gr., el informe anual de 2010 alude a la adquisición de concesionarios en Francia, Italia y Suiza, pág. 113). Sin embargo, esta realidad parece reproducirse en otros fabricantes, y la experiencia española es buena prueba de ello: hay alrededor de 200 concesionarios de vehículos industriales en España, pero la mayoría son propiedad de los fabricantes (directa o indirectamente) o tienen contratos de distribución selectiva con los fabricantes, sin que existan más de una decena de concesionarios multi-marca.

Como es sabido, la infracción sancionada por la Comisión es la colusión en los precios y en la comercialización de camiones medios y pesados en el EEE. Durante catorce años los fabricantes se intercambiaban información sensible para la comercialización de vehículos, incluyendo el precio y otras variables comerciales relevantes. Coludieron sobre los precios brutos y sus subidas (siendo menores las referencias a los precios netos) y sobre el calendario y los costes de implantación en los camiones de las tecnologías de control de emisiones contaminantes requeridas por la normativa europea.

Aunque la primera Decisión sobre el cártel de fabricantes de camiones describía someramente los conceptos de precios brutos y precios netos (par. 27 de la Decisión transaccional), aludiendo después más de dos docenas de veces a la colusión de los fabricantes para elevar los precios brutos y deslizando varias referencias a los precios netos (pars. 47 y 51 de la Decisión transaccional), no existía una explicación minuciosa de la relación entre ambos. Aun así, aunque la diferencia entre ellos parezca intuitiva y se trate de conceptos sencillos, su implementación en cada mercado puede variar. En coherencia con la mayor atención prestada a la cadena de distribución de los camiones, la Decisión Scania detalla el proceso interno de determinación del precio hasta llegar al comprador final (un buen resumen se contiene en el par. 38). Según la Decisión, la escala de precios interna seguiría el siguiente esquema:

 

La Decisión Scania explica con detalle el itinerario que va desde los precios brutos de lista -establecidos por cada fabricante- hasta el P.V.P de los camiones pagado por el adquirente final. De las Decisiones de la Comisión se obtiene que los precios brutos de lista de cada fabricante serían iguales para todo el EEE (salvo en el caso de IVECO, par. 28 de la Decisión transaccional).

En efecto, los precios brutos de lista varían en función de los modelos, incluyendo todos los componentes del camión, los fija la central de cada fabricante y existieron desde antes de 1997 hasta 2011. Actualmente, estos precios se pueden obtener de los configuradores informáticos de los camiones, lo que facilita la comparación de modelos entre las distintas marcas.

Después, los precios netos de filial nacional de distribución varían por país, tras los descuentos otorgados por el fabricante, que no son los mismos en cada caso (i.e., son variables), aunque se deciden por la central. Los precios brutos de filial nacional de distribución son el resultado de añadir el margen al precio neto de filial nacional.

Los precios netos del concesionario local (minorista) son los pagados por los concesionarios a la filial nacional, y son el resultado de aplicar los descuentos al precio bruto de filial nacional. Finalmente, el precio de venta al comprador final es el precio neto del concesionario menos los descuentos y promociones y más los márgenes y otros costes. Aunque este último está sujeto a la negociación con cada cliente, puede verse afectada por infinidad de factores, la Comisión afirma que los descuentos al comprador final pueden ser mínimos (par. 48 in fine de la Decisión Scania).

 

Sobre la infracción

 

La Decisión Scania no sólo proporciona una amplia descripción del escenario en el que tuvo lugar la infracción, sino que también describe con detalle las conductas anticompetitivas de los fabricantes y proporciona una prolija valoración jurídica de las mismas.

Naturalmente, la infracción declarada en ambas Decisiones es idéntica (“prácticas colusorias sobre la fijación de precios y las subidas de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados requerida por las normas EURO 3 a 6”), pero la extensión de la segunda Decisión de la Comisión no sólo proporciona mayor robustez a la sanción impuesta a Scania, si no que también permite entender mejor la conducta de los fabricantes de camiones y su posible impacto en el mercado.

La colusión de los fabricantes de camiones se extendió desde enero de 1997 hasta enero de 2011 y se materializó a través de múltiples reuniones y contactos, refiriéndose siempre a los mismos productos (camiones medios y pesados). La colusión se verificó a través de intercambios de información y discusiones sobre los precios de los camiones y sus subidas y también respecto del calendario y el coste de la implantación en los vehículos de las tecnologías de emisiones requeridas por las normas EURO 3 a 6.

Aunque el propósito de la colusión fuera siempre el mismo, el largo período de tiempo en el que tuvo lugar explica que la práctica anticompetitiva evolucionara durante los catorce años, sin que se manifestara siempre de la misma manera y con la misma intensidad. Así, hasta 2004 la colusión tuvo lugar al más alto nivel, con implicación de las centrales de los fabricantes (nivel de las centrales, pars. 77-87 de la Decisión Scania); pero desde la entrada en circulación del euro y de las listas de precios brutos para toda Europa -por la mayoría de los fabricantes- el núcleo de la colusión se trasladó a las filiales alemanas de los fabricantes (nivel de las filiales alemanas, pars. 88-97 de la Decisión Scania).

La Decisión transaccional aludía, de manera ejemplificativa, a unas pocas reuniones a través de las que se efectuó la colusión, mencionando la fecha tan sólo de seis de ellas. En cambio, la Decisión Scania que habla de que los fabricantes se reunían al menos dos veces al año (par. 95 de la Decisión Scania) y acaba enumerando treinta y cinco encuentros (a salvo de las que hayan sido declaradas confidenciales, pues hay muchos párrafos omitidos), aunque alguna de las reuniones fuera bilateral.

 

Reuniones de los infractores por año

Año Nº Par. Decisión Scania Par. Decisión Transaccional
1997 3 98, 99 y 100 52
1998 5 101, 102, 103, 104 y 105 52
1999 1 107, 342 No
2000 3 110, 111 y 112 No
2001 5 113, 114, 115, 116-117 y 118 No
2002 3 119, 123, 126 y 342 No
2003 2 127 y 130 54
2004 5 132, 134, 135, 137 y 138 No
2005 3 144, 146 y 149-150 59
2006 2 152 y 155 59
2007 3 157, 159 y 161 No
2008 2 166 y 168 59
2009 1 181 No
2010 – – –

Fuente: Decisión Scania y Decision transaccional.

 

Además de la información adicional sobre las reuniones de los fabricantes y su contenido, la Decisión Scania incluye abundantes referencias a las comunicaciones entre ellos (al principio vía fax, desde febrero de 2002 mediante correo electrónico), informes, protocolos y presentaciones internas y también notas manuscritas que prueban las diversas prácticas colusorias de los fabricantes sobre el precio de los camiones y respecto del calendario y coste de implantación de las tecnologías de control de emisiones requeridas por las normas EURO3 a 6.

En efecto, las referencias a las pruebas de intercambio de información entre los competidores sobre los precios brutos de lista de los camiones son muy copiosas (pars. 55, 56, 58, 89, 91, 92, 120, 121, 131, 132, 135, 136, 145, 147, 211 y 394 de la Decisión Scania). Al compartir esta información sensible sobre los precios de los competidores, los fabricantes podían hacer comparaciones de sus distintas ofertas. Ello las permitía adaptarse y decidir “cuando y cómo subir los precios brutos” (par. 210 de la Decisión Scania).

Los intercambios de información fueron tanto bilaterales como multilaterales, y como ya apuntaba la Decisión transaccional (par. 56), se estructuraron después mediante una hoja de Excel, por modelos, que incluía también los precios de los distintos componentes (par. 92 de la Decisión Scania). Esta hoja de cálculo se actualizaba y compartía periódicamente entre los fabricantes. Desde 2004 también se intercambiaron sus respectivos configuradores informáticos de camiones, lo que facilitaba el cálculo y la comparación de los precios.

Por otro lado, la Decisión Scania enumera cuarenta pruebas de comunicaciones entre los fabricantes sobre sus subidas de precios o intenciones de subir precios en el futuro. Lógicamente, los fabricantes también se mantuvieron informados de los cambios y cancelaciones de las subidas de precios. Es más, como ya sostuviese la Decisión transaccional (par. 51), la colusión no consistió sólo en un intercambio de información sobre precios actuales o futuros, si no también en acuerdos de subida de precios brutos (pars. 75 y 79 de la Decisión Scania). Finalmente, y como complemento de todo lo anterior, los fabricantes también coludieron sobre el calendario de implantación de las tecnologías de control de emisiones contaminantes en los camiones y el traslado de los costes adicionales, eliminando cualquier incertidumbre al respecto (par. 209, 212.c), 243, 286, 321 y 389 de la Decisión Scania).

Casi todas las referencias de la Decisión Scania se refieren a los precios brutos de lista de los fabricantes y también a los precios brutos de las filiales nacionales de distribución (incluyendo los descuentos, pars. 249 y 251). Según la Comisión, al menos en el caso de Scania, hasta ahí todo lo decidiría directamente la central (par. 246, aún así, se trata de una cuestión controvertida sobre la que Scania habría proporcionado a la Comisión información contradictoria).

La Decisión Scania alude pocas veces a la colusión de los fabricantes sobre los precios netos (y alguna de las pocas que lo hace, no es concluyente, cfr. par. 92 y nota al pie 128). Curiosamente, habla de los precios netos menos incluso que la Decisión transaccional. Así, sorprende la omisión de la existencia de pruebas sobre las discusiones de los fabricantes “para aprovechar en circulación del euro para controlar los descuentos” (que figuraba en el par. 53 de la Decisión transaccional). Quizás se trate de alguno de los párrafos pendientes de revisar su confidencialidad. En fin, una referencia llamativa es la solicitud en febrero de 2009 por la revista European Truck Challenge 2009 de los precios netos de los camiones; como el resto de la Decisión el texto está entrecortado, pero lo poco que queda dice (recogiendo literalmente sus expresiones): “la práctica es que lo máximo que podemos comunicar son los precios de lista” y “no comunicaremos las tasas de arrendamiento (leasing) o precios de venta” (par. 173 de la Decisión Scania). Aparentemente de lo anterior podría deducirse que, aunque los fabricantes acordarán no comunicar a la revista los precios netos, los tenían en su poder y los conocían (véase, también, pars. 283 y 317.c de la Decisión Scania y par. 164 de informe Buttieg T-799/17).

La Decisión transaccional hacía referencia a que el intercambio de información de los fabricantes comprendía no sólo los precios y sus subidas, sino también las existencias, los pedidos entrantes y los plazos de entrega de los camiones de cada fabricante. La Decisión Scania incluye mucha más información al respecto, detallando numerosas comunicaciones entre los fabricantes sobre estos extremos y sobre las previsiones futuras del mercado.

La literatura económica especializada en materia de competencia y organización industrial describe como la colusión, además del precio, puede comprender otros atributos (non-price collusion). En este caso, al compartir datos sobre inventarios, pedidos, plazos de entrega y previsiones futuras de venta, los rivales pueden obtener una meticulosa panorámica de la situación del mercado, de sus competidores y de la fabricación y venta de camiones en cada momento. Además, cabe pensar que la información sobre los pedidos y de entrega no sólo era necesaria para anclar las sucesivas subidas de precios (a la fecha de pedido, pars. 157 y 158 de la Decisión de Scania; o a la de entrega, pars. 171 y 188 de la Decisión de Scania), sino que, al tratarse de una dimensión competitiva relevante, que puede condicionar decisivamente la elección y compra [véanse, por ejemplo, Lode Li y Yew Sing Lee “Pricing and Delivery-Time Performance in a Competitive Environment” Management Science 40/5 (1994) 633-646 y Kut C. So “Price and Time Competition for Service Delivery” Manufacturing & Service Operations Management  2/4 (2000) 392-409], constituiría también una forma de coordinación por los fabricantes, falseando la competencia también en este extremo (véase, por ejemplo, par. 141 de la Decisión Scania, “¿cuándo entregaréis qué motores (caballos) con EURO4 y/o EURO5 a los clientes y a qué precio bruto?”).

Por otro lado, hablando de las subidas de precios, resulta llamativo que en la versión provisional publicada hayan superado el filtro de confidencialidad -aunque de manera parcial e intermitente- referencias deslavazadas a los porcentajes de las alzas de precios. Esta clase de referencias numéricas y cuantitativas se encuentran normalmente entre los datos que suelen omitirse en la publicación de las decisiones, pero no es el caso. Como decía, en la Decisión Scania esta omisión es incompleta pues, aunque indica las magnitudes de los incrementos en los precios, en la mayoría de los casos -por razones de confidencialidad- no se sabe a qué productos concretos afectaba.

Parece claro que la mayoría las subidas de precios se refiere a los camiones Scania, pero las referencias se realizan en un contexto en el que resulta claro que los competidores también hacían lo mismo. Excepcionalmente hay algún año en el que las pruebas indican que se comunicaba que los precios no se subirían (v. gr., 2006), pero casi todos los años que duró la colusión los precios subieron de manera significativa. Los porcentajes hablan por sí solos y proporcionan pistas de la trascendencia de los incrementos, que irían acumulándose año a año, pues se refieren sucesivamente a varios ejercicios. Aún así, son varias las referencias que parecen comprender subidas en los precios de todos los productos (un 3% en 2004; un 5% en 2005 con la introducción del EURO4; en 2008 un 3% para los modelos básicos y un 5% para los extras; un 2,5% en 2009). Luego, de manera desordenada y sin identificar la gama de productos y mercados afectados, en más de una docena de ocasiones se habla de subidas anuales en el entorno del 2%, pero también hay una decena de ellas -esta vez, aparentemente, para modelos concretos -cuya identificación se omite- superiores (del 3%, 4%, 5%, 6%, 8%, 9% y de hasta el 10%). Finalmente, aunque casi todas las referencias a las alzas de precios se expresan en términos porcentuales, en ocasiones la magnitud de las subidas se expresa directamente en euros (en 2007, €1000 para la mayoría de los motores EURO4/5; entre €800 y 1.500 adicionales en 2010).

 

Sobre la valoración jurídica de la conducta de Scania

 

La ampliación de la valoración jurídica ocupa más de la mitad de la Decisión Scania. En la Decisión transaccional la Comisión sólo empleó cinco páginas. El mayor detalle se explica por una fundamentación más exhaustiva de la infracción y por la necesidad de responder a las alegaciones de Scania, en particular a las relacionadas con la vulneración de la presunción de inocencia y sus derechos de defensa.

La Decisión transaccional dedicaba tres párrafos a resumir la doctrina y jurisprudencia consolidada del TJUE sobre las infracciones del artículo 101.1 del TFUE, en la Decisión Scania el análisis de la Comisión es exhaustivo, las conductas anticompetitivas proscritas pueden materializarse a través de acuerdos o mediante otras formas de concertación de la conducta por los operadores en el mercado:

“Los conceptos de acuerdo y práctica concertada son flexibles y pueden solaparse. En efecto, puede incluso no ser posible realizar tal distinción, dado que una infracción puede presentar simultáneamente las características de varias formas de conducta prohibida aunque, consideradas aisladamente, algunas de sus manifestaciones pudieran describirse con más precisión como propias de una de ellas“ (par. 67 de la Decisión transaccional y reproducido con variaciones menores en par. 203 de Decisión Scania).

Aplicado al caso concreto, los fabricantes de camiones participaron en prácticas colusivas para la venta de camiones medios y pesados a través de reuniones y contactos a distintos niveles. La colusión afectó a la fijación de los precios y a las subidas de precios brutos en el EEE, al calendario y los costes de implementación de las tecnologías para el control de emisiones anticontaminantes exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6. Con la colusión, los fabricantes de camiones

“sustituían deliberadamente la cooperación práctica entre ellas por los riesgos de la competencia” y “dejaron de determinar de forma independiente la política comercial que pretendían adoptar en el mercado para, en su lugar, coordinar su conducta de fijación de precios mediante contactos directos, acordando de forma coordinada el retraso en la introducción de nuevas tecnologías” (par. 214 de la Decisión Scania).

Las pruebas acumuladas por la Comisión en el expediente permiten acreditar, sin que exista una explicación alternativa plausible, que los fabricantes celebraron múltiples reuniones en las que coludieron “sobre las previsiones de cambios en los precios brutos y en las listas de precios brutos, así como respecto del calendario de dichos cambios y sobre el calendario de introducción de las tecnologías de emisión para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6” (par. 225 de la Decisión de Scania).

La Decisión Scania, como ya ocurriera con la Decisión transaccional, declara una infracción del artículo 101.1 TFUE por objeto, sin necesidad de examinar sus efectos en el mercado.

Basándose en la jurisprudencia consolidada del TJUE, la Comisión declara una infracción de la prohibición del artículo 101.1 TFUE porque, con las conductas probadas a lo largo del expediente administrativo, los fabricantes de camiones perseguían falsear la competencia en el mercado. En efecto, con su comportamiento, los fabricantes eliminaron la incertidumbre sobre dimensiones esenciales de su estrategia competitiva en el mercado y dejaron de comportarse de manera independiente.

La colusión se concretó en un largo, continuo e intenso intercambio de información detallada sobre los precios y sus subidas cuya realización solo tiene explicación si su propósito era restringir la competencia. A falta de pactos concretos de precios entre los fabricantes, que serían difíciles de articular y concretar por la heterogeneidad de los camiones y de sus precios, la Comisión subraya el carácter anticompetitivo del intercambio de información que eliminaba la incertidumbre en el mercado. Sin embargo, se puede ir más lejos: al compartir información sobre los precios (y su subida en términos porcentuales) y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) ello conduciría a la coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos (véase, recientemente, incluyendo alguna referencia al cártel de fabricantes de camiones, Joseph E. Harrington, Jr. “The Anticompetitiveness of Sharing Prices” Working Paper 26/3/20 y también este post en su parte final).

Para la Comisión, el objeto contrario a la competencia salta a la vista, pues no sólo intercambiaron información competitiva sensible, si no que coordinaron sus precios y los incrementos de los precios brutos mediante contactos sobre la fijación de precios, el calendario y los costes de introducción en el mercado de nuevos vehículos conformes a las normas de control de emisiones anticontaminantes.

La Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia (como prevén en algunos supuestos las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal de 2011). No era el caso de los intercambios de información de los fabricantes de camiones: se referían a precios futuros y a sus incrementos, y lo mismo cabe decir por lo que atañe a la coordinación en el retraso de la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones anticontaminantes y la repercusión de su coste aguas abajo.

También rechaza las alegaciones de Scania sobre la escasa utilidad del intercambio de información sobre los precios brutos para eliminar la incertidumbre en el mercado sobre los precios netos de los camiones. Según Scania, la información compartida con los competidores ya era pública y se conocía internamente por sus filiales y sus distribuidores en el momento del intercambio, pero la Comisión no acepta este argumento. Esta postura parece razonable ya que, según la Comisión, en muchos casos la información compartida no estaba disponible internamente, y además presentaba un grado de exhaustividad y minuciosidad no disponible en ninguna otra fuente. Sin embargo, incluso si hubiera sido conocida por la red de distribución del fabricante, ello no significa que la conocieran sus competidores, y menos que -a la vez- la información de los rivales estuviera a disposición de los clientes, que poseerían entonces una mejor posición de cara a la negociación del precio de adquisición de los camiones. Finalmente, también compartían información sobre sus intenciones futuras en materia de precios, que ni eran públicas ni estaban disponibles por ninguna otra vía.

Scania alega que los precios brutos de lista

“no tienen ningún valor informativo ni dan una idea de la conducta de los competidores en materia de fijación de precios, debido a los diferentes niveles de descuento que se aplican a la lista de precios brutos de fábrica para los diferentes países, no cabría deducir las tendencias de los precios paneuropeos de la lista de precios brutos de fábrica, de los precios brutos nacionales o de los precios finales de los clientes”.

El argumento de que los extremos de la información intercambiada no afectan a las transacciones futuras en el mercado ha sido una defensa frecuente de los infractores en otros cárteles (v. gr., AT.39914- Euro Interest Rate derivatives 7/12/16 pars. 428-431), pero también es común el rechazo de este alegato por la Comisión.

En efecto, la Comisión rechaza este argumento, pues entiende que -dada la elevada concentración y transparencia del mercado- los fabricantes estaban en condiciones de conocer bien la posición de cada uno, incluidos los precios netos de venta al público. A través de sus intercambios de información sobre precios los fabricantes conocían la política oficial de precios de sus competidores y en el eventual supuesto de que después alguno de ellos no respetase lo anunciado a sus rivales, ello no privaría a su conducta de carácter anticompetitivo.

En principio, parece que el argumento anterior busca negar que la colusión tuviera efecto alguno en el mercado, y en la misma idea abundan otras alegaciones de Scania sobre el proceso interno de determinación de los precios de los camiones (que la Comisión describe al principio de la Decisión, y que hemos resumido antes), pero en el fondo pudiera estar destinado a combatir cualquier reclamación de daños por los adquirentes de camiones afectados por la infracción. Como ya ocurriera en la Decisión transaccional, para declarar la existencia de infracción la Comisión no necesita demostrar que esos efectos se produjeran, pues como dice -citando la STGUE (Sala 4) de 16/9/13, T-379/10 y T-381/10, Keramag Keramische Werke y otros v. Comisión, EU:T:2013:457 (par. 61):

“(…) aunque los cambios en los precios de transacción no siguieran los de los precios de lista, esto no excluye la posibilidad de que las subidas coordinados de estos precios de lista pudieran tener un impacto en los precios pagados tanto por los mayoristas como por el consumidor final, al permitir que estos precios se elevaran o, como mínimo, se mantuvieran”.

Por ello, la Decisión Scania contempla la posible existencia de variaciones en los precios brutos, incluyendo los descuentos, en los diversos países y tramos de la distribución de camiones. Sin embargo, incluso entonces, la Comisión considera que la central del fabricante determina los precios netos de las filiales nacionales, que no se fijarían independientemente por cada una de ellas (pars. 296-298 de la Decisión Scania). La Comisión concluye que, aunque las “subidas de precios previstos a nivel de central no tienen por qué dar lugar a las mismas subidas a nivel nacional en todo el EEE, constituyen un componente común y fundamental de los cálculos de los precios aplicables en las diferentes cadenas de distribución nacionales en toda Europa” (par. 398 de la Decisión Scania). No obstante, lo cierto es que la incidencia de la colusión en los precios brutos de lista en los precios netos finales pagados por los compradores finales de los camiones no es analizada por la Comisión.

En el pasado en otras decisiones de la Comisión europea que sancionaban cárteles industriales se ha encontrado una dinámica similar de colusión entre los fabricantes, en la que se distinguía entre los precios brutos y en los precios netos, sin que normalmente la Comisión concluyera nada sobre el impacto del cártel en los precios netos. Así, lo ocurrido en las Decisiones sobre el cártel de los fabricantes de camiones no es una novedad. Con carácter general, la Comisión se limita a acreditar la existencia de infracción mediante la fijación de precios acordada entre los competidores, que afectó negativamente al juego de la competencia en el mercado (par. 349 de la STGUE (Sala 5) de 18/6/8, Hoechst GmbH v. Comisión CE, T-410/3, EU:T:2008:211), pero en su análisis suele haber muestras de la repercusión del alza en los precios brutos en los precios netos. Como se verá a continuación, los ejemplos son numerosos, siendo generalizado que los fabricantes que participan en cárteles industriales busquen de que los efectos de la colusión se trasladen en la cadena de distribución aguas abajo. Ello coherente con la explicación económica sobre la eficacia y el éxito de este tipo de prácticas anticompetitivas [veánse Margaret C. Levenstein y Valery Y. Suslow «How Do Cartels Use Vertical Restraints? Reflections on Bork’s The Antitrust Paradox» Journal of Law & Economics 57/S3 (2014) S43 (“los intentos de ejercer un control vertical estaban conectados con la collusion aguas arriba”) y Joseph  Harrington, Jr. y Lixin Ye “Coordination on List Prices and Collusion in Negotiated Prices” Working Paper 30/6/17]. Incluso cuando los bienes cartelizados son simples y el margen entre el precio bruto y el precio neto es más reducido, se comprueba que suele existir colusión de los cartelistas en los precios efectivamente cobrados a los clientes finales (par. 281 de la Decisión de 30/11/5, COMP/3835- Bolsas industriales).

Naturalmente, las particularidades de cada mercado, y las distintas fórmulas de distribución empleadas en cada caso dificultan extraer conclusiones que se puedan generalizar, pero la mención de otros asuntos puede ser ilustrativa. Así, por ejemplo, en el cártel de la metionina (1986-1999), los fabricantes fijaban y aplicaban “objetivos de precio” (par. 65 de la Decisión de 2/7/2, C.37.519- Metionina) para elevarlos y establecían precios mínimos/límites por cada mercado nacional. Además, aunque pudiera existir una variación en el precio final que se cobraba al cliente, quedaba claro que los precios anunciados actuaban como “precios de referencia”, limitando el margen de negociación del precio final [par. 233 de STGUE (Sala 3ª) de 5 de Abril de 2006, Degussa AG v. Comisión CE, T-279/02 (ECLI:EU:T:2006:103].

Otro tanto ocurrió en el cártel de las vitaminas (1989-1999) en el que la Comisión hizo referencia a la importancia del control sobre los distribuidores cuando la colusión abarca numerosos mercados:

“Una de las principales preocupaciones de Basf y Roche era asegurarse de que las fluctuaciones monetarias no originaran diferencias de precios entre las regiones y la consiguiente reexpedición por los distribuidores. Así, cuando el dólar se revalorizó en relación con el marco alemán, los dos productores europeos se preocuparon de subir los precios europeos a fin de disuadir a los distribuidores de que vendieran de Europa a Norteamérica; tal reexpedición era posible en cuanto la diferencia de precios alcanzara el 10 %” (par. 321 de la Decisión de 21/11/1, COMP/E-1/37.512. Vitaminas).

Igualmente, en la Decisión sobre el cártel de los sorbatos (1978-1996) se acredita que, aunque los fabricantes fijaban “objetivos de precios”, se ocupaban después de que estos fueran aplicados a los clientes finales por los distribuidores (par. 113 de la Decisión de 1/10/3, COMP /E-1/37.370 Sorbatos). Incluso se alude a que los “objetivos de precios” de los conservantes acordados por los cartelistas eran en los primeros años del cártel (1989-1992) los precios de venta al cliente final (i.e. precios netos) pero que -con posterioridad- se acordaron también los precios cargados a los distribuidores (i.e., precios brutos) dadas las dificultades que los productores japoneses (Chisso, Daicel, Nippon y Ueno) tenían de conseguir información sobre los precios netos en Europa y para controlarlos.

También las empresas partícipes en el cártel de los productos y accesorios de baño (1992-2004) incluyeron los precios de distribución para la eficacia de su acuerdo anticompetitivo. En efecto, aunque los cartelistas fijaban los precios brutos, había constancia de que los acuerdos de los fabricantes también se ocuparon de los descuentos a los clientes y los precios mínimos de venta al público (par. 170 de la Decisión de 23/6/10, COMP/39.092-Productos y accesorios de baño). De hecho, en aquel caso la Comisión hizo referencia a la implicación en la colusión de los distribuidores mayoristas porque lo que los cartelistas deseaban era influenciar los precios netos cobrados al cliente final. El relato del cártel de los productos y accesorios de baño es particularmente detallado en la implicación de los distintos escalones de la distribución en el cártel. La influencia de los precios mayoristas en los precios minoristas resultaba evidente: pars. 60-67 de la STGUE (Sala 4) de 16 de septiembre 2013, T-379/10 y 381/10, Keramag Keramische Werke et al. v. Comisión, MP: K Jürimäe, EU:T:2013:457.

Los precios brutos eran también lo que se acordaba en el cártel de los herrajes de ventanas y puertas francesas (1999-2007) y los fabricantes se intercambiaban los listados de precios brutos a efectos de coordinar aumentos porcentuales de precios por los cartelistas cada año en todo el EEE, constatándose su repercusión en los precios netos cobrados a los clientes finales [pars. 396 y 397 de la Decisión de 28/3/12, COMP/39452 herrajes para ventanas y puertas francesas].

Incluso en la colusión en el mercado de los plátanos en el norte de Europa entre 2000 y 2002, que la Comisión sancionó en 2008, quedaba claro que los precios de referencia (“quotation prices”) incidían en los precios finales de comercialización (pars. 112 y 318 de la Decisión de 15/10/8, COMP/39188 Bananas y par. 130 de STJUE de 19/3/15, Dole Food Co. et al. C-286/13P, MP: A Arabadjiev, EU:C:2015:184).

Finalmente, otra buena ilustración se encuentra en los cárteles en el mercado del hilo (1990-2001). En aquel caso, las empresas alegaron la falta de efectos reales de las subidas de los precios brutos de lista (“porque no se trasladaban automáticamente en alzas en los precios netos cobrados a los clientes”, par. 158 de Decisión de 14/9/5, COMP/38.337- PO/Thread), afirmando que se trataba de “precios políticos” o “precios ficticios”, sin valor alguno en el mercado, dada la existencia de frecuente de descuentos variables sobre los mismos. Todo lo más alguna de las fabricantes aceptaba que su relevancia se limitaba a ser “punto de referencia” para iniciar la negociación de los precios individualizados. En aquel caso, la Comisión también rechazó estos argumentos:

“es difícil de entender porqué los proveedores se habrían reunido de manera regular para acordar las subidas de precios de lista durante al menos 11 años si esas subidas de precios de lista no tenían ‘efecto’ alguno sobre los precios reales”.

Concluyó que

“los precios de lista se aplicaban a los pequeños clientes, dado que normalmente tienen menos poder de negociación, Así, las subidas en los precios de lista se traducen en subidas de precios netos para algunos pequeños clientes” y que:

“Además, los precios individuales para clientes más grandes se calculan aplicando un descuento a los precios de lista, con la consecuencia de que el incremento en los precios de lista se traduce en un incremento en los precios netos. Es cierto que los precios reales cobrados a los clientes difieren con mucha frecuencia de los precios de lista, pero es incorrecto sostener que una subida en los precios de lista no tiene efecto alguno en los precios reales. Como los precios de lista son la base para calcular los precios reales, ora aplicando un descuento o como ”punto de partida de la negociación”, la subida en los precios de lista automáticamente tiene una influencia en el nivel de los precios reales. Incluso cuando no existía una cantidad fija común de descuentos, los precios de lista tienen una función objetivo y sirvieron como punto de arranque de la negociación, así como indicador a partir del cual un descuento porcentual podría deducirse. En consecuencia, necesariamente tuvieron al menos un potencial e incluso probable influencia en los precios reales” (par. 145).

Y, así, a la vista de lo anterior, también cabría concluir que la colusión de los fabricantes de camiones condujo seguramente a una elevación de los precios finales pagados por los compradores de los vehículos. En efecto, la colusión en los precios brutos de lista les permitiría obtener beneficios superiores de los que les corresponderían en un escenario de libre competencia, incluso cuando después se concedieran descuentos por los concesionarios, sin que existiera control o supervisión recíproca entre ellos. El alza en los precios brutos de lista proporciona una “referencia” o provoca un “efecto ancla” que aumenta la disposición a pagar precios más elevados de los compradores (véase Johannes Paha “Anchoring, Reference Prices, and List Price Collusion” en Beiträge zur Jahrestagung des Vereins für Socialpolitik 2019: 30 Jahre Mauerfall- Demokratie und Marktwirtschaft, Session: Industrial Organisation IV, nº E26-V1, ZBW – Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft, Kiel, Hamburg).

De este modo, aunque las decisiones de la Comisión sobre la colusión de los fabricantes de camiones contengan referencias mínimas a ese extremo, de la realidad del mercado sobre el que se proyecta el comportamiento anticompetitivo y dada la estructura de la distribución de los camiones parece difícil concluir lo contrario (véanse los criterios que mencionan Willem Boshoff & Johannes Paha «The Law and Economics of List Price Collusion» MAGKS Papers on Economics 2017/40, 15 y 16 y, en parecidos términos, Harrington, Jr. “The Anticompetitiveness of Sharing Prices” Working Paper 26/3/20, 4).

En efecto, a la vista del  poder y férreo control que los fabricantes ejercen sobre sus redes de distribución (Carl-Henric Nilsson y Jörgen Dernroth “The strategic grounding of competitive advantage- The case of Scania” International  Journal of Production Economics 41 (1995) 286), sobre las ventas y descuentos que se conceden, resulta difícil de argumentar que la colusión sobre los precios brutos no tuvo impacto en los netos. En efecto, en España muy pocos distribuidores son verdaderamente independientes, y los propios fabricantes reconocen su intervención en la política comercial y de ventas de los concesionarios.