Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción

Todas las sociedades reúnen los tres requisitos del concepto de sociedad: origen voluntario, fin común y contribución de todos los contratantes al fin común. De manera que en la cúspide del gráfico de las formas societarias se encontraría esta “sociedad simple” que es como la denomina el derecho italiano. No son sociedades, por tanto, las fundaciones. Con ellas, sin embargo, comparten las sociedades la personalidad jurídica (v., art. 35 CC).

Inmediatamente por debajo de la sociedad simple habría que distinguir entre sociedades de personas y las sociedades de estructura corporativa. El criterio de clasificación puede denominarse “estructural” porque atiende a la diferente estructura organizativa de unas y otras.

Sobre la base de esta distinción puede hablarse de la existencia de una parte general del Derecho de Sociedades de segundo grado. De hecho, el propio legislador remite, a menudo, a la legislación de anónimas para completar la regulación. Así ocurre, por ejemplo, en la regulación de las sociedades de garantía recíproca (v. art. 3 LSGR), en las mutuas de seguros (v. art. 21 ROSSP) etc.

En la cúspide de las sociedades de estructura corporativa se encuentra la asociación (v., las entradas relacionadas en esta entrada).

Con independencia de que se trate de una asociación inscrita o no inscrita, esto es, regular o irregular, a la asociación se le aplican las normas de las corporaciones, no las de las sociedades de personas. Como explica Paz-Ares (Estudios Homenaje a Agustín Jorge Barreiro) en relación con el parágrafo 54 del BGB: “Es instructivo también el § 54 BGB, que suele ponerse como ejemplo de legítimo desarrollo del derecho contra legem en los manuales al uso de metodología del derecho. El precepto establece que “a la asociación irregular se le aplican las reglas sobre la sociedad”. El mandato sin embargo ha tenido que ser sorteado en la práctica porque con él, el legislador habría menospreciado la diferencia estructural que existe entre una típica sociedad de derecho civil y una asociación irregular. La sociedad civil es típicamente una unión que solo comprende pocas personas, unidas por una relación de confianza recíproca. Por ello, la subsistencia de la sociedad depende de esas personas y sus vicisitudes personales y la defensa de los intereses comunes compete en principio a todos los socios. En cambio, la asociación, aunque sea irregular, es –según su tipo estructural– una corporación que, independientemente de los miembros que concretamente tenga, persigue un determinado fin con la ayuda de la organización creada para ello. Precisa por ello de una regulación del ingreso y salida de los miembros, de la formación de voluntad y de la representación externa. Y esa regulación no puede proporcionársela la normativa que rige la sociedad civil, de cuyas reglas finalmente ha prescindido la comunidad jurídica alemana contrariando abiertamente el tenor insobornable del § 54 BGB: la muerte del asociado no se ha reputado causa de disolución de la asociación, contra lo previsto en el régimen de la sociedad civil (§ 727 BGB); siempre se ha considerado que las decisiones de la asociación se adoptan por mayoría, aunque la regla de la sociedad civil sea la unanimidad (§ 709 BGB), etc., etc. La doctrina ha pretendido racionalizar estos resultados de diversas formas, pero todas ellas –como recuerda Larenz– no han sido más que “artificios” para encubrir “una creación judicial del derecho, que ha sustituido los preceptos legales inadecuados por otros creados por ella misma”, a la que sin embargo –¡las razones del sistema son tan evidentes!– nada hay que objetar” .

La sociedad civil o la sociedad colectiva son sociedades de personas. La sociedad anónima o la limitada son sociedades de estructura corporativa. Ambos tipos comparten los elementos fundamentales de toda sociedad: agrupación de individuos para lograr fines comunes a sus miembros en la que todos contribuyen al fin común.

La sociedad tiene estructura corporativa cuando, además de grupo, es un organismo. La diferencia entre un grupo y un organismo es la especialización de funciones. En las sociedades – grupo – las decisiones colectivas se asignan al grupo. Todos los miembros participan en medida igual en la adopción de las decisiones. En el organismo hay especialización en la toma y gestión de las decisiones. Estos se asignan a “órganos”, es decir, a sujetos determinados dentro de la agrupación que adquieren las facultades y los deberes correspondientes cuando son elegidos para ocupar el órgano. Estos órganos son, normalmente, dos:

  • un órgano al que se atribuye la representación (vinculación del patrimonio que es la persona jurídica con terceros mediante su inserción en el tráfico jurídico) y la gestión de la actividad que constituya la concreción del fin común que llevó a los socios a agruparse. Este es el órgano de administración y recibe nombres variados cuando es un órgano colegiado (compuesto por tres o más individuos): consejo de administración, junta directiva…
  • un órgano en el que participan los miembros de la persona jurídica, esto es, los que han constituido el patrimonio separado. En las personas jurídicas fundacionales, este órgano no existe porque el patrimonio separado lo configura el fundador que, una vez constituido, “desaparece” para ser sustituido por el órgano de gestión y representación de dicho patrimonio que es el patronato. El órgano en el que participan los miembros de la persona jurídica suele denominarse junta de socios, junta general de accionistas o asamblea.

Por tanto, la distinción más radical y exacta entre una sociedad de personas y una sociedad de estructura corporativa es la que se basa en la distinción de funciones y la atribución de competencias a individuos dentro del grupo para que desarrollen esas funciones (especialización y división del trabajo): las corporaciones tienen órganos y las sociedades de personas carecen de ellos.

Esta distinción explica las diferencias de régimen jurídico entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa y constituye un valioso auxilio para determinar si las reglas de la parte general de sociedades deben aplicarse a las sociedades anónimas o limitadas y si las de éstas deben aplicarse a las sociedades de personas. Por ejemplo, el derecho de separación, la exclusión de socios o la distribución de las ganancias son instituciones cuyo régimen no depende fundamentalmente del tipo societario en el que nos encontremos. Sin embargo, la cuestión de quién puede obligar a la sociedad o la forma de adoptar acuerdos son específicas de unas y otras.

Las sociedades de personas

son aquéllas que se constituyen en atención a un vínculo personal entre los socios y que dependen de quiénes y cómo sean sus miembros. Así se explican los rasgos básicos de su configuración jurídica, a saber: (1) la intransmisibilidad de la condición de socio; (2) la personalización de la organización (principio de unanimidad, disolución de la sociedad en caso de muerte o de quiebra del socio; funcionamiento informal –interacción “cara a cara”… ; (3) la descentralización de la administración (o falta de órganos de administración propiamente dichos – autoorganicismo; no hay separación propiedad y gestión…); y (4) comunicación patrimonial (autonomía limitada del patrimonio social, responsabilidad personal e ilimitada de los socios; etc.).

Las formas sociales que responden a este patrón de estructura son básicamente la sociedad civil, la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria simple y la agrupación de interés económico, aun cuando en este último caso la construcción legislativa del tipo ofrece ya elementos de transición hacia los tipos corporativos. Entre las sociedades de personas han de catalogarse asimismo las sociedades internas y, señaladamente, las cuentas en participación, y también esas formas intermedias entre las sociedades internas y las sociedades externas representadas por la unión temporal de empresas y el condominio naval.

En las sociedades de estructura corporativa

hay autonomía de la organización respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros como consecuencia de la especialización de funciones que se asignan a órganos. Son formas societarias pensadas para fines duraderos independientes de la existencia, de los intereses y de las capacidades singulares de los socios.

Las propiedades más salientes de su estructura jurídica son: (1) la movilidad de la condición de socio (libre transmisión de participaciones, libertad de entrada y de salida); (2) la estabilidad de la organización (principio mayoritario, régimen estatutario,  objetivación de las causas de disolución, la salida y entrada de socios no se traducen en disolución de la organización;  formalización de la organización, etc.); (3) centralización de la administración (neta separación entre propiedad y gestión; diferenciación de órganos; heteroorganicismo; etc.); y (4) aislamiento patrimonial (responsabilidad limitada de los socios). Obedecen a este modelo la asociación, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad agraria de transformación, la sociedad de garantía recíproca, la cooperativa y las mutuas de seguros.

Relaciones

Las sociedades de personas también pueden organizarse como corporaciones y establecer órganos. La libertad contractual lo autoriza. Pueden establecer un sistema de administración en el que se reserva a una persona las funciones correspondientes, bien, a un socio – administrador privativo o designado constitucionalmente para ejercer tales funciones – bien a un socio o a un tercero con un estatuto semejante al de un administrador de una sociedad anónima. En una sociedad colectiva no se puede designar administrador privativo a un tercero-no socio, no por razones estructurales, sino porque se franquearía un límite a la autonomía privada: los socios que así actuasen estarían “poniéndose en manos” del tercero y poniendo en sus manos todo su patrimonio porque responden ilimitadamente de las deudas sociales. Como veremos más adelante, un administrador privativo disfruta de un mandato irrevocable y no sometido a instrucciones, de modo que los socios de una colectiva no pueden dejar todo su patrimonio al arbitrio de un tercero, lo que explica, en sentido contrario, por qué los socios comanditarios no participan en la administración de la sociedad.

El principio mayoritario no es exclusivo de las sociedades de estructura corporativa. La cláusula correspondiente puede incluirse en el contrato de una sociedad de personas. Que, a falta de pacto en contrario, rija el principio de unanimidad como mecanismo de decisión en las sociedades de personas se explica igualmente por la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales.

La inexistencia de partes de socio acumulables y divisibles es otra característica diferenciadora de las sociedades de personas y las sociedades de capital. Si un socio colectivo fallece o sale de la sociedad y no es sucedido por otro, su parte acrece a los demás o disminuye si entra un nuevo socio. No ocurre así, obviamente, con las participaciones y con las acciones. Pero, de nuevo, nada impide a los socios colectivos estructurar las partes de socio de acuerdo con los principios de las acciones o participaciones. Lo propio ocurre con el voto por cabezas respecto del voto proporcional a la participación en el capital. Ninguna de estas dos son características común a todas las sociedades de estructura corporativa (en las asociaciones, el voto es por cabezas y los derechos no están relacionados con la proporción en la que el asociado participa en la asociación).

Si recordamos la extensión de los deberes de lealtad entre socios de las sociedades de personas a las sociedades de capital y repasamos lo expuesto hasta aquí, se aprecia una creciente densidad de las reglas, principios e instituciones que son aplicables a todos los tipos societarios, es decir, una creciente densidad de la Parte General del Derecho de Sociedades pero tal densificación no se ha hecho a costa de la distinción entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa., sino que ha ido acompañada de una densificación también de la parte general de “segundo grado” aplicable a todas las personas jurídicas corporativas. La extensión del régimen de la sociedad anónima a la sociedad limitada y a las asociaciones, cooperativas o fundaciones, producto de la mayor profundidad y extensión de la dogmática y jurisprudencia sobre aquél tipo societario es una prueba de que una evolución – la creciente unidad interna del Derecho de Sociedades – no es incompatible con la otra – la cobertura de lagunas y la extensión de reglas exitosas de unos tipos societarios a los más próximos estructuralmente –, es más, es probable que se trate de dos evoluciones coherentes.