Por Enrique Arnaldos

 

A propósito de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al Tribunal de Justicia en el asunto C-882/19

 

Introducción

 

En el contexto de los múltiples procedimientos iniciados en relación con el célebre “cártel de los camiones”, traído al conocimiento público a raíz de la Decisión de la Comisión Europea en el asunto AT.39824 – Trucks de 19 de julio de 2016 (la “Decisión”), se viene suscitando –entre otros muchos de calado variable– un debate en relación con la legitimación pasiva en el contexto de una acción de responsabilidad extracontractual ejercitada contra las sociedades filiales que, sin ser destinatarias de la Decisión, están participadas íntegramente por las entidades involucradas en el cártel y sancionadas por la Comisión Europea.

Uno de los hitos fundamentales de este debate ha venido provocado por la actuación de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha planteado, mediante auto de 24 de octubre de 2019 (el “Auto”), una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea donde solicita que se proporcione una solución a esta problemática concreta desde Luxemburgo. La cuestión prejudicial se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea del lunes 16 de marzo y su tenor literal es el siguiente:

  1. ¿Justifica la doctrina de la unidad económica que emana de la doctrina del propio Tribunal Europeo la extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial o bien tal doctrina solo es de aplicación para extender la responsabilidad de las filiales a la matriz?
  2. ¿La extensión del concepto de unidad económica debe hacerse en el ámbito de las relaciones intragrupo exclusivamente atendiendo a factores de control o puede fundarse también en otros criterios, entre ellos que la filial se haya podido beneficiar de los actos de infracción?
  3. Caso de admitirse la posibilidad de extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial, ¿cuáles serían los requisitos que la harían posible?
  4. Caso de que la respuesta a las preguntas anteriores sea favorable a aceptar la extensión de la responsabilidad a las filiales por actos de las matrices, ¿resultaría compatible con esa doctrina comunitaria una norma nacional como el art. 71.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que únicamente contempla la posibilidad de extender la responsabilidad de la filial a la matriz y siempre que exista una situación de control de la matriz sobre la filial?”

Como resulta de una variedad de resoluciones judiciales dictadas por tribunales españoles (e.g.) y de anteriores entradas en publicaciones de este Almacén de Derecho (esta y esta, por ejemplo), la cuestión ha merecido opiniones dispares tanto entre la judicatura como entre voces autorizadas.

El objeto de esta entrada es ofrecer tres tesis breves en relación con la legitimación pasiva de las filiales no destinatarias de la Decisión en los términos sugeridos por la Audiencia Provincial.

Las consideraciones siguientes se realizan sobre la base de estos presupuestos de hecho:

  • Las filiales no son destinatarias de la Decisión, ni existe mención alguna a su participación en la comisión de la infracción sancionada ni de su colaboración en la conducta infractora.
  • La acción ejercitada en el procedimiento es una acción de responsabilidad extracontractual de las denominadas follow on, puesto que los daños cuya indemnización se reclama encuentran su fundamento en las infracciones sancionadas en la Decisión.
  • No existe acreditación ni constancia en el procedimiento de que las concretas filiales a las que se refiere la cuestión prejudicial se hayan beneficiado de la conducta infractora.

 

Primera tesis: la apreciación de la falta de legitimación pasiva de las filiales no impide la efectividad del derecho de la Unión ni, concretamente, el derecho al pleno resarcimiento por los daños provocados por conductas anticompetitivas

 

Se ha dicho que la legitimación pasiva de la filial para responder por los daños causados por la conducta de la matriz constituye una exigencia del principio de efectividad del derecho de la Unión. Concretamente, de la efectividad del derecho “al resarcimiento de las víctimas de las prácticas anticompetitivas”. No obstante, no se ha precisado en qué manera se impondría tal exigencia.

El principio de efectividad del Derecho de la Unión no ha sido configurado por el Tribunal de una manera perfectamente uniforme, sino que presenta diferentes manifestaciones (v. por todos a Lenaerts, K. en EU Procedural Law, Oxford University Press, 2014, [p. 107 y ss.]), todas ellas de carácter eminentemente –aunque no exclusivamente– procesal, y de las que no parece razonable concluir que la falta de legitimación pasiva pueda ser considerada un obstáculo al pleno resarcimiento por daños antitrust.

En este sentido, si consideramos el principio de efectividad desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva (como hace el Tribunal en los asuntos C-268/06 Impact y C-432/05 Unibet), no puede apreciarse la inexistencia de un remedio en el ordenamiento jurídico español para lograr el resarcimiento por los daños, en su caso, causados por el cártel. La apreciación de la falta de legitimación pasiva de las entidades no destinatarias de la Decisión –y que la Decisión ni siquiera menciona–, cuando se ejercita una acción follow on no menoscaba, por sí misma, la “plena eficacia y efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia” en palabras del Tribunal en la sentencia del asunto C-435/18 Otis. Igualmente, la referida falta de legitimación pasiva ni altera la relación de primacía del Derecho de la Unión respecto del derecho español ni, desde luego, tendría problema alguno para superar el célebre test Rewe (v. la Sentencia del Tribunal en el asunto 33/76 Rewe): la apreciación de la falta de legitimación pasiva no hace, por sí sola, imposible o extremadamente difícil el resarcimiento por daños derivados de conductas anticompetitivas de las empresas infractoras (en este caso, las matrices de control destinatarias de la Decisión).

El hecho que permite alcanzar las anteriores conclusiones se concreta principalmente en la existencia de múltiples sentencias dictadas por Tribunales españoles en las que se ha estimado la responsabilidad extracontractual de las sociedades destinatarias de la Decisión. Sin entrar a valorar el acierto de tales decisiones judiciales, su mera consideración como elemento de hecho permite extraer dos conclusiones: la primera es que no puede apreciarse “la imposibilidad o extraordinaria dificultad de hacer efectiva la responsabilidad frente a quienes fueron considerados en el previo procesal sancionador como responsables de la infracción”, puesto que la única diferencia fundamental radica en la parte frente a la que se dirige la acción. La segunda, que sigue a la anterior, es que si tal “imposibilidad o extraordinaria dificultad” viene impuesta por el hecho de que las destinatarias de la Decisión no sean sociedades domiciliadas en España, lo que se pretende en realidad sostener es que la imposibilidad o dificultad viene provocada por la necesidad de aplicar el Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (el “Reglamento 1393/2007”). Ello en el bien entendido de que la práctica totalidad de las sociedades destinatarias de la Decisión tienen su domicilio en Estados miembros de la Unión Europea (todas salvo una).

No puede encontrarse otra justificación para la referida “imposibilidad o extraordinaria dificultad”, sin que este argumento parezca tener el suficiente peso, atendidas su falta de fundamentación jurídica (la afectación del principio de efectividad del Derecho de la Unión vendría paradójicamente provocada por la necesidad de aplicar una norma del Derecho de la Unión, el Reglamento 1393/2007, cuya eficacia no se cuestiona) y su contradicción con la realidad: de nuevo, existen sociedades destinatarias de la Decisión que, domiciliadas en otros Estados miembros de la Unión Europea, han sido exitosamente demandadas en España.

Así, la falta de legitimación pasiva de las sociedades filiales para soportar acciones cuya causa petendi encuentra su fundamento en un acto administrativo del que no son destinatarias se encuentra amparada por la proclamada autonomía procesal nacional –noción que justifica la existencia tanto del principio de equivalencia como el de efectividad del Derecho de la Unión–. Puede defenderse que no son, en definitiva, “titulares de la relación jurídica u objeto litigioso” (art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Existen, por otro lado, remedios en el ordenamiento jurídico español que permiten exigir de forma plena la responsabilidad civil por conductas infractoras del Derecho de la competencia, de modo que puede descartarse la afectación del principio de efectividad respecto del derecho al pleno resarcimiento por las infracciones anticompetitivas del TFUE (en el sentido expresado, mutatis mutandis, en las Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C‑637/17 Cogeco, C‑557/12 Kone y otros y C-724/17 Skanska).

En este sentido, si una acción ha sido incorrectamente ejercitada contra la filial, la falta de legitimación pasiva no debe enmascararse bajo una pretendida conculcación del principio de efectividad del Derecho de la Unión. Tampoco debe tratar de hacerse pasar tales acciones, ejercitadas con único fundamento en la Decisión, por acciones stand-alone (o acciones follow on, “especiales”, como se ha dicho), para las que no existirían, a priori, problemas de legitimación pasiva en el caso de las filiales no declaradas infractoras ni mencionadas en la Decisión. Al menos, ad processum. Si la configuración de la causa petendi en el caso de las acciones stand alone y follow on es distinta también habrán de serlo las exigencias de legitimación.

En todo caso, debe recordarse que en este primer escenario, se parte de la premisa de que no ha resultado acreditado que las filiales se hayan visto –no ya involucradas, sino– beneficiadas por las conductas objeto de la Decisión. Salvo prueba en contrario, lo anterior no resulta contradictorio ni ha de confundirse con que las filiales participen de la actividad de su grupo.

 

Segunda tesis: la aplicación de la teoría de la unidad económica en el sentido suscitado en el Auto no está justificada en consideración de la acción ejercitada en el procedimiento

 

Si únicamente se leen las preguntas formuladas en el Auto sin mirar al tribunal que las plantea, bien podría pensarse que nos encontramos ante un procedimiento contencioso-administrativo en materia de Derecho de la competencia. En efecto, la pregunta sobre si procede aplicar la teoría de la unidad económica en el sentido suscitado en el Auto parece ser determinante únicamente para resolver una disputa en relación con la distribución de la responsabilidad sancionadora a causa de una conducta contraria al Derecho de la competencia y las consecuencias –de carácter sancionador–que ello deba acarrear.

No obstante, en el Auto se pregunta al Tribunal de Justicia sobre la teoría de la unidad económica en abstracto (cuestiones primera, segunda y tercera) y sobre la conformidad al Derecho de la Unión del artículo 71.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (cuestión cuarta).

Además de los problemas de admisibilidad que ello pueda provocar, el planteamiento contenido en el Auto podría generar un problema jurídico de índole sustantiva y que se residencia en el plano de la relación de causalidad entre la conducta infractora y la responsabilidad extracontractual exigida. Este problema consiste en que en la Decisión ya se aplica la doctrina de la unidad económica que la Comisión entiende adecuado. Así resulta, por ejemplo, del hecho de que una de las sociedades destinatarias de la Decisión resultase sancionada en tanto que sociedad matriz de sociedades infractoras. Ello a consecuencia de la aplicación de una presunción no rebatida de control y de determinación del comportamiento económico de las sociedades controladas, éstas sí directamente involucradas en las conductas infractoras (v. ap. 6.5 de la Decisión).

Si la responsabilidad civil en el contexto de las acciones follow on se construye sobre la base de la previa declaración de la infracción por parte de la autoridad de competencia, la manera en que se administra la responsabilidad por los actos considerados ilícitos, no puede modificarse ex post y en sede del ejercicio de una acción civil que encuentre su base en la propia decisión sancionadora, a menos que exista una habilitación legal al efecto y sin que este sea el caso. Es en este sentido que la pregunta sobre la posibilidad de la aplicación de la doctrina de la unidad económica “hacia abajo” podría carecer de relevancia para resolver el litigio en cuyo seno se ha planteado la cuestión prejudicial, en tanto que esta no ha sido declarada en sede sancionadora.

Quizá el verdadero interrogante sea si el derecho al pleno resarcimiento por los daños derivados de un incumplimiento del artículo 101 del TFUE y el principio de efectividad del Derecho de la Unión deben interpretarse en el sentido de que permiten exigir responsabilidad civil por daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia sancionada por la Comisión aplicando la teoría de la unidad económica de una manera distinta a la efectuada en la decisión sancionadora sobre la que se fundamenta la demanda de responsabilidad civil extracontractual.

Por lo demás, hasta la fecha, la consideración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no permite alcanzar una conclusión distinta en atención al concepto económico de empresa. Tampoco si tenemos en cuenta la sentencia del Tribunal General en el asunto T-677/18 Biogaran. Ello puesto que, por un lado, en esta sentencia no se trata la posibilidad de la extensión de la responsabilidad civil al grupo cuando esta no ha sido declarada en el ámbito sancionador, al que se circunscribe. Asimismo, en el caso Biogaran se declara probada la intervención tanto de la matriz como de la filial en la conducta infractora (párrs. 218 y 219), cosa que no sucede respecto de las filiales no destinatarias de la Decisión. En el caso Biogaran no se produce una extensión de la responsabilidad aguas abajo, sino que, de nuevo, la responsabilidad de la filial deriva de su propia participación en la conducta infractora.

Lo anterior no se ve alterado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal en el asunto C-724/17 Skanska cuya ratio decidendi es bien distinta. Allí se dice, literalmente, lo siguiente:

“en el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C‑280/06, EU:C:2007:775, apartado 42; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión, C‑448/11 P, no publicada, EU:C:2013:801, apartado 22, y de 18 de diciembre de 2014, Comisión/Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456, apartado 40)”.

El asunto Skanska se refiere a una reestructuración empresarial a la que se le niegan los efectos de extinguir la responsabilidad sancionadora por actos anticompetitivos. La decisión del Tribunal se limita a decir que la responsabilidad de la persona jurídica infractora puede sobrevivir a su extinción si existe continuidad económica entre la entidad sucesora y la sucedida.

No sólo no existe una identidad de hecho con el presente caso sino que la situación jurídica controvertida es considerablemente distinta: en el caso Skanska, una decisión contraria por parte del Tribunal habría derivado en una situación de verdadera imposibilidad de exigir responsabilidad, lo que no puede predicarse de las circunstancias aquí referidas.

Tampoco se conoce cómo habría de cohonestarse el principio de continuidad económica del caso Skanska con una hipotética y no acreditada responsabilidad de las filiales no destinatarias de la Decisión. Difícilmente puede hablarse de continuidad si no hay siquiera extinción de la personalidad jurídica o al menos actividad previa por parte de la infractora, ni tampoco sucesión o concatenación de eventos jurídicamente relevantes.

 

Tercera tesis: las sentencias recientes del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil y derecho de grupos no pueden extenderse a este caso

 

Aunque esta cuestión no es referida en el Auto, también se ha sostenido (en resoluciones judiciales como esta), que la extensión de la responsabilidad extracontractual a la filial no sólo resulta una exigencia del principio de efectividad del Derecho de la Unión y de la aplicación de la teoría de la unidad económica, sino que además se cohonesta con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de imputación objetiva de la responsabilidad civil en derecho de grupos.

A la sazón, se refieren dos precedentes judiciales, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2016 (accesible y comentada aquí) y de 12 de enero de 2015. Pueden destacarse, sin embargo, particularidades que podrían servir para cuestionar la posibilidad de extender la ratio decidendi de las mismas al caso de las filiales no destinatarias de la Decisión.

Por un lado, en la Sentencia de 4 de abril de 2016, el Tribunal Supremo declara que Google España no puede oponer que la legitimación pasiva para ser demandado en un acción derivada del derecho al olvido corresponde a Google Inc., fundamentalmente en la medida en que

(i) “en el marco de las actividades” de Google en España a través de Google Spain, la empresa realiza el tratamiento de datos”;

(ii) que las actividades de ésta y de Google Inc. “están indisociablemente ligadas, pues la primera no sería posible sin la segunda” ya que el “tratamiento de datos se realiza en el ámbito de actividad conjunta de la matriz y la filial española” y que

(iii) “el efecto útil de la normativa comunitaria se debilitaría enormemente si los afectados hubieran de averiguar, dentro del grupo empresarial titular de un motor de búsqueda, cuál es la función concreta de cada una de las sociedades que lo componen, lo que, en ocasiones, constituye incluso un secreto empresarial y, en todo caso, no es un dato accesible al público en general”.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la actividad que justificaría el ejercicio de la acción contra la filial es una actividad infractora, no el mero desarrollo de la actividad comercial por parte de la sociedad participada. Es decir, por el mero hecho de que una filial española de una sociedad sancionada participe en el mercado en el que se produce la infracción de competencia de su matriz no convierte su actividad empresarial durante el periodo de la infracción en contraria al Derecho de la competencia, como es evidente. Ello resulta perfectamente compatible con el criterio del Tribunal Supremo en la sentencia Google en tanto que la actividad que justificaba el ejercicio del derecho al olvido –esencialmente, el tratamiento de datos– sí era realizado por la sociedad que oponía la falta de legitimación pasiva, mientras que no existe constancia de que las filiales no destinatarias de la Decisión hayan participado en la conducta infractora. Y sólo la infracción –o el control– pueden servir de base de la reclamación de responsabilidad civil ejercitada en el procedimiento.

Otra diferencia radica en el hecho de que, en el caso de las acciones ejercitadas al amparo de la Decisión, no se da el problema formulado por el Supremo en el punto (iii) anterior: las entidades destinatarias de la Decisión son, en contraste, perfectamente conocidas por el público.

Respecto de la Sentencia de 12 de enero de 2015, las diferencias son también notables. Basta observar el tenor literal de la resolución cuando dice que

“la consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif”.

El Tribunal Supremo establece aquí que la personalidad jurídica no puede utilizarse para alegar la falta de legitimación pasiva cuando es el demandado quién lleva a cabo la actuación que justifica el ejercicio de la acción. Una vez más, la falta de legitimación pasiva de las filiales no destinatarias de la Decisión permanecería inalterada, en tanto que no participantes en la infracción.

Asimismo, por razones ya expuestas, tampoco resulta extrapolable al presente caso, dado que a consecuencia de la estimación de la falta de legitimación pasiva, no

“se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones [a los afectados por la infracción], hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible”.

Desde luego que el planteamiento procesalmente adecuado de las acciones frente a las sociedades destinatarias de la Decisión –y sí legitimadas pasivamente– en modo alguno puede tildarse de enormemente difícil o prácticamente imposible, consideradas su afluencia y ya prácticamente rutinaria ventilación por nuestros tribunales.

 

Apunte final y conclusión

 

Para obtener una decisión sobre el fondo, las preguntas formuladas deberán pasar el filtro de admisibilidad en tanto que cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas ex art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Deberán cumplir, por tanto, con lo establecido en el artículo 94  del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia y con los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.

En este sentido, procederá la inadmisión de una cuestión prejudicial

“cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado” (v.g. sentencia de 10 de julio de 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, apartado 31 y jurisprudencia citada).

En este sentido, y por mucho que pudiese discutirse si las preguntas formuladas tienen un carácter determinante para la resolución del litigio o si no están planteadas de manera un tanto hipotética, lo cierto es que ello no habría de conllevar, necesariamente, su inadmisión. Bien podrían ser interpretadas de manera favorable a su admisibilidad o reformuladas por el Tribunal de Justicia, facultad de la que viene haciendo uso de largo (v., a modo de ejemplo, las Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos 101/63 Wagner y C-350/07 Kattner Stahlbau). A este respecto, se observa una cierta –y nada sorprendente– flexibilidad por parte del Tribunal de Justicia al valorar estas exigencias de admisibilidad respecto de las decisiones de planteamiento.

En cuanto al resultado que la remisión prejudicial pueda tener, y sin dejar de lado la autoridad de las voces que proclaman la legitimación pasiva de las filiales no destinatarias de la Decisión, se considera, en suma, que los argumentos de carácter jurídico que se vienen proporcionando en este sentido carecen del suficiente peso.

Y ello puesto que no se ha logrado explicar cómo tal falta de legitimación pasiva puede llegar a mermar la efectividad del Derecho de la Unión Europea, siquiera en abstracto, cuando existen claramente identificadas –y han sido sancionadas– las entidades infractoras, frente a las que sí cabe ejercitar acciones y sí tendrían legitimación pasiva. Tampoco poniendo el principio de efectividad en relación con el derecho al pleno resarcimiento por los daños provocados por conductas anticompetitivas, cuando tal resarcimiento se ha obtenido con éxito en numerosas ocasiones y en aplicación de una norma europea que permite demandar en España a todas las destinatarias de la Decisión domiciliadas en otro Estado miembro.

Por otro lado, la aplicabilidad de la teoría de la unidad económica se entiende injustificada, en tanto que exorbitante. Ya ha sido considerada en la Decisión y, por lo tanto, no se encuentra una razón fundada en Derecho para su mutación en sede civil. Tampoco existen reglas ni precedentes judiciales que la avalen, ni del Tribunal de Justicia ni del Tribunal Supremo. En las normas y en los precedentes judiciales disponibles, al contrario, se concibe la unidad económica de “abajo a arriba” precisamente porque se apoya en el concepto de control y en la determinación de la conducta de un tercero.

En definitiva, parecería que el problema de la falta de legitimación pasiva de las filiales no destinatarias de la Decisión tiene que ver tanto con el dardo como con la diana.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo