Por Francisco Marcos

 

Exigencias probatorias y estimación judicial (I)

 

“Hasta ahora, nuestra normativa nacional nada prevé al respecto, por lo que habrá que aplicar la jurisprudencia de derecho de daños, y adaptarla a la singularidad de estas acciones, cuidando de que con ello no hagamos imposible o extremadamente difícil la compensación del daño. Esto último, entiendo que dará lugar a que en la práctica se opte por aquellos sistemas que de forma sencilla permitan una cuantificación estimativa, siempre que se apoyen en un informe pericial que justifique la razonabilidad del criterio seguido, y pueda la otra parte contradecirlo.

Ignacio Sancho*

 

 

Cuando se superan las cuatrocientas treinta sentencias dictadas por los juzgados mercantiles españoles sobre reclamaciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones y las Audiencias provinciales han resuelto ya más de cincuenta de apelaciones, parecen despejadas muchas de las dudas sustantivas que inicialmente se suscitaban en estos litigios sobre el régimen de las pretensiones de compensación de los adquirentes de camiones durante los catorce años que duró el cártel (v.gr., legitimación activa, prescripción y presupuestos de la responsabilidad), aunque otras queden pendientes y, de momento, sólo hayan quedado planteadas [v.gr., sobre legitimación pasiva de las filiales, a la espera de que la Gran Sala del TJUE decida la cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Provincial de Barcelona (C-882/19); sobre la aplicación del nuevo régimen de prescripción y de estimación del daño previsto en la transposición de la Directiva 2014/104/UE (C-267/20)].

Mayormente, los tribunales españoles han entendido que los compradores de camiones cartelizados tienen derecho a una indemnización porque pagaron un sobrecoste en la adquisición de sus vehículos. El porcentaje de sentencias estimatorias es elevado (el 86% de todas las sentencias, que sube al 90% cuando no se demanda a las filiales españolas de las fabricantes), y ello ha sido ratificado unánimemente por nueve Audiencias Provinciales (Alicante, Barcelona, Cáceres, Oviedo, Pontevedra, Valencia, Vizcaya, Zaragoza y Zamora).

 

Sentencias de las Audiencias Provinciales

Audiencia Provincial Fecha Referencia Sobrecoste
Murcia (s4) Fuentes 20/6/19 ES:APMU:2019:1308 1 NO
Murcia (s4) Fuentes 27/6/19 ES:APMU:2019:1331 5 NO
Valencia (s9) Martorell 5/12/19 ES:APV:2019:4150 1 NO
Valencia (s9) Martorell 16/12/19 ES:APV:2019:4151 1 5%
Valencia (s9) Martorell 16/12/19 ES:APV:2019:4152 1 5%
Valencia (s9) Martorell 20/12/19 ES:APV:2019:5941 6 5%
Valencia (s9) Seller 20/1/20 ES:APV:2020:267 1 NO
Valencia (s9) Martorell 23/1/20 ES:APV:2020:292 108 5%
Valencia (s9) Seller 18/2/20 Rollo 1611/19 2 5%
Valencia (s9) Andrés 24/4/20 ES:APV:2020:1166 1 NO
Valencia (s9) Andrés 24/2/20 ES:APV:2020:1165 1 5%
Valencia (s9) Andrés 24/2/20 ES:APV:2020:1164 1 NO
Pontevedra (s1) Pérez 28/2/20 ES:APPO:2020:471 1 5%
Barcelona (s15) Cervera 17/4/20 ES:APB:2020:2567 1 5%
Pontevedra (s1) Pérez 12/5/20 ES:APPO:2020:714 2 5%
Pontevedra (s1) Pérez 14/5/20 ES:APPO:2020:715 2 5%
Valencia (s9) Andrés 18/5/20 Rollo 1575/19 1 5%
Valencia (s9) Andrés 25/5/20 Rollo 1686/19 1 5%
Vizcaya (s4) Arranz 4/6/20 ES:APBI:2020:265 17 15%
Pontevedra (s1) Pérez 5/6/20 ES:APPO:2020:961 1 5%
Valencia (s9) De la Rua 8/6/20 Rollo 1615/19 1 5%
Valencia (s9) Martorell 15/6/20 Rollo 1880/19 1 5%
Valencia (s9) Martorell 29/6/20 Rollo 1564/19 1 5%
Pontevedra (s1) Pérez 29/6/20 ES:APPO:2020:1243 2 5%
Pontevedra (s1) Pérez 29/6/20 ES:APPO:2020:1242 1 5%
Valencia (s9) Pedreira 13/7/20 Rollo 872/19 4 NO
Valencia (s9) De la Rua 21/7/20 Rollo 258/20 1 5%
Zaragoza (5) 27/7/20 Rollo 1413/19 3 5%
Zaragoza (5) 27/7/20 Rollo 640/19 7 5%
Pontevedra (s1) Pérez 31/7/20 ES:APPO:2020:1438 1 5%
Pontevedra (s1) Pérez 31/7/20 ES:APPO:2020:1436 1 5%
Zaragoza (5) Martínez 14/9/20 Rollo 1021/19 1 5%
Valencia (s9) Martorell 28/9/20 ES:APV:2020:3473 1 5%
Valencia (s9) De la Rua 29/9/20 ES:APV:2020:3475 6 NO
Valencia (s9) De la Rua 29/9/20 Rollo 1096/20 4 5%
Pontevedra (s1) Pérez 6/10/20 ES:APPO:2020:1845 15 5%
Pontevedra (s1) Pérez 15/10/20 ES:APPO:2020:1847 6 5%
Pontevedra (s1) Pérez 15/10/20 ES:APPO:2020:1851 4 5%
Pontevedra (s1) Pérez 15/10/20 ES:APPO:2020:1850 4 5%
Pontevedra (s1) Pérez 15/10/20 ES:APPO:2020:1848 8 5%
Pontevedra (s1) Pérez 15/10/20 ES:APPO:2020:1849 5 5%
Pontevedra (s1) Pérez 15/10/20 ES:APPO:2020:1844 1 5%
Alicante (s8) Soler 15/10/20 Rollo 1534/20 3 10%
Zámora (s1) Descalzo 16/10/20 ES:APZA:2020:501 2 5%
Cáceres (s1) González 17/11/20 ES:APCC:2020:1072 4 16,5% (íntegra)+costas
Valencia (s9) Pedreira 17/11/20 Rollo 456/20 1 5%
Valencia (s9) Martorell 17/11/20 Rollo 514/20 1 5%
Pontevedra (s1) Pérez 19/11/20 Rollo 317/20 4 5%
Cáceres (s1) Charco 19/11/20 Rollo 499/20 4 20,7% (íntegra)
Pontevedra (s1) Pérez 19/11/20 Rollo 454/20 5 5%
Pontevedra (s1) Pérez 19/11/20 Rollo 605/20 4 5%
Pontevedra (s1) Pérez 19/11/20 Rollo 456/20 1 5%
Pontevedra (s1) Pérez 19/11/20 Rollo 530/20 1 5%
Pontevedra (s1) Pérez 19/11/20 Rollo 606/20 1 5%
Oviedo (s1) Covian 23/11/20 Rollo 594/20 4 8%
Valencia (s9) Martorell 24/11/20 Rollo 526/20 54 5%+costas
Valencia (s9) Martorell 24/11/20 Rollo 605/20 1 NO

Fuente: Elaboración propia a partir de CENDOJ (56% de las sentencias de las Audiencias Provinciales) e información privada.

 

Sin embargo, la casi unanimidad en el reconocimiento judicial del derecho a compensación no ha evitado la existencia de divergencias entre los distintos tribunales sobre el importe de las indemnizaciones concedidas (tanto Juzgados como Audiencias provinciales). La solución judicial más frecuente no considera convincente la cuantificación del daño presentada por la parte actora y acude a la estimación judicial del daño. Ahí las variaciones son significativas, y las cifras del sobrecoste causado por el cártel oscilan entre el 5% y el 15% del precio de adquisición del vehículo

Esta situación es llamativa, y puede que las divergencias en las estimaciones de instancia se vayan “homogeneizando” por las Audiencias a medida que vayan resolviéndose recursos de apelación (v.gr., el juzgado mercantil 1 de Pontevedra estimó el daño en el 9% del precio de compra del camión en las primeras sentencias dictadas hasta que la sentencia de la Audiencia de 28/2/2 ES:APPO:2020:471, redujo el porcentaje del sobrecoste al 5%, y desde entonces ha seguido la estimación establecida por la Audiencia de Pontevedra).

Aún así, como ha ocurrido con las reclamaciones de daños en el cártel de los sobres de papel, podría ocurrir que la divergencia en los cálculos judiciales del daño continúe a nivel de las Audiencias (cfr. Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sec. 15- de 10/1/20 ES:APB:2020:59; ES:APB:2020:58; ES:APB:2020:201; de 13/1/20 ES:APB:2020:60; ES:APB:2020:186; ES:APB:2020:185; ES:APB:2020:184; ES:APB:2020:698 y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sec. 28- de 3/2/20, ES:APM:2020:1; ES:APM:2020:2).

Así, en las reclamaciones de daños causados por el cártel de camiones, a partir de los primeros pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Valencia (sec. 9) el (ES:APV:2019:4151 y ES:APV:2019:4152), son mayoría las Audiencias que, con expresa referencia a lo fallado por la Audiencia de Valencia, han dictaminado que el sobrecoste del cártel es el 5%. Esa es la estimación de la Audiencia provincial de Pontevedra (sec. 1), desde su sentencia de 28/2/20 (ES:APPO:2020:471), seguida por la Audiencia de Barcelona en su sentencia de 17/4/20 (ES:APB:2020:2567), la de Zaragoza a partir de su sentencia de 27/7/20 (rollo 1413/19) y la de Zamora en su sentencia de 16/10/20 (ES:APZA:2020:501). Curiosamente, apoyándose principalmente en el precedente valenciano, hace unos días la Audiencia de Oviedo (sec. 1) elevó el porcentaje al 8% (sentencia de 23/11/20, rollo 594/20, que estimaba parcialmente el recurso contra la sentencia del juzgado mercantil 3 de Gijón, Transportes Gelado y Riesgo SL v. MAN, ES:JMO:2020:2394).

No obstante, dos Audiencias provinciales han estimado el daño en porcentajes más elevados. En primer lugar, la sentencia de la Audiencia de Vizcaya -Sec. 4- de 4/6/20 (Eulen, SA v. IVECO Spa et al, ES:APBI:2020:265, MP:  L. Arranz) ha confirmado la estimación judicial del sobreprecio por el tribunal de instancia en el 15% (sentencia del juzgado mercantil 1 de Bilbao de 3/4/19 ES:JMBI:2019:547). En segundo lugar, la sentencia de la Audiencia de Alicante -Sec. 8- de 15/10/20 (rollo 1534/20) ha estimado un sobrecoste derivado del cártel del 10%, el mismo que había concedido la sentencia del juzgado mercantil 2 de Alicante de 18/6/19 (D. X v. AB VOLVO, PO205/18).

Finalmente, al margen de los casos de estimación judicial, la Audiencia Provincial de Cáceres (Sec.1) ha dictado dos resoluciones que reconocen íntegramente la compensación de la cuantía soilicitada por el demandante: sentencia 17/11/20 (Transportes Gil Marín SL et al v. DAF Trucks NV, ES:APCC:2020:1072, que confirma la estimación íntegra de un sobrecoste medio del 16% por el juzgado de primera instancia 1 de Cáceres, ES:JPII:2020:1) y sentencia de 19/11/20 (CST v. MAN Truck & Bus SE, rollo 499/20, que revoca la desestimación por prescripción del juzgado primera instancia 1 Cáceres, PO 134/19, estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora, que cifró el sobrecoste en el 20’7%).

El propósito de esta entrada y de las dos siguientes es explorar las razones que explican las divergencias en la cuantificación del daño causado por el cártel de los fabricantes de camiones y su encaje y coherencia dentro de nuestro sistema de responsabilidad de daños por conductas anticompetitivas.

A pesar de la multiplicidad de procesos sobre daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones, con infinidad de posibles reclamantes, la conducta anticompetitiva origen del daño es, en todos los casos, idéntica. Los tribunales aceptan que la colusión de los fabricantes de camiones supuso que los precios de los camiones cartelizados estaban “inflados”. El daño sufrido por los compradores de camiones consistiría en el importe de ese sobrecoste.

Fuente: Elaboración propia a partir de CENDOJ (disponibles: 14% de sentencias de instancia y 56% de sentencias de las Audiencias Provinciales) e información privada.

En los primeros tiempos un porcentaje significativo de las demandas de daños por el cártel de camiones interpuestas en España basaron la prueba de la cuantía de su reclamación en “escritos” que, aunque pretendían pasar por informes periciales, no hacían una verdadera cuantificación del daño derivado del cártel (sosteniendo que carecían de información que permitiera realizar cálculo alguno), solicitaban un sobrecoste estándar (20’7%) con “referencias” a la literatura sobre los sobrecostes históricos que habrían causado distintos cárteles.

Aunque sea discutible que estas demandas cumpliesen las exigencias probatorias de la LECiv, la mayoría de los juzgados de instancia no las desestimaron, basándose en cierta presunción de daño, procediendo a una estimación judicial de la compensación que acude a la misma literatura histórica que antes se había rechazado (el origen de todo está en la sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia de 20/2/19, ES:JMV:2019:34, que es la primera estimación parcial de demandas con esas “periciales”, comentada por J. Alfaro, “Cártel de camiones: estimación judicial de la cuantía del daño y legitimación pasiva de la filial nacional del grupo sancionado” Almacén de Derecho 4 de marzo 2019).

No obstante, también ha habido algunas sentencias entendieron que en los mencionados informes periciales no quedaba acreditado el daño o que la prueba era insuficiente: véanse SSJM1Zaragoza de 13/12/18 ES:JMZ:2018:4752; de 13/3/19, PO142/18 y de 3/5/19, PO141/18; SJM2Zaragoza de 11/6/19, ES:JMZ:2019:804; SJM1Girona de 30/6/20, PO485/18 y SSJM3Valencia de 10/12/19, ES:JMV:2019:4122; de 12/2/20, PO305/18; 15/6/20, PO387/19; de 29/7/20, PO337/18; de 22/10/20, PO360/19A y de 18/11/20, PO1064/20.

A medida que el número de procesos en tramitación se ha multiplicado, evolucionando la estrategia procesal de las partes y las decisiones de los tribunales, la versión más sofisticada de las sentencias estimatorias de las demandas apoyadas en los mencionados pseudo-informes periciales -utilizados en los primeros litigios- alude a la insuficiencia probatoria que traería causa en la asimetría de información existente en el contexto de cualquier conducta anticompetitiva dañosa y a partir de la cual a la víctima le puede resultar muy difícil la cuantificación del daño sufrido (cdo. 45 de la Directiva 2014/104/UE). En coherencia con ese planteamiento, la (aparente) desaparición de la asimetría informativa (v. gr., porque los bondadosos fabricantes ofrezcan a la víctima datos sobre sus precios a partir de los cuales calcular el importe del daño sufrido), debería conducir a la desestimación de las demandas (v. gr., sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia de 10/12/19, ES:JMV:2019:4122). Esta cuestión se considera un presupuesto de la estimación judicial del daño, a la que nos referiremos en la siguiente entrada.

En cualquier caso, hasta la fecha la mayoría de las sentencias estimatorias en España consideran que el sobrecoste del cártel habría sido del 5% del precio de compra del camión (aunque, como antes se ha apuntado, hay otras que han acudido al 8%, al 9%, 10% o incluso el 15%). Las razones de la preferencia por uno u otro porcentaje suelen aludir a la probabilidad con que se habría verificado tal daño conforme a la literatura antes referida (pars. 141-144 Guía Práctica de la Comisión Europea para la cuantificación del daño antitrust, 2013, que se remite a Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts, 2009, p. 91).

 

Estándar de prueba de la cuantía del daño

 

Como en cualquier demanda de indemnización de daños y perjuicios, corresponde a los demandantes acreditar el importe de la compensación debida (art. 217.2 LECiv). Nuestro Tribunal Supremo aludió el estándar probatorio sobre la cuantía del daño antitrust en la sentencia de 7/11/13 (Azúcar II, MP: R. Sarazá, ES:TS:2013:5819). En ella se asumen las dificultades consustanciales a la cuantificación del perjuicio causado por los cárteles, siendo suficiente que el demandante debe acudir a un “método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia” (FD7.2).

Es cierta, como los peritos de las azucareras pusieron de relieve en aquel caso (y, naturalmente, el Tribunal Supremo aceptó) “la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar” (FD7.3). En términos análogos se ha pronunciado el Tribunal de Justicia UE en su sentencia de 8/11/2 (KME Germany et al v. Comisión, MP: A Rosas, EU:C:2011:816, par. 78): “puede ser difícil para el consumidor cuantificar un perjuicio efectivo habida cuenta de las múltiples variables que intervienen, en particular, en la formación de los precios de un producto manufacturado”.

Lo mismo ha afirmado la Audiencia Provincial de Barcelona (sec. 15) al resolver las reclamaciones de daños por el cártel de los sobres: “La aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño“ (par. 57 de la sentencia de la sentencia de 10/1/20, Cortefiel v. ADVEO et al, MP: L Rodríguez Vega, ES:APB:2020:59) y, “[p]or tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad” (id., par. 58). Estos párrafos se repiten después en las otras siete sentencias dictadas por la Audiencia de Barcelona sobre el mismo asunto.

La experiencia judicial existente hasta la fecha en litigios sobre daños causados por cárteles demuestra que la puesta en práctica de este estándar probatorio y su valoración por el tribunal se manifiesta, en una primera fase, arrancando de dos premisas (A y B), en ciertos requisitos probatorios en materia de cuantificación tanto para el demandante (1) como para el demandado (2). Después, en una segunda fase, se efectúa la valoración judicial de dichas pruebas, que es especialmente intensa cuando ninguna de ellas es considerada enteramente convincente por el juzgador. Finalmente, como corolario de lo anterior, en la tercera fase se procede a la estimación judicial del daño.

 

Premisa A): carácter estimativo e impreciso del cálculo

 

La Guía Práctica de la Comisión Europea para la cuantificación del daño antitrust recopila los distintos métodos disponibles, pero asume la dificultad de la estimación (par. 8) y el carácter necesariamente estimativo e hipotético de cualquier cuantificación que se realice (par. 12 y 16).

Normalmente, realizar una estimación aceptable y válida del sobrecoste exige acudir a expertos en econometría para calcularlo a partir de una replicación de cómo habría evolucionado el mercado de no haberse producido la infracción que se aporta como informe pericial adjunto a la demanda (véase S. Droukopoulos, B. Veronese y S. Witte “Here to stay: regression analysis in follow-on cartel damages” Competition Law Journal 19/3 (2000) 136-142). En cualquier caso, como la Comisión europea destaca en el frontispicio de la Guía Práctica  (con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia UE de 19/5/92 Mulder, C-104/89 y C-37/90, EU:C:1992:217), estos ejercicios presentan una notable dosis de falsedad:

“la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor «verdadero» del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones “ (par. 17).

Por tanto, aunque los modelos econométricos de cuantificación se nutran de información y datos reales extraídos del mercado, han de asumirse las limitaciones inherentes a estos cálculos y la imprecisión que necesariamente rodea estos ejercicios, pues no dejan de ser meros intentos de réplica de réplica de cómo se hubiera comportado el mercado de no existir infracción, algo que en realidad nunca ha ocurrido [R. De Coninck “Estimating private antitrust damages” Concurrences 1/2010, 39-43: “es importante subrayar que las técnicas de estimación de daños generan un contrafactual solo bajo un conjunto de suposiciones específicas. Por lo tanto, el objetivo de la cuantificación de los daños no debe ser estimar un monto exacto, sin ninguna incertidumbre, sino proporcionar una estimación informada de los daños (dado que la infracción ha sido establecida)”].

 

Premisa B): Coherencia de la estimación con otras pruebas disponibles

 

No hay que llamarse a engaños. Las ecuaciones y las variables que se utilicen para las regresiones econométricas no dejan de ser una simplificación estadística del complejo comportamiento del mercado, que es necesario interpretar de acuerdo con el resto de las pruebas que el juez tiene a su disposición:

Dado que a menudo los análisis empíricos parecen complejos para el profano, puede existir una tendencia por parte de los tribunales u otros a separar la evaluación de la prueba resultante de estas metodologías de otras pruebas fácticas. Creemos que tal separación no es aconsejable. El análisis de datos no existe en el vacío; interactúa con el análisis de información no estadística. A medida que se utiliza más información no estadística, la evidencia empírica sistemática puede normalmente responder con mayor precisión a las preguntas clave en litigio“ (Jonathan B. Baker & Daniel L. Rubinfeld “Empirical Methods in Antitrust Litigation: Review and Critique” American Law and Economics Review 1:1/2 (Fall 1999) 430).

En particular, en las acciones de daños consecutivas (follow-on), lo anterior significa que la estimación que se realice en cada caso debe ser coherente con la resolución previa declarativa de la infracción y también con la evidencia empírica existente en la literatura económica sobre los efectos en el mercado de las actuaciones anticompetitivas. Así, por ejemplo, respecto a las reclamaciones de daños causados por el cártel de los sobres, valorando las contrapericiales de las demandadas, que negaban cualquier daño o lo cifraban en importes muy reducidos, la Audiencia Provincial de Barcelona consideró que “[t]ampoco nos parecen razonables si se comparan con los trabajos doctrinales o la literatura económica, a la que hacen referencia las partes y los peritos, que refieren umbrales muy superiores a los indicados por los peritos. Y, por último, no los consideramos compatibles con el contenido de los hechos que refleja la resolución de la CNC, a los que nos referiremos con detalle a la hora de justificar nuestra propia estimación de sobreprecio” (par. 72 de la sentencia de 10/1/20 ES:APB:2020:59, este párrafo se repite en el resto de las sentencias de la Audiencia de Barcelona sobre el caso).

 

Fase I: Aportaciones probatorias de las partes

 

El contexto anterior enmarca las valoraciones que se realicen por las partes en los informes periciales que acompañan a la demanda y a la contestación y constituye el punto de partida de la ulterior valoración judicial de esas pruebas periciales.

Exigencia probatoria al demandante en materia de cuantificación: La cuantificación del daño por el reclamante, aunque necesariamente imperfecta, debe consistir en unahipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos (FD7.3 de STS 7/11/13, Azúcar II, ES:TS:2013:5819).

 

a)   Hipótesis razonable

 

Método/s de cuantificación b)   Hipótesis técnicamente fundada
c)   Datos contrastables y no erróneos

 

Si se cumplen las tres exigencias anteriores, sin que el demandado haya realizado una cuantificación alternativa, este cálculo debe considerarse suficiente (“a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada”, FD7.3 de STS 7/11/13, Azúcar II).

Lo afirmado por nuestro Tribunal Supremo no se aleja mucho del principio que se extrae de la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano en esta materia a partir de la sentencia de 21/2/27, Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co. [MP: Sanford 273 U.S. 359, 378 (1927)]: “Los daños no se vuelven inciertos porque no pueden calcularse con absoluta exactitud. Es suficiente si se proporciona una base de cálculo razonable, aunque el resultado sea solo aproximado”. Así, como el mismo Tribunal Supremo norteamericano afirmó en la sentencia de 24/2/31 (MP: Sutherland, Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555 (1931) sobre las reclamaciones de daños provocadas por la colusión predatoria en el mercado de pergamino vegetal:

Cuando la conducta dañosa sea de tal naturaleza que impida la determinación del importe de los daños con certeza, sería una perversión de los principios fundamentales de la justicia negar toda reparación a la persona lesionada y, por lo tanto, eximir al infractor de hacer cualquier enmienda por sus actos. En tal caso, si bien los daños no pueden determinarse por mera especulación o conjetura, será suficiente si las pruebas demuestran el alcance de los daños como una cuestión de inferencia justa y razonable, aunque el resultado sea solo aproximado[subrayado añadido 282 U.S. 555, 563 (1931)]. 

En ese contexto, sería desproporcionado y pondría en peligro la efectividad del derecho a la compensación de las víctimas de los cárteles exigir certidumbre y precisión perfectas al demandante en sus cálculos. Como recientemente ha escrito el magistrado ponente de la sentencia del Tribunal Supremo Azúcar II: “la exigencia de un nivel de prueba que raye en la certeza absoluta supondría la imposibilidad práctica de que quienes sufrieron el daño consecuencia de la conducta ilícita vean indemnizados tal daño” (R. Sarazá “Indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia” en Manual Derecho de Daños (cuestiones actuales) 2020 (dir. M. J. Herrador), Francis Lefebvre, Julio 2020, 186, subrayado añadido). Lo anterior es también el corolario de aquella sentencia “[o]tra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado” (FD7.3, ES:TS:2013:5819).

 

Cálculo alternativo del daño por el demandado. Por otra parte, el respeto a los derechos de defensa exige permitir a los demandados presentar una cuantificación alternativa del daño. Además, ha de partirse de la mayor facilidad probatoria que tiene el demandado (art. 217.7 LECiv: las dificultades probatorias que afrontan los reclamantes de daños antitrust por su inferioridad informativa (experimentaron un daño y no eran conscientes de ello hasta que la existencia del ilícito concurrencial salió a la luz), no existe para los responsables del daño (que conocen bien los detalles de su conducta anticompetitiva y el eventual impacto en el mercado).

Por ello, el Tribunal Supremo censuró en su sentencia de 7/11/13 (Azúcar II) la pasividad probatoria del demandado: “no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada” (FD7.3).

Lo anterior es una manifestación del principio de disponibilidad probatoria del infractor/demandado, que también ha sido reconocida en esta materia por el Tribunal Supremo norteamericano: “si el contexto fáctico hace que la posición de los demandados sea inverosímil -si su posición es una que simplemente no tiene sentido económico- los demandados deben presentar pruebas más persuasivas para respaldar su argumentación de lo que sería necesario de otro modoMatsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., [MP: J Powel, 475 U.S. 574 , 587(1986)]. A partir de ahí, resolviendo las reclamaciones de daños causados por la colusión predatoria en el mercado de pergamino vegetal el Tribunal Supremo norteamericano concluyó: “El malhechor no tiene derecho a quejarse de que no pueden medirse con la exactitud y precisión que sería posible si la situación, de la que es el único responsable, fuera diferente” [282 U.S. 555, 563 (1931)].

Nuestro Tribunal Supremo ha afirmado algo similar en otro contexto, respecto de la cuantificación del daño a la intimidad e imagen de una actriz por la publicación de unas fotos suyas en la plaza en Ibiza (algunas en top-less), cifrándose en los beneficios económicos adicionales derivados de la tirada  de la revista, desaprobando que la sentencia de apelación hiciera recaer indebidamente sobre la parte demandante la carga de probar unos datos que no estaban a su disposición, pero sí a la total disposición de la parte demandada, y dificulta en extremo las posibilidades probatorias de la recurrente, que con su demanda aportó un informe posteriormente ratificado en juicio mientras los demandados, para quienes rebatir dicho informe habría resultado extraordinariamente fácil, mantenían sin embargo una inactividad o pasividad tan cómoda como incompatible con los principios del art. 217.7 LEC y con el derecho constitucional de ambas partes a la tutela judicial efectiva” (FD8 in fine de STS de 17/3/15, Inmaculada Cuesta v. Qué me dices!, MP: F Marín, ES:TS:2015:1063).

Por otro lado, la prueba pericial del demandado puede ser útil también para comprobar la fiabilidad y solidez de la prueba presentada por la parte actora. Así, en el caso de las reclamaciones de daños por el cártel de los sobres, la Audiencia de Barcelona afirmó “valoramos los informes periciales de las demandadas en la medida que nos han sido útiles para constatar la fiabilidad relativa de los datos utilizados por el perito de la actora” (par. 71 de la sentencia de 10/1/20, ES:APB:2020:59, que se repite en las otras siete sentencias dictadas sobre el asunto). Y algo parecido ocurrió en los dos litigios sobre el mismo cártel resueltos por la Audiencia Provincial de Madrid, en los que además de prestar el servicio anterior, uno de los escenarios contemplados en uno de los informes periciales de las demandadas fue empleado para la cuantificación final del daño (par. 20 de la sentencia de 3/2/20, Obras Misionales v. ADVEO et al, ES:APM:2020:1 y FD7 de la sentencia  de 3/2/20, Cámara Madrid v. ADVEO et al, MP: A Arribas ES:APM:2020:2). En efecto, las dos sentencias de la Audiencia madrileña consideraron convincente una de las estimaciones alternativas del daño realizada por el perito de ADVEO, que cifraba el sobrecoste en determinadas circunstancias en un 9,4%: “El sobreprecio que asumimos del informe COMPASS, de entre las alternativas ofrecidas en el mismo, también es el que más se aproxima al impacto medio de los cárteles sobre los precios según los estudios más autorizados” (FD7.4 de sentencia  de 3/2/20, Cámara Madrid v. ADVEO et al, ES:APM:2020:2). Obsérvese que la asunción por el tribunal de un sobrecoste alternativo propuesto por el perito de una de las demandadas se acompaña de la referencia a los estudios empíricos sobre el sobreprecio causado por los cárteles, que había sido ampliamente estudiado en las sentencias.

 

Fase 2: Valoración judicial de las pruebas aportadas por las partes

 

La valoración por el tribunal de las pruebas periciales supone analizar críticamente los métodos de cuantificación y su cumplimiento con las exigencias probatorias antes mencionadas. A partir de las conductas ilícitos cometidas por los demandados, que son un hecho cierto en las acciones consecutivas (follow-on) de reclamaciones de daños causados por conductas anticompetitivas, el tribunal examina los informes periciales presentados para recrear la situación en la que se habría encontrado el demandante de no haberse producido la infracción.

En abstracto, la tarea judicial consiste realizar un “juicio de inferencia lógico [que se] apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido” [sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10/1/20 ES:APB:2020:59, repetido también en el resto de las sentencias sobre el asunto]. De modo que, el tribunal valora las pruebas periciales presentadas conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LECiv):

Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas “máximas de la experiencia humana adquirida” a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico

(par. 62 de la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10/1/20, ES:APB:2020:59, repetido también en las demás sentencias dictadas sobre el caso, y en la única sentencia que hasta la fecha esa Audiencia ha dictado sobre reclamaciones por daños provocados por el cártel de los camiones, par. 51 de la sentencia de 17/4/20, MP: M Cervera, PNP v. Fiat Chrysler & CNH Industrial  ES:APB:2020:2567).

En concreto, el tribunal valorará si el informe pericial de cuantificación del daño presentado por el demandante se construye sobre una hipótesis razonable, en la que no se aprecien errores o defectos técnicos en el modelo utilizado y, dado el carácter empírico de todo el ejercicio, si se utilizan datos contrastables y no erróneos.

Normalmente suele ocurrir que los peritos de ambas partes discrepan frontalmente tanto sobre la razonabilidad de la hipótesis en que se fundamenta el cálculo del daño, como acerca de las deficiencias y fallos del modelo, y sobre los datos utilizados. La valoración del tribunal de esta confrontación pericial no es sencilla, debe tener en cuenta el contexto y las premisas indicadas y también el cumplimiento de los requisitos anteriores por las respectivas propuestas de las partes.

En el caso de los daños causados por cárteles, lo más frecuente suele ser que la estimación recurra a los métodos comparativos que se sirven de regresiones para la cuantificación del daño (par. 69 de la Guía práctica). Las comparaciones que se realicen pueden ser de diferente tipo (temporales, de producto o geográficas), cuyo valor y poder de convicción pueden diferir (“la comparación se efectúa sobre ventas de productos de las mismas características que los adquiridos por la demandante en una muestra significativa. En principio, el punto fuerte de todos los métodos comparativos radica en el hecho de que utilizan datos de la vida real que se observan en el mismo mercado o en un mercado similar”, par. 21.2 de la sentencia de la Audiencia de Madrid de 3/2/20, Obras Misionales v. ADVEO et al ES:APM:2020:1). En la práctica, es frecuente que la comparación que se realice en el informe del demandante dependa de la información y de los datos disponibles; ya que pueden existir dificultades para acceder a datos reales, fiables en cuantía suficiente, para que la comparación tenga valor y poder de estimación.

Hasta la fecha, el principal litigio en el que existe información pública disponible sobre la valoración de las periciales es el de las reclamaciones de daños causados por el cártel de los sobres (en las reclamaciones en el cártel del azúcar las sentencias de instancia y de apelación son demasiado parcas en detalles sobre los informes periciales y su valoración). En aquel caso el perito de los demandantes construyó su informe utilizando los datos sobre transacciones y precios de algunos tipos de sobres durante al cártel extraídos de la propia resolución de la CNC de 25/3/13  (S/0316/10 sobres de papel, ponente J. Costas). A partir de esa información, calculó el sobreprecio que habrían experimentado los compradores de sobres durante el cártel (1977-2010). Para ello utilizó las diferencias de precios del cártel con los otros precios comparables no afectados por el cártel durante la infracción (de empresas no pertenecientes al cártel) y también las caídas en los precios con posterioridad al fin del cártel.

Aunque a primera vista, la aproximación anterior pudiera parecer correcta, ni la Audiencia Provincial de Barcelona ni la de Madrid consideraron que fuese una metodología válida, sin que el informe y el cálculo presentados resultasen convincentes. Así, la Audiencia de Barcelona sentenció que el principal problema radicaba en los datos empleados para la cuantificación, que no eran suficientemente representativos, juzgando también que la comparación realizada era excesiva (licitación de sobres electorales versus contratación privada directa de sobres pre-impresos) como para aceptar la cuantificación del sobrecoste provocado por el cártel fuese el 25% que se solicitaba. Ese informe tampoco convenció a la Audiencia de Madrid, que consideró inadecuados y poco homogéneos los datos empleados, mostrando algunas dudas sobre la metodología empleada para el cálculo (v. gr., interpolación lineal de los datos de 1994 y 2004 para los años 1996-2003), reputando los datos utilizados en el informe como inadecuados y heterogéneos (par. 21.1. de la sentencia de 3/2/20, ES:APM:2020:1). La sentencia que resolvió la reclamación planteada por la Cámara de Comercio de Madrid es particularmente elocuente sobre este particular: subraya que el estándar requerido consiste en una metodología razonable con unas bases aceptables (FD7, ES:APM:2020:2), lo que supone que no presente “serias objeciones” y que la muestra de datos utilizados para el cálculo sea significativa y consistente (FD7.1, ES:APM:2020:2).

En otros casos, la valoración judicial puede resultar más sencilla cuando la “hipótesis razonable” para el cómputo resulta de un pronunciamiento judicial firme anterior. Entonces, el juzgador comprueba que el cálculo realizado cumple el parámetro judicial previamente establecidos. Así ha ocurrido, por ejemplo, para estimar el importe de la compensación al distribuidor de combustible en caso de liquidación de la relación de suministro declarada nula por infringir el artículo 101 TFUE, cifrándose el daño sufrido en

las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona” (par 22 de STS de 12/1/15, Ribera Baixa SL et al v. REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos, ES:TS:2015:277, MP: I Sancho). Así, por ejemplo, el juzgado mercantil 5 de Madrid (T. Ladrón) ha estimado que “ni la pericial ni la representación procesal de la demandada deben obviar el concepto de precio medio de suministro determinado por el TS ni sustituirlo por el de margen. Pueden añadir los conceptos y criterios que consideren a la liquidación contractual compleja. Pero no pueden sustituir el criterio del TS de precios medios de suministro en la zona por el criterio del margen, como efectivamente han hecho…” de modo que “[e]ste Juzgador considera que la parte actora ha hecho lo que estaba en su mano para determinar los precios medios de suministro, que le han permitido fijar la liquidación del negocio complejo en 1.926.374€. La determinación del precio medio de suministro es la única cuestión que presenta problemas de prueba suficiente en el presente procedimiento. Podía ser más completa y más exacta. Mientras que la actora ha hecho todo lo posible y lo que estaba en su mano para determinar ese precio medio, la demandada ha ignorado ese concepto de precio medio y lo ha sustituido por el margen” (negritas añadidas a la sentencia de 10/2/20, E.S. Carbolta SL et al v. CEPSA Comercial de Petróleo SA, ES:JMM:2020:2498).

 

En suma,

 

la valoración judicial de las pruebas sobre la cuantificación del daño, que tiene a los informes periciales de las partes como principal soporte probatorio, debe comprobar si los informes presentan suficiente rigor técnico, sin elementos ilógicos, arbitrarios o absurdos. Si la cuantificación propuesta por la parte actora cumple con esos parámetros, y no presenta errores graves, en ausencia de una cuantificación alternativa por el demandado, la prueba pericial del demandante debe considerarse válida y suficiente. Como dice E. Pastor:  “basta con proponer una cuantificación hipotética, pero asumible”, “que sea útil para la cuantificación del daño, no que la estimación que proponga resulte en todo punto incontrovertible”,una cuantificación mínimamente fundada, aunque el juez no le haya concedido poder de convicción suficiente” (en “Acciones «follow on»: la estimación judicial del daño en la práctica reciente de la jurisprudencia española” Revista Derecho Mercantil 317 (2020) 7: subrayado añadido).


“El papel del Juez de lo Mercantil en el Derecho de la Competencia” en C. Estevan & J. I. Peris (coord.) Derecho Europeo de la Competencia, 2017, 273.

Foto: Jordi Valls Capell

Mirada 360