Por Jesús Alfaro Águila-Real*

Por organización corporativa se entiende la existencia simultánea de un órgano que decide – la asamblea de miembros de la persona jurídica – y un órgano que actúa – el órgano de administración

Werner Flume

 

El órgano, en el pensamiento de Gierke, es el que realiza la voluntad colectiva de la persona jurídica; opera en ella como un desdoblamiento de la personalidad. En la medida en que expresa la voluntad del grupo en nombre del cual habla, se plantea como hacer abstracción de su propia voluntad, para ser sólo el intérprete del sentimiento general.

Raymond Saleilles

 

 

En las sociedades de personas, son los propios socios (los individuos) los que actúan, los que ejercen los derechos y cumplen con las obligaciones de la persona jurídica. Realizan esas funciones a través del consenso para la adopción de las decisiones «constitucionales», sobre todo las que impliquen modificación del contrato social y del carácter de administradores natos y separados de todos socios (para la representación y gestión del patirmonio social). Se entiende, pues, que, a diferencia del socio de una sociedad colectiva que tiene el derecho a participar en la administración de la sociedad, el accionista o el miembro de una asociación carece de tal. Como dice K. Schmidt, el principio del autoorganicismo de las sociedades de personas no trata de impedir que se pueda encargar a terceros no socios la administración de la sociedad, sino poner de manifiesto que la sociedad nace ya con el “órgano” de administración cubierto por los propios socios (Para lo que sigue, v., Christine Osterloh-Konrad, Die Selbstorganschaft in der Personengesellschaft: Wesenszug oder Anachronismus?  ZGR 2/2019). Los socios no necesitan realizar un acto de nombramiento directamente o mediante acuerdos de la junta de socios. Por eso se dice que los socios colectivos son administradores “natos” de la sociedad colectiva. Por el contrario, los socios de una sociedad limitada o anónima son miembros natos del órgano decisorio, esto es, la Junta. La existencia de dos órganos en el caso de las sociedades de personas no es necesaria.

Pero, además, se dice que esta estructura organizativa es imperativa. Ahora bien, en la medida en que pueden separarse administración-gestión de administración-representación, no debe haber inconveniente para atribuir a terceros no socios la primera.

En relación con la representación, dice Armbrüster:

«De acuerdo con este principio, debe garantizarse que la sociedad, en cualquier caso (es decir, cualquiera que sea la forma en que se organice la representación) ha de estar representada exclusivamente por uno o varios de los socios. La previsión exclusiva de representación conjunta impropia (un socio junto con un factor)  no es posible (es decir, una sociedad colectiva no puede estar representada exclusivamente por uno o varios factores en el sentido del art. 285 C de c) como se deduce de la referencia contenida en el parágrafo 125 (3) del Código de comercio a que tal posibilidad puede preverse sólo “cuando no se atribuya la representación conjuntamente a varios socios».

Como explica K. Schmidt (Gesellschaftsrecht, 2000, p 411) citando a Huber, el autoorganicismo no se refiere a la administración en el sentido de gestión del patrimonio social, sino a la representación y, respecto de esta, significa que el contrato de sociedad no puede expulsar a todos los socios colectivos de la representación y que ésta debe asignarse necesariamente a un socio colectivo, de manera que si sólo hay un socio colectivo, a éste no se se le puede privar del poder de representación y ha de tratarse la situación según dispone el art. 132 C de c. Pero en la jurisprudencia alemana se ha admitido la validez del nombramiento de un director general, con plenas competencias para la gestión – de un hotel, en el caso – y con un poder general en los más amplios términos, lo que le permitía vincular al patrimonio social con la misma extensión que un administrador, decisión que ha sido criticada sobre la base de que esta configuración de la administración implica, en realidad, no una «delegación» sino una «atribución» del poder de representación al director general. Concluye Schmidt diciendo que, para ser válido «el contrato de administración tendría que poder seguir calificándose como un contrato obligatorio, aunque tenga elementos organizativos». Si, por el contrario, tuviera carácter organizativo (distribuyera la competencia de administración de la sociedad a favor de un tercero), sería incompatible con el principio del autoorganicismo. Es decir, en la opinión de Schmidt, el autoorganicismo es otra forma de expresar la idea de que los órganos sociales de una sociedad colectiva han de estar ocupados por los socios colectivos. Esta exigencia, continúa Schmidt, no plantea problemas a las sociedades de personas para incoporar talento a su dirección. En primer lugar, siempre pueden recurrir a hacer socio colectivo a una sociedad anónima o limitada. En segundo lugar, nada impide la configuración de un director general con los más amplios poderes de representación. Lo único que es imprescindible es que la destitución del director general y la revocación de sus poderes quede reservada a los socios colectivos.

¿Cúal es el fundamento del autoorganicismo? Según Armbrüster el fundamento se encuentra en la responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad que es una regla imperativa del régimen de las sociedades colectivas: los socios responden de las deudas sociales y de las obligaciones asumidas por la sociedad (no están obligados al cumplimiento de tales obligaciones, esto es, su responsabilidad es sólo indemnizatoria)

 Gracias al principio del autoorganicismo, los socios pueden decidir por sí mismos qué responsabilidad quieren asumir. Por ejemplo, este principio asegura que una vinculación contractual que se considere perjudicial (un contrato de arrendamiento con una renta muy onerosa o un contrato de arrendamiento de servicios por el que se pagan unos honorarios muy elevados) pueda terminarse sin que lo pueda impedir alguien – el administrador/representante de la sociedad que no es socio – que no responderá personalmente de las consecuencias de tales contratos… Se asegura así la correspondencia entre poder o control y responsabilidad que es la garantía de la justicia de las transacciones que se celebran por cuenta del patrimonio social ya que el que se obliga y actúa por cuenta de éste asumen personalmente las consecuencias económicas de la transacción

 

En consecuencia, el principio de autoorganicismo también se aplica a la sociedad comanditaria, incluida la comanditaria por acciones.

Estos argumentos tradicionales han sido puestos en duda: en primer lugar, si la correspondencia entre poder y responsabilidad es imperativa, ¿por qué el principio de autoorganicismo sólo se aplica a la representación de la sociedad y no a su gestión, que los socios pueden encargar a un tercero? Dice Schmidt que la explicación se encuentra en que los socios colectivos han de mantener el control de la organización reservándose, al menos, el poder para destituir al administrador-tercero (Überfremdungschutz). Si los socios conservan tal poder, no debe haber inconveniente en que recurran a terceros para gestionar e insertar en el tráfico el patrimonio social. En palabras de Schmidt, el autoorganicismo se relaciona con la responsabilidad ilimitada de los socios colectivos porque ésta ‘sustituye’ al capital como garantía de los acreedores. Porque algún socio responde ilimitadamente, no se aplican a las sociedades de personas las normas sobre el capital. Uno puede discutir que esta valoración se corresponda con la realidad (el capital social no cumple esa función de garantía para los acreedores) pero es esa valoración la que ha servido al legislador para articular la representación de las sociedades de personas y para no imponer a las sociedades de personas reglas como las de recapitalizar o liquidar (Schmidt).

Además, el socio colectivo puede protegerse negando su consentimiento al nombramiento de un tercero como administrador. Y éstos no tienen incentivos para elevar el nivel de riesgo de la empresa más allá de lo que deseen los socios colectivos porque éstos pueden manipular este nivel de riesgo mediante la remuneración correspondiente y, en útlimo extremo, los destituirán si lo hacen. Todo lo cual, ha llevado a un sector de la doctrina (v., Osterloh-Konrad, ZGR 2/2019) a considerar arrumbado el principio del autoorganicismo en sociedades de personas como Derecho imperativo.

En las sociedades de estructura corporativa, por el contrario, la existencia de órganos constituidos con la formación del patrimonio corporativo es su característica definitoria. La formación de la voluntad y la actuación con efectos sobre el patrimonio separado se “encarga” a un individuo o grupo de individuos definidos a través de la creación de los órganos, de manera que los puestos en el órgano de administración preexisten al nombramiento de personas concretas para ocuparlos y su cobertura se produce de acuerdo con las propias reglas de la organización. De aquí que un sector de la doctrina alemana sostenga que en el autoorganicismo está la única diferencia que resta entre las sociedades de personas y las corporaciones. Lo que explica el error lógico cometido por la RDGRN 23-IX-2013:

“Estando obligada la sociedad por sus estatutos a proveer un consejo de administración de seis miembros, estando cubiertas tres plazas y convocándose Junta de socios para la provisión de las tres restantes, el acuerdo por el que sólo se proveen dos incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro. … lo que impone el contenido de los estatutos es que el acuerdo de nombramiento cumpla con la previsión estatutaria. El nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales, simplemente los incumple”

El error de la DGRN consiste en creer que la completitud del órgano es un requisito de validez del nombramiento de alguno de los individuos para ocupar puestos en un órgano de la persona jurídica.

Si el carácter imperativo del autoorganicismo puede estar justificado en relación con la representación, en relación con la gestión de la empresa social no lo está tanto, sobre todo porque impide convertir a los socios colectivos en inversores que confían la gestión del negocio a profesionales expertos. Piénsese, en particular, en sociedades comanditarias que actúan como vehículos de la inversión de los comanditarios. La solución ha sido constituir una sociedad de capitales a la que se convierte en socio colectivo (SL y cía Sociedad en Comandita) que, o bien actúa como representante de la sociedad comanditaria a través de su propio administrador o éste designa un factor que, naturalmente, no tiene por qué ser socio. A menudo la sociedad de capitales – socia colectiva aparece como administrador privativo de la comanditaria, esto es, como una mención de la escritura de constitución, lo que lleva aparejado el especial régimen jurídico de la administración privativa. La doctrina alemana lo justifica sobre la base de que las sociedades de personas son grupos de individuos y éstos no pueden – como no podría un individuo – despojarse de su propio poder para gestionar sus asuntos. De manera que el grupo tampoco. Lo que podrá es nombrar mandatarios, pero no administradores del patrimonio del grupo (Flume). O se alega que nombrar administrador a un tercero supone una división de la parte de socio (el socio conservaría la condición de socio pero un elemento central de la posición de socio se transfiere al administrador). Otros alegan el fundamento expuesto más arriba: es la única forma de proteger a los socios que responden ilimitadamente de las deudas sociales. Pero, como muestra el Derecho Comparado e incluso la figura de la Agrupación de Interés Económico (AIE) – que es una sociedad colectiva «modernizada» – no parece haber nada que impida la validez de los pactos de los socios en relación con la administración como en relación con cualquier otro extremo del contrato de sociedad de personas. La posición de Flume puede considerarse una petitio principii porque exige aceptar que la estructura patrimonial de las sociedades de personas – la comunidad en mano común o Gesamthand – no es un sujeto de derecho distinto de los socios. Cosas semejantes pueden decirse en relación con la posibilidad de nombrar administrador a un socio comanditario a pesar del tenor del art. 148 IV C de c.

Dado su carácter funcional, la actuación de los que ocupan los órganos está sometida a lo que se llama “principio de legalidad” que quiere decir que los efectos de la actuación de los que ocupan los cargos sobre la persona jurídica sólo se producen si el que actúa lo ha hecho en ejercicio de sus competencias y de acuerdo con las normas legales y estatutarias que regulan esa actuación (ver esto de Vanberg).

Foto: JJBose

* Esta entrada ha sido actualizada el 17 de octubre de 2018; el 28 de noviembre de 2019; el 23 de diciembre de 2019; el 2 de enero de 2020; el 25 de marzo de 2020; el 5 de julio de 2021 y el 2 de enero de 2024.