Por José María Rodríguez de Santiago

Los hechos

A doña Yasmina R., vecina del municipio catalán de P., de origen inmigrante y religión musulmana, se le impidió el acceso a la biblioteca municipal por ir vestida con un burka. Doña Yasmina formuló una solicitud al Alcalde para que, en lo sucesivo, se le permitiera el acceso denegado. El Alcalde dictó Decreto, notificado a la interesada el 3 de abril de 2013, en el que se reconocía su derecho a acceder a la biblioteca municipal sin impedimentos, siempre que no portara el burka, pues la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia aprobada por el Pleno del Ayuntamiento en 2010 prohibía “acceder o permanecer en espacios municipales dedicados al servicio público a las personas que porten velo integral, pasamontañas, casco integral u otras vestimentas o accesorios que impidan o dificulten la identificación y la comunicación visual de las personas”.

Doña Yasmina interpuso, con fecha de 4 de junio de 2013, recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Alcalde ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. En la demanda se alegaba

  • Que la Ordenanza de la que el Decreto era aplicación es nula por vulnerar la reserva de ley en materia de libertad religiosa (art. 16.1 CE en relación con los arts. 53.1 y 81.1 CE);
  • Que, durante el procedimiento de aprobación de la Ordenanza, no se había dado respuesta a las reclamaciones formuladas por la Asociación “Islam en Europa”, relativas a la vulneración por la regulación mencionada del derecho a la libertad religiosa.

La demanda terminaba solicitando que, antes de dictar sentencia, el Juzgado suspendiera el proceso y planteara la cuestión de ilegalidad para que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciara sobre la ilegalidad de la Ordenanza y declarara su nulidad.

La representación procesal del municipio solicitó, en primer término, que se declarara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, dado que este versa sobre una cuestión claramente situada en el ámbito de los derechos fundamentales y, sin embargo, no fue planteado por la vía del procedimiento especial regulado en los arts. 114 y ss. LJCA. Por otra parte se alegaba que la Ordenanza no pretendía regular la libertad religiosa de los vecinos, sino solamente la seguridad en lugares públicos [art. 25.2 a) LBRL], que se ve manifiestamente alterada por la perturbación de la tranquilidad que genera no ver el rostro de quien convive a nuestro lado.

Resolución del caso

a) Cuestiones formales
  1. El recurso interpuesto por doña Yasmina tiene la estructura del recurso contencioso-administrativo indirecto (art. 26.1 LJCA), en el que se impugna directamente un acto administrativo (el Decreto del Alcalde), pero con la fundamentación de que es contraria a Derecho la disposición (la ordenanza municipal) de la que dicho acto es aplicación.
  2. Es posible que el recurso esté interpuesto en plazo. Aunque el plazo de dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA) terminaba el 3 de junio de 2013, el art. 135.1 LEC (aplicable supletoriamente) permite presentar ese escrito hasta las 15:00 h. del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo (4 de junio de 2013).
  3. Sobre la solicitud de suspensión del proceso para que se plantee la cuestión de ilegalidad. Esa solicitud no puede ser admitida. La cuestión de ilegalidad no tiene carácter incidental (como lo tienen, por ejemplo, la cuestión de inconstitucionalidad o la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Es competente para conocer del recurso contra el Decreto del Alcalde el Juzgado de lo Contencioso-administrativo (art. 8.1 LJCA); y sería competente para conocer del recurso directo contra la ordenanza (si se tratara de un recurso directo contra ella) el Tribunal Superior de Justicia [art. 10.1 b) LJCA]. Por tanto, tiene que dictar sentencia el Juzgado de lo Contencioso-administrativo y, solo después, si la sentencia fuera estimatoria, puede plantearse la cuestión de ilegalidad (arts. 27.1 y 123 y ss. LJCA).
  4. Sobre el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de los arts. 114 y ss. LJCA. No puede aceptarse la alegación al respecto formulada por la representación procesal de la Administración. Utilizar esa vía especial es una facultad del recurrente. En el procedimiento ordinario se pueden plantear todo tipo de cuestiones, relativas o no a derechos fundamentales.
  5. Sobre el defecto formal en el procedimiento de elaboración de la ordenanza. En efecto, el art. 49 c) LBRL prevé que hay que dar respuesta a las reclamaciones y sugerencias planteadas por la Asociación “Islam en Europa” antes de que el Pleno municipal apruebe la ordenanza. Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo permite invocar los defectos formales en los que haya podido incurrir el procedimiento de elaboración de reglamentos en el recurso directo frente a ellos. En este caso, se hará aplicación de esta jurisprudencia (por ejemplo, STS de 26 de diciembre de 2011, rec. núm. 2124/2008) que inadmite las alegaciones relativas a vicios formales del reglamento cuando contra él se recurre por la vía indirecta
b) Sobre el fondo

La cuestión de fondo consiste en decidir si puede prohibirse una manifestación de la libertad religiosa, como es llevar el burka, por ordenanza municipal. Con buenos argumentos la STS de 14 de febrero de 2013 (rec. núm. 4118/2001) consideró, en síntesis, que solo la ley estatal podría, en su caso, establecer esa prohibición con vigencia en todo el territorio nacional; y, en consecuencia, anuló los preceptos correspondientes de la ordenanza impugnada.

Otra tesis (la defendida, por ejemplo, por mi colega en este blog Julia Ortega, Derechos fundamentales y ordenanzas locales, Marcial Pons, 2014), con la que yo coincido, argumenta que la previsión de la posible limitación de la libertad religiosa por razones de seguridad ya está contenida en el art. 3.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa; y que debe reconocerse al municipio la competencia de concretar por ordenanza, en atención a criterios de interés vecinal, el concepto de “seguridad”. Esto supone que en la tensión entre Estado de Derecho (reserva de ley) y Estado democrático (representación democrática directa de los plenos municipales) debe darse algo de más peso al segundo para flexibilizar la reserva de ley en favor de una mayor juego de la ordenanza. Lo mismo hizo ya el Tribunal Constitucional en la STC 132/2001, de 8 de junio, con relación a otro derecho fundamental: “un poco menos de espacio a la ley y un poco más a la ordenanza”, podría decirse. La defensa de esta segunda tesis, no obstante, hoy se encuentra con un problema adicional, si se tiene en cuenta que el nuevo art. 25 LBRL (tras la reforma llevada a cabo por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local) ya no menciona expresamente entre las competencias del municipio la de la “seguridad pública” en sus instalaciones.

c) Preceptos legales aplicables

LCJA, LEC, LBRL, Ley Orgánica de Libertad Religiosa.

Mirada 360