Por Jesús Alfaro Águila-Real*

Por organización corporativa se entiende la existencia simultánea de un órgano que decide – la asamblea de miembros de la persona jurídica – y un órgano que actúa – el órgano de administración

Werner Flume

 

Introducción: doctrina general de los órganos sociales:

 

En una corporación, todas las competencias que permiten su autogobierno se atribuyen a órganos, es decir, a puestos o funciones desempeñados por individuos que pueden ser socios o no serlo. La existencia de órganos es una necesidad para las corporaciones. Como patrimonios organizados, las corporaciones son titulares de derechos y obligaciones pero no pueden ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones por sí mismas. Tienen capacidad jurídica pero, no siendo individuos, carecen de capacidad de obrar. Así pues, las personas jurídicas tienen que actuar a través de individuos.

A través de los órganos la persona jurídica deviene capaz de actuar, de tener conciencia y voluntad. Pero esto es una forma exagerada de equiparar las personas jurídicas con los individuos. Basta con decir que alguien tiene que tomar las decisiones respecto del patrimonio separado, esto es, adoptar las decisiones que sean necesarias y actuar en el tráfico con efectos sobre ese patrimonio (contraer deudas y créditos, adquirir o enajenar bienes o servicios y emitir declaraciones de voluntad o “conocer” hechos relativos a dicho patrimonio). Cuando decimos que una persona jurídica “conoce” un hecho o ha “dado por buena” la conducta de un tercero (consentimiento tácito), nos referimos a que se puede imputar ese conocimiento o voluntad a los efectos patrimoniales oportunos cuando han sido conocidos por los individuos que ocupan los órganos correspondientes o tienen asignadas las tareas de que se trate en la organización corporativa.

Los individuos pueden actuar por sí mismos en el tráfico patrimonial o pueden utilizar a otros individuos (representación). Las personas jurídicas están obligadas a utilizar a individuos para actuar en el tráfico patrimonial de ahí que la existencia de una organización, esto es, de un sistema para adoptar decisiones con asignación de competencias a individuos, sea imprescindible para la existencia de una persona jurídica. Puede haber organización sin personalidad jurídica pero no puede haber personalidad jurídica sin organización y dado que hay personas jurídicas que no tienen una base personal determinada (las personas jurídicas de tipo fundacional), no puede decirse que el órgano social que reúne a los titulares del patrimonio – la junta de socios, la asamblea – sea el órgano social por excelencia a efectos de la personificación del patrimonio. A efectos de ésta, el órgano de administración, como individuo o individuos que actúan en el tráfico con efectos sobre el patrimonio resulta el único imprescindible como lo demuestra, de nuevo, la  fundación.

 

La actuación a través de individuos se estructura de manera diversa en las sociedades de personas y en las sociedades – corporaciones.

 

En las sociedades de personas, son los propios socios (los individuos) los que actúan, los que ejercen los derechos y cumplen con las obligaciones de la persona jurídica. Realizan esas funciones a través de las reglas de la unanimidad (para la adopción de las decisiones “constitucionales”, sobre todo las que impliquen modificación del contrato social) y del carácter de administradores natos de todos socios (para la representación y gestión del patirmonio social). Se entiende, pues, que, a diferencia del socio de una sociedad colectiva que tiene el derecho a participar en la administración de la sociedad, el accionista o el miembro de una asociación carece de tal.

Como dice K. Schmidt, el principio del autoorganicismo de las sociedades de personas no trata de impedir que se pueda encargar a terceros no socios la administración de la sociedad, sino poner de manifiesto que la sociedad nace ya con el “órgano” de administración cubierto por los propios socios (Para lo que sigue, v., Christine Osterloh-Konrad, Die Selbstorganschaft in der Personengesellschaft: Wesenszug oder Anachronismus?  ZGR 2/2019). Los socios no necesitan realizar un acto de nombramiento directamente o mediante acuerdos de la junta de socios. Por eso se dice que los socios colectivos son administradores “natos” de la sociedad colectiva. Por el contrario, los socios de una sociedad limitada o anónima son miembros natos del órgano decisorio, esto es, la Junta. La existencia de dos órganos en el caso de las sociedades de personas no es necesaria.

Pero, además, se dice que esta estructura organizativa es imperativa.

En relación con la representación, dice Armbrüster:

“De acuerdo con este principio, debe garantizarse que la sociedad, en cualquier caso (es decir, cualquiera que sea la forma en que se organice la representaciónha de estar representada exclusivamente por uno o varios de los socios. La previsión exclusiva de representación conjunta impropia (un socio junto con un factor)  no es posible (es decir, una sociedad colectiva no puede estar representada exclusivamente por uno o varios factores en el sentido del art. 285 C de c) como se deduce de la referencia contenida en el parágrafo 125 (3) del Código de comercio a que tal posibilidad puede preverse sólo “cuando no se atribuya la representación conjuntamente a varios socios”.

¿Cúal es el fundamento del autoorganicismo? Continúa Armbrüster que el fundamento se encuentra en la responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad que es una regla imperativa del régimen de las sociedades colectivas: los socios responden de las deudas sociales y de las obligaciones asumidas por la sociedad (no están obligados al cumplimiento de tales obligaciones, esto es, su responsabilidad es sólo indemnizatoria)

 Gracias al principio del autoorganicismo, los socios pueden decidir por sí mismos qué responsabilidad quieren asumir. Por ejemplo, este principio asegura que una vinculación contractual que se considere perjudicial (un contrato de arrendamiento con una renta muy onerosa o un contrato de arrendamiento de servicios por el que se pagan unos honorarios muy elevados) pueda terminarse sin que lo pueda impedir alguien el administrador/representante de la sociedad que no es socio – que no responderá personalmente de las consecuencias de tales contratos… Se asegura así la correspondencia entre poder o control y responsabilidad que es la garantía de la justicia de las transacciones que se celebran por cuenta del patrimonio social ya que el que se obliga y actúa por cuenta de éste asumen personalmente las consecuencias económicas de la transacción

Estos argumentos tradicionales han sido puestos en duda: en primer lugar, el socio colectivo puede protegerse negando su consentimiento al nombramiento de un tercero como administrador. Y éstos no tienen incentivos para elevar el nivel de riesgo de la empresa más allá de lo que deseen los socios colectivos porque éstos pueden manipular este nivel de riesgo mediante la remuneración correspondiente y, en útlimo extremo, los destituirán si lo hacen. Todo lo cual, ha llevado a un sector de la doctrina (v., Osterloh-Konrad, ZGR 2/2019) a considerar arrumbado el principio del autoorganicismo en sociedades de personas como Derecho imperativo.

En las sociedades de estructura corporativa, por el contrario, la existencia de órganos constituidos con la formación del patrimonio corporativo es su característica definitoria. La formación de la voluntad y la actuación con efectos sobre el patrimonio separado se “encarga” a un individuo o grupo de individuos definidos a través de la creación de los órganos, de manera que los puestos en el órgano de administración preexisten al nombramiento de personas concretas para ocuparlos y su cobertura se produce de acuerdo con las propias reglas de la organización. De aquí que un sector de la doctrina alemana sostenga que en el autoorganicismo está la única diferencia que resta entre las sociedades de personas y las corporaciones.

Lo que explica el error lógico cometido por la RDGRN 23-IX-2013:

Estando obligada la sociedad por sus estatutos a proveer un consejo de administración de seis miembros, estando cubiertas tres plazas y convocándose Junta de socios para la provisión de las tres restantes, el acuerdo por el que sólo se proveen dos incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro. … lo que impone el contenido de los estatutos es que el acuerdo de nombramiento cumpla con la previsión estatutaria. El nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales, simplemente los incumple”

El error de la DGRN consiste en creer que la completitud del órgano es un requisito de validez del nombramiento de alguno de los individuos para ocupar puestos en un órgano de la persona jurídica.

Si el carácter imperativo del autoorganicismo puede estar justificado en relación con la representación, en relación con la gestión de la empresa social no lo está tanto, sobre todo porque impide convertir a los socios colectivos en inversores que confían la gestión del negocio a profesionales expertos. Piénsese, en particular, en sociedades comanditarias que actúan como vehículos de la inversión de los comanditarios. La solución ha sido constituir una sociedad de capitales a la que se convierte en socio colectivo (SL y cía Sociedad en Comandita) que, o bien actúa como representante de la sociedad comanditaria a través de su propio administrador o éste designa un factor que, naturalmente, no tiene por qué ser socio. A menudo la sociedad de capitales – socia colectiva aparece como administrador privativo de la comanditaria, esto es, como una mención de la escritura de constitución, lo que lleva aparejado el especial régimen jurídico de la administración privativa. La doctrina alemana lo justifica sobre la base de que las sociedades de personas son grupos de individuos y éstos no pueden – como no podría un individuo – despojarse de su propio poder para gestionar sus asuntos. De manera que el grupo tampoco. Lo que podrá es nombrar mandatarios, pero no administradores del patrimonio del grupo (Flume). O se alega que nombrar administrador a un tercero supone una división de la parte de socio (el socio conservaría la condición de socio pero un elemento central de la posición de socio se transfiere al administrador). Otros alegan el fundamento expuesto más arriba: es la única forma de proteger a los socios que responden ilimitadamente de las deudas sociales. Pero, como muestra el Derecho Comparado e incluso la figura de la Agrupación de Interés Económico (AIE) – que es una sociedad colectiva “modernizada” – no parece haber nada que impida la validez de los pactos de los socios en relación con la administración como en relación con cualquier otro extremo del contrato de sociedad de personas. La posición de Flume puede considerarse una petitio principii porque exige aceptar que la estructura patrimonial de las sociedades de personas – la comunidad en mano común o Gesamthand – no es un sujeto de derecho distinto de los socios. Cosas semejantes pueden decirse en relación con la posibilidad de nombrar administrador a un socio comanditario a pesar del tenor del art. 148 IV C de c.

Dado su carácter funcional, la actuación de los que ocupan los órganos está sometida a lo que se llama “principio de legalidad” que quiere decir que los efectos de la actuación de los que ocupan los cargos sobre la persona jurídica sólo se producen si el que actúa lo ha hecho en ejercicio de sus competencias y de acuerdo con las normas legales y estatutarias que regulan esa actuación (ver esto de Vanberg).

 

Órganos y representación

 

La discusión dogmática se ha centrado en explicar la necesidad de una teoría de los órganos por las pretendidas insuficiencias de la doctrina sobre la representaciónpara caracterizar cumplidamente la actividad de los que obran por las personas jurídicas” a partir de la idea de que los que ocupan un órgano son “representantes legales” de las personas jurídicas, en el sentido de que referirse a un órgano es referirse a una “esfera de competencia del que lo desempeña” (el cargo de titular del órgano) con inmediato efecto sobre otros sujetos” (Girón). La insuficiencia de la doctrina de la representación se encuentra, según Girón, por un lado, en que la representación presupone dos sujetos (el representante y el representado) y

en consecuencia el juego de dos voluntades: en las personas jurídicas no hay más que una voluntad para cuya expresión se construye el órgano dentro de la esfera de su competencia legal”.

Es discutible. Si la persona jurídica es un patrimonio separado, es perfectamente correcto técnicamente decir que hay dos sujetos de derecho: el que actúa en nombre y por cuenta (del patrimonio organizado) de la persona jurídica y (el patrimonio organizado) la persona jurídica. Porque los patrimonios son las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales, es decir, los patrimonios tienen capacidad jurídica. Se les pueden atribuir derechos, créditos y deudas de carácter patrimonial. Por tanto, esta no es una insuficiencia de la institución de la representación para ser aplicada a los órganos de las personas jurídicas. Se aprecia así la diferencia entre la doctrina de Savigny y la de Gierke. Porque para las doctrinas “realistas”, la actuación de los órganos es actuación de la persona jurídica. Y la doctrina orgánica que parece exponer Girón pretende que la persona jurídica “actúa”. La persona jurídica no actúa. Actúan sus representantes – los que ocupan los órganos en el caso de una corporación – y lo actuado por éstos se imputa, previa verificación caso por caso de que se han cumplido las normas organizativas, a la persona jurídica, esto es, al patrimonio separado.

Por tanto, la actuación de los órganos sociales y en particular la actuación representativa del órgano de administración no se confunde con la actuación de la persona jurídica. Como ha explicado Flume (Die Juristische Person, pp 377 ss) a partir de la concepción de la persona jurídica de Savigny, la esencia de ésta consiste en que

la voluntad de determinados individuos que la representan, se imputa a la persona jurídica mediante una ficción (in Folge einer Fiktion)… La imputación a la persona jurídica de la actuación del órgano social evita la transsubstanciación mistificadora de éste en aquella. La imputación permite, simplemente, aplicar las consecuencias jurídicas de la actuación del órgano a la persona jurídica”. 

O sea, los efectos de la conducta del titular del órgano se proyectan sobre el patrimonio social.

Gracias a los estatutos – la constitución – de la persona jurídica, dice Flume, desaparece la contradicción entre la capacidad jurídica y la incapacidad de obrar de las personas jurídicas. En ellos, se establece una organización que prevé la designación de individuos que, con su entendimiento y voluntad, dotan a la persona jurídica – al patrimonio que, como tal, tiene capacidad jurídica – de capacidad de obrar. Pero el mecanismo jurídico no consiste en considerar la actuación de los administradores como actuación de la persona jurídica. El mecanismo jurídico es el de la imputación objetiva: lo hecho por los administradores se considera hecho – se “apunta a” – por la persona jurídica. Del mismo modo que lo decidido por la mayoría en la junta se considera decidido por todos los socios en lo que al patrimonio social se refiere (art. 159.2 LSC)

Las consecuencias son relevantes. Al margen de la imposibilidad de predicar estados subjetivos (actuación dolosa y comisión de delitos en general) de las personas jurídicas dado que carecen de entendimiento y voluntad, si los que ocupan el órgano actúan negligentemente, no puede decirse que la persona jurídica actúa negligentemente. Lo que hay que decir es que el patrimonio social responde de los daños causados por tal negligencia (incluso puede decirse que tal responsabilidad se ventila en un proceso penal). Y lo propio con lo que sabe o conoce o desconoce la persona jurídica respecto de lo que sabe, conoce o desconoce el órgano. Lo decisivo es que el conocimiento o desconocimiento que tienen los administradores se imputa a la persona jurídica.

Flume corrige también la tesis orgánica de los administradores en el sentido de que considera que los administradores son representantes voluntarios y que su especialidad entre todos los tipos de representación consiste en que, a diferencia de un representante voluntario que ostenta su poder de representación porque el principal le ha dado el encargo y el poder correspondiente, los representantes orgánicos no son terceros extraños a la persona jurídica, sino que “pertenecen a la persona jurídica”. No son extraños porque su nombramiento, facultades, competencias etc forma parte de la organización en que consiste la persona jurídica.

Esta explicación es preferible a la mayoritaria en Alemania que representa, por ejemplo, Baums y según la cual la especialidad del órgano de administración (de la representación orgánica) respecto a otras formas de representación deriva de que su posición en la estructura organizativa sea independiente y no esté sometida a otro órgano social o a los “miembros” de la corporación. Esta concepción “orgánica”, en lugar de explicar la especialidad de los representantes orgánicos en el marco de la teoría de la representación, subraya la especial posición de los administradores ad intra de la corporación. Niega su carácter de mandatarios porque el mandatario siempre está sometido al principal o mandante y el administrador de una sociedad anónima no lo está a la Junta de Accionistas en Alemania.

Pero esta aproximación no es aceptable porque no hace referencia a la función fundamental del administrador en relación con los terceros: ser representante, esto es, ser el único que puede vincular el patrimonio social que es la persona jurídica. Y es que la teoría orgánica de los administradores sociales no es realmente necesaria para explicar el poder de representación, pero sí lo es para explicar la peculiar posición de los administradores frente a los accionistas, posición que puede ser definida, por cada Derecho, como el legislador tenga por conveniente. Y lo que se observa en el panorama comparado es que la concepción alemana y norteamericana de la posición de los administradores frente a los socios como independiente no es “Derecho natural”. La concepción francesa, – y la del Código de Comercio español – por ejemplo, “rebaja” a los administradores de la sociedad anónima a la condición de “mandatarios amovibles” por los socios. Y aunque, sólo sea porque entia non sunt multiplicanda,la concepción francesa parece más aceptable intelectualmente porque es más simple y no limita, como lo hace la alemana, los derechos de los accionistas sobre el patrimonio social del que son cotitulares.

Por otro, “existen órganos que no tienen por competencia la expresión externa de la voluntad social”, es decir, que no son representantes de la persona jurídica. Así ocurre con los socios en la Junta, en general, y con las tareas de los administradores que se califican como “administración” de la empresa social y “gestión” del contrato social. Efectivamente, la doctrina de la representación no explica estas funciones de los órganos sociales pero no lo hace porque no es su objeto. La representación trata de explicar cómo es posible que la conducta de una persona produzca efectos sobre la esfera jurídica de otra (rectius, para las personas jurídicas, sobre un patrimonio que no es el del actuante). No trata de explicar la división del trabajo entre un grupo de personas. Pero la doctrina orgánica no añade nada, en lo que se refiere a la representación voluntaria o legal a la propia doctrina de la representación salvo las especialidades recogidas en el art. 234 LSC en relación con la doctrina del representante aparente (lo que reconoce Girón, Sociedades anónimas, p 269). Como ha explicado también Flume, lo único de especial respecto de la representación es que hay que extender la responsabilidad de la persona jurídica a las conductas dañosas de los administradores al margen de la ejecución de un contrato (responsabilidad extracontractual), lo que puede justificarse desde la doctrina sobre la responsabilidad por los actos de los auxiliares en el cumplimiento. Los administradores pueden considerarse equiparados a tales auxiliares a los efectos de imputar a la persona jurídica los daños extracontractuales.

 

Consecuencias

 

Primera. La doctrina de los órganos es, pues, una pieza añadida a la doctrina de la representación. No la sustituye. La doctrina de la representación sigue siendo imprescindible para explicar la capacidad de obrar de las personas jurídicas y para explicar por qué se imputa al patrimonio social los efectos de la actuación de los que ocupan el órgano de administración. Y sirve para explicar también en qué sentido el contrato de sociedad es un contrato organizativo. Si una organización es un mecanismo para adoptar decisiones (en el caso de la persona jurídica, decisiones sobre el patrimonio separado y con el objetivo de perseguir el fin común o el fin que llevó a la constitución de la corporación), la doctrina de los órganos sociales permite dividir el “trabajo” mediante la asignación de competencias, esto es, estableciendo en el contrato quién tomará qué decisiones y cuándo (principio de legalidad) dichas decisiones se considerarán tomadas – se imputarán – por la persona jurídica. Dado que sería muy ineficiente asignar las competencias a individuos o grupos de individuos, se asignan a “categorías de individuos” (órgano de administración y junta general) que, en la medida en que sean, a su vez, grupos, necesitan de reglas sobre cómo adoptarán las decisiones correspondientes a las competencias asignadas.

Segunda. En cuanto a las sociedades de personas, en ellas no hay órganos que cubrir con individuos porque las funciones indicadas corresponden estructuralmente (con la constitución de la sociedad) a los socios. Y el paralelo con el individuo es ilustrativo: del mismo modo que un individuo no puede transferir la “soberanía sobre su propia actuación” (Handlungshoheit) a un tercero que pueda actuar independientemente, el grupo de personas que constituyen una sociedad colectiva no pueden transferir la formación de la voluntad del grupo y la dirección de la empresa común a un tercero que pueda actuar independientemente. Por eso puede nombrarse director general, gerente o factor en una colectiva a un individuo que no sea socio colectivo, pero no puede nombrársele administrador en el sentido legal (sí administrador funcional pero no administrador privativo o legal) en sustitución de los socios colectivos.

Tercera. Siguiendo a la doctrina alemana, puede afirmarse que, por el contrario, en las sociedades de estructura corporativa, los órganos sociales se originan con la propia constitución de la corporación, lo que significa que, con independencia de que sea convocado – en el caso de un órgano colegiado – o que el puesto esté cubierto – en el caso del órgano de administración – el órgano existe lo que permite distinguir al órgano del titular del mismo en cada momento de la existencia de la corporación. Los miembros del órgano pueden serlo natos o elegidos. Son miembros natos (por su condición de socios) de la junta, por ejemplo, los socios de una sociedad limitada y los accionistas de una sociedad anónima. Son elegidos, por el contrario, los miembros del Consejo de Administración. El carácter elegido obliga a regular la elección, destitución y duración de los cargos y, en su caso, su remuneración. El que ocupa el cargo, lo ocupa por nombramiento que se produce de acuerdo con un procedimiento en el que participa, normalmente en las corporaciones privadas, otro órgano. Pero, el cargo puede estar asignado en el contrato que da origen a la corporación a un determinado socio o a un grupo de socios, por ejemplo, a través de una prestación accesoria, o a un tercero, por ejemplo, en el caso de las asociaciones que forman parte de una federación o de una organización más amplia. En todo caso es necesario un acto de nombramiento o designación. De ahí que, en las corporaciones, se distinga – en el caso de los administradores – entre la relación orgánica y la relación contractual entre el individuo que ocupa el órgano y la sociedad. La relación orgánica es producto del contrato de sociedad y de sus reglas organizativas, y la relación contractual es resultado del contrato explícito o implícito que se celebra entre la persona jurídica y el individuo que ocupa la posición orgánica.

Cuarta. Las funciones de los órganos son tantas como puedan resultar convenientes para el fin común. Las que son imprescindibles para que la corporación pueda actuar y que, por tanto, han de atribuirse a órganos son la de formación de la voluntad de la organización por sus miembros y la dirección de la organización.  Las corporaciones están organizadas dividiéndose las competencias entre un órgano de gestión y representación de la sociedad – el órgano de administración – y un órgano que articula la participación de los miembros de la corporación en el gobierno de la sociedad, que es la Junta General de socios. Eventualmente, y para grandes corporaciones, la supervisión de los gestores puede encargarse a un órgano especializado: el consejo de vigilancia, por ejemplo, en la sociedad anónima europea o el protectorado en las fundaciones.

Quinta. Ambos órganos son necesarios, esto es, el legislador no permite a las sociedades de estructura corporativa que prescindan de ellos. No puede, de esta forma, una sociedad anónima, estar organizada como una sociedad de personas y establecer, por ejemplo, que todos los socios sean administradores natos y que los socios pueden adoptar acuerdos que expresen la voluntad del grupo en cualquier forma distinta de una reunión formalmente convocada. El carácter necesario de los órganos de administración y gobierno de la sociedad no es, pues, una respuesta exigida por la “naturaleza” de las corporaciones. Es obvio que alguien tiene que representar a la persona jurídica, como hemos visto, pero nada impediría que todos los socios – en corporaciones con pocos miembros – pudieran vincular el patrimonio social. Del mismo modo, nada impide dejar a los socios la decisión acerca del modo de adoptar decisiones. De hecho, la ley de sociedades anónimas de 1951 preveía expresamente en su art. 76 que los acuerdos de la junta pudieran proveer a la representación de la sociedad, es decir, que la junta pudiera otorgar apoderamientos a individuos para que éstos representaran a la sociedad “en defecto de” Consejo de Administración. La doctrina entendía que “en defecto de” se refería tanto a la ausencia de consejo de administración en la estructura orgánica de la sociedad como a que la sociedad estuviera “descabezada” porque los puestos del consejo se encontraran vacantes y éste no pudiera tomar decisiones.  Este precepto fue desactivado rápidamente porque – en palabras de Girón – “la necesidad de un órgano administrativo viene… de una razón de orden público: la seguridad del cumplimiento con las disposiciones generales del ordenamiento jurídico, eliminada la responsabilidad penal de la sociedad, y toda clase de responsabilidades para los socios, pide la existencia de unas personas responsables”.

Sexta, Parece correcto afirmar que la atribución de funciones o competencias en relación con la sociedad a órganos no previstos legalmente debe entenderse como creación de órganos facultativos por los estatutos. Lo propio cabe afirmar cuando se atribuyen a terceros o a socios individualmente determinados derechos de inmiscusión en la vida social, por ejemplo, legitimando a un tercero para que designe al administrador social. La legitimidad de este tipo de pactos estatutarios deriva del principio de libertad estatutaria (art. 28 LSC), y ha sido objeto de reconocimiento expreso en el Reglamento del Registro Mercantil, que prevé expresamente la inscripción de las claúsulas estatuarias por las que se prevea “la existencia de comités consultivos” (art. 114.2 e) y 124.2 d) y 185.3 d RRM). No se entiende, pues, que la RDGRN 4-V-2005 rechazara la validez de una cláusula estatutaria que creaba un órgano semejante, sobre el argumento de que el órgano sólo contribuiría “a crear confusión y la confusión está reñida con la seguridad jurídica que los asientos registrales están llamados a brindar”.  Estas cláusulas estatutarias que configuran órganos voluntarios se califican por la doctrina como estatutarias en sentido impropio, puesto que no regulan las relaciones entre los socios en sentido estricto ni las relaciones de éstos con la sociedad.

Tampoco hay inconveniente para admitir la atribución a terceros de facultades en relación con la organización (a ocupar puestos en órganos sociales) ad personam. Por ejemplo, recogiendo en los estatutos que la presidencia del Consejo de Administración o de la Junta o de un órgano facultativo corresponderá, mientras viva, al fundador de la sociedad. Su calificación jurídica dependerá de si se atribuye a un tercero o a un socio. En el segundo caso, habrá de calificarse de prestación accesoria o de privilegio. Si las facultades o funciones atribuidas al tercero no están recogidas en los estatutos en forma de órgano facultativo, su carácter será meramente obligatorio – no corporativo – .

Séptima. En la doctrina se ha discutido si la atribución a la junta de la facultad de nombrar a los que ocupen el órgano de administración es de derecho imperativo porque así lo exija el respeto por la autonomía de la corporación, autonomía que no existiría si es un tercero ajeno a los accionistas el legitimado para nombrar a los administradores. En principio, parece una obviedad que la competencia para designar a los administradores y la competencia para destituirlos deben ir unidas. Pero la autonomía privada puede prever que el nombramiento de los administradores corresponda a otro órgano distinto de la junta o que corresponda incluso a un tercero no miembro de la persona jurídica. Como dice Flume, el mínimo imperativo debe situarse en el reconocimiento a la junta de (i) la facultad de destituir a los administradores designados por el tercero cuando concurra justa causa y, sobre todo, (ii) debe reconocerse a la junta de la sociedad la facultad de destituir al tercero al que se ha asignado la facultad de nombrar a los administradores, que ha de ser considerado como un órgano facultativo y la junta debe recuperar la competencia de nombramiento y destitución del órgano de administración cuando el órgano al que se le ha asignado tal función no puede actuar (Flume, Juristische Person, 341)

Octava. En fin, la sociedad unipersonal presenta peculiaridades porque al tratarse de una corporación que carece de pluralidad de miembros, desaparecen las necesidades a las que sirve la doctrina de los órganos sociales. De ahí que su regulación deba interpretarse – y así se hace por los tribunales – en el sentido de no imponer al socio único los límites – competencias – que se imponen a los órganos sociales. Tales limitaciones se sustituyen por la obligación de publicar la unipersonalidad (en la propia denominación social) y por la obligación de documentar las decisiones del socio único incluídas, naturalmente, las operaciones de autocontratación, esto es, las transacciones entre el patrimonio (del socio único) “separado” en la persona jurídica y el resto del patrimonio del socio único.


Foto: JJBose

* Esta entrada ha sido actualizada el 17 de octubre de 2018; el 28 de noviembre de 2019; el 23 de diciembre de 2019; el 2 de enero de 2020 y el 25 de marzo de 2020

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