Por Jesús Alfaro Águila-Real*
Por organización corporativa se entiende la existencia simultánea de un órgano que decide – la asamblea de miembros de la persona jurídica – y un órgano que actúa – el órgano de administración
Werner Flume
El órgano, en el pensamiento de Gierke, es el que realiza la voluntad colectiva de la persona jurídica; opera en ella como un desdoblamiento de la personalidad. En la medida en que expresa la voluntad del grupo en nombre del cual habla, se plantea como hacer abstracción de su propia voluntad, para ser sólo el intérprete del sentimiento general.
Raymond Saleilles
En las sociedades de personas, son los propios socios (los individuos) los que actúan, los que ejercen los derechos y cumplen con las obligaciones de la persona jurídica. Realizan esas funciones a través del consenso para la adopción de las decisiones «constitucionales», sobre todo las que impliquen modificación del contrato social y del carácter de administradores natos y separados de todos socios (para la representación y gestión del patirmonio social). Se entiende, pues, que, a diferencia del socio de una sociedad colectiva que tiene el derecho a participar en la administración de la sociedad, el accionista o el miembro de una asociación carece de tal. Como dice K. Schmidt, el principio del autoorganicismo de las sociedades de personas no trata de impedir que se pueda encargar a terceros no socios la administración de la sociedad, sino poner de manifiesto que la sociedad nace ya con el “órgano” de administración cubierto por los propios socios (Para lo que sigue, v., Christine Osterloh-Konrad, Die Selbstorganschaft in der Personengesellschaft: Wesenszug oder Anachronismus? ZGR 2/2019). Los socios no necesitan realizar un acto de nombramiento directamente o mediante acuerdos de la junta de socios. Por eso se dice que los socios colectivos son administradores “natos” de la sociedad colectiva. Por el contrario, los socios de una sociedad limitada o anónima son miembros natos del órgano decisorio, esto es, la Junta. La existencia de dos órganos en el caso de las sociedades de personas no es necesaria.
Pero, además, se dice que esta estructura organizativa es imperativa. Ahora bien, en la medida en que pueden separarse administración-gestión de administración-representación, no debe haber inconveniente para atribuir a terceros no socios la primera.
En relación con la representación, dice Armbrüster:
«De acuerdo con este principio, debe garantizarse que la sociedad, en cualquier caso (es decir, cualquiera que sea la forma en que se organice la representación) ha de estar representada exclusivamente por uno o varios de los socios. La previsión exclusiva de representación conjunta impropia (un socio junto con un factor) no es posible (es decir, una sociedad colectiva no puede estar representada exclusivamente por uno o varios factores en el sentido del art. 285 C de c) como se deduce de la referencia contenida en el parágrafo 125 (3) del Código de comercio a que tal posibilidad puede preverse sólo “cuando no se atribuya la representación conjuntamente a varios socios».
“Estando obligada la sociedad por sus estatutos a proveer un consejo de administración de seis miembros, estando cubiertas tres plazas y convocándose Junta de socios para la provisión de las tres restantes, el acuerdo por el que sólo se proveen dos incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro. … lo que impone el contenido de los estatutos es que el acuerdo de nombramiento cumpla con la previsión estatutaria. El nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales, simplemente los incumple”
El error de la DGRN consiste en creer que la completitud del órgano es un requisito de validez del nombramiento de alguno de los individuos para ocupar puestos en un órgano de la persona jurídica.
Si el carácter imperativo del autoorganicismo puede estar justificado en relación con la representación, en relación con la gestión de la empresa social no lo está tanto, sobre todo porque impide convertir a los socios colectivos en inversores que confían la gestión del negocio a profesionales expertos. Piénsese, en particular, en sociedades comanditarias que actúan como vehículos de la inversión de los comanditarios. La solución ha sido constituir una sociedad de capitales a la que se convierte en socio colectivo (SL y cía Sociedad en Comandita) que, o bien actúa como representante de la sociedad comanditaria a través de su propio administrador o éste designa un factor que, naturalmente, no tiene por qué ser socio. A menudo la sociedad de capitales – socia colectiva aparece como administrador privativo de la comanditaria, esto es, como una mención de la escritura de constitución, lo que lleva aparejado el especial régimen jurídico de la administración privativa. La doctrina alemana lo justifica sobre la base de que las sociedades de personas son grupos de individuos y éstos no pueden – como no podría un individuo – despojarse de su propio poder para gestionar sus asuntos. De manera que el grupo tampoco. Lo que podrá es nombrar mandatarios, pero no administradores del patrimonio del grupo (Flume). O se alega que nombrar administrador a un tercero supone una división de la parte de socio (el socio conservaría la condición de socio pero un elemento central de la posición de socio se transfiere al administrador). Otros alegan el fundamento expuesto más arriba: es la única forma de proteger a los socios que responden ilimitadamente de las deudas sociales. Pero, como muestra el Derecho Comparado e incluso la figura de la Agrupación de Interés Económico (AIE) – que es una sociedad colectiva «modernizada» – no parece haber nada que impida la validez de los pactos de los socios en relación con la administración como en relación con cualquier otro extremo del contrato de sociedad de personas. La posición de Flume puede considerarse una petitio principii porque exige aceptar que la estructura patrimonial de las sociedades de personas – la comunidad en mano común o Gesamthand – no es un sujeto de derecho distinto de los socios. Cosas semejantes pueden decirse en relación con la posibilidad de nombrar administrador a un socio comanditario a pesar del tenor del art. 148 IV C de c.
Dado su carácter funcional, la actuación de los que ocupan los órganos está sometida a lo que se llama “principio de legalidad” que quiere decir que los efectos de la actuación de los que ocupan los cargos sobre la persona jurídica sólo se producen si el que actúa lo ha hecho en ejercicio de sus competencias y de acuerdo con las normas legales y estatutarias que regulan esa actuación (ver esto de Vanberg).
Foto: JJBose
* Esta entrada ha sido actualizada el 17 de octubre de 2018; el 28 de noviembre de 2019; el 23 de diciembre de 2019; el 2 de enero de 2020; el 25 de marzo de 2020; el 5 de julio de 2021 y el 2 de enero de 2024.
no sé. la discusión al respecto me parece demasiado abstrusa. Creo q la idea sensata es que un órgano social es incompatible con el control absoluto del patrimonio separado por parte de los socios en una sociedad de personas. a ver si a tí se te ocurre algo.
El tema resulta muy interesante de cara a la posibilidad de instalar comités en las sociedades no cotizadas, como el de auditoria, el de cumplimiento normativo u otros que atiendan a las funciones específicas del consejo; incluso la figura del pro secretario. Lo Felicito por su constante y serio trabajo, son lectora frecuente de sus artículos.
Muchas gracias. En las sociedades no cotizadas, los socios pueden decidir libremente si a su interés conviene establecer tales comités. En las cotizadas, su implantación obligatoria responde a la necesidad de proteger a los accionistas dispersos que, normalmente, no participan en la vida interna de la sociedad