Por Jesús Alfaro

En particular, el requisito de la imposición

El régimen jurídico de las condiciones generales o cláusulas predispuestas es especial respecto del Derecho generalmente aplicable a los contratos porque se considera que, cuando una de las partes del contrato presenta a la otra el contenido obligacional en forma estereotipada, el consentimiento del adherente no le protege suficientemente. De ahí que el legislador haya autorizado a los jueces para controlar el contenido de tales cláusulas y declararlas nulas cuando sean “abusivas”, esto es, cuando perjudiquen al adherente en comparación con la situación que resultaría de aplicar el derecho supletorio – el que sería aplicable a falta de pacto – (art. 82 ss LCU). De ahí también que sea relevante – determina el ámbito de aplicación de las normas especiales – decidir si estamos ante una cláusula predispuesta o “no negociada individualmente” (sobre estos conceptos, un viejo trabajo nuestro puede leerse aquí y mucho más ampliamente, aquí).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015 se examina la cuestión y se analizan detalladamente los requisitos para que estemos ante una condición general y ante una cláusula no negociada individualmente. En ambos casos se requiere que la cláusula haya sido predispuesta – establecida por el empresario con carácter previo a la negociación del contrato concreto – y que no haya sido objeto de negociación individual con el consumidor. Basta esta ausencia de negociación individual – la carga de la prueba corresponde al empresario – y el carácter predispuesto de la cláusula para que se aplique el control del contenido (además, para que se apliquen las normas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, deberán darse los requisitos del art. 1 LCGC.  El Supremo resume bien la discusión doctrinal:

para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de «condiciones particulares» o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial 

En el caso concreto, la cláusula – la cláusula suelo – estaba incluida en la oferta hecha por el banco a un colectivo – afiliados a MUFACE – pero tal circunstancia no es suficiente para afirmar que fue negociada

En todo caso, el hecho de que se trate de una oferta hecha a un determinado colectivo, lo que no es infrecuente en este tipo de servicios, y que la demandante haya solicitado concertar el contrato de préstamo en los términos previstos en esa oferta, no elimina el carácter de cláusula no negociada individualmente de las estipulaciones que integran el contrato. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo. 

En nuestro trabajo citado más arriba, explicamos que, respecto de los elementos esenciales del contrato, debe recaer el consentimiento íntegro del adherente. Por eso tiene poco sentido introducir el requisito de la «imposición» en el caso de cláusulas predispuestas que regulen los elementos esenciales del contrato. Si la cláusula no ha sido negociada individualmente y es una cláusula predispuesta, se entiende que ha sido impuesta (se entiende que «el consumidor no ha podido influir sobre su contenido»). Pero, realmente, lo que protege al consumidor en relación con las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato no es que se presenten en forma de «lo toma o lo deja» por parte del empresario – no es el bargaining – sino la competencia entre predisponentes y el shopping entre éstos por parte de los consumidores. Para lo cual, lo relevante es que el consumidor haya tomado conciencia del contenido preciso de la oferta que hace un predisponente y pueda compararla – de nuevo, respecto de los elementos esenciales – con la de otros empresarios.

Sin embargo, las afirmaciones del Tribunal Supremo – perfectamente válidas con carácter general para las cláusulas predispuestas – no dañan en el caso concreto porque de «lo que iba» el pleito era de la transparencia de la cláusula suelo introducida por el banco en un préstamo hipotecario. En todo caso, el Supremo explica bien cuándo hay “imposición”:

Hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE (y del art. 1.1 LCGC) . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150. 10… La «imposición» de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la «imposición del contrato» en el sentido de «obligar a contratar» 

La formación del consumidor es, en principio, irrelevante: 

Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas 

Y la Sentencia aborda también la justificación del control del contenido. De nuevo, con bastante precisión

En lo que se refiere a la exigencia de que las condiciones generales no causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros elementos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica. Ello no significa que el resto de condiciones generales, las que regulan aspectos accesorios del contrato, no hayan de ser también transparentes, en el sentido indicado. Pero, lógicamente, la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente. 

Lo que tiene de notable la sentencia del Supremo es que casa la de la Audiencia porque ésta hizo un control del contenido de la cláusula suelo, siendo así que ésta forma parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo (determina el tipo de interés que paga el prestatario y que constituye el “precio” del dinero prestado) y, por tanto, que está sometida sólo al control de transparencia. De manera que el Supremo sustituye a la Audiencia y reitera la doctrina sentada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, eso sí, con una redacción bastante mejor.

El Supremo comienza definiendo la transparencia en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 13/93

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. 

Y, a continuación, examina el Supremo las circunstancias del caso concreto para decidir si la cláusula suelo fue “comunicada” de forma transparente al prestatario de manera que éste pudiera hacerse “una idea cabal de las consecuencias” que su incorporación al contrato significaba.

la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor, hasta el punto de que no aparecía en el folleto de la oferta hecha a los mutualistas de MUFACE. En la escritura de préstamo hipotecario, la cláusula se ubicó entre una abrumadora cantidad de datos, dentro los cuales quedaba enmascarada y diluía la atención del consumidor; se encontraba ubicada en un lugar secundario de la reglamentación contractual, y no en un lugar destacado, como por el contrario sí lo tenían menciones como las del importe del préstamo, el plazo de devolución, el tipo del interés remuneratorio de los primeros seis meses, el índice de referencia y el diferencial conforme a los cuales variaría el interés pasados esos seis meses. En la oferta vinculante prevista en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se resaltaba en letra mayúscula que los intereses ordinarios eran a tipo variable, pero la información sobre el suelo se encontraba enmascarada entre abundantes informaciones, en una ubicación que no permitía hacerse idea cabal de su significado y trascendencia, ni informar adecuadamente sobre la repercusión que la misma tendría en la economía del contrato. Tampoco se incluían simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la demandante, transcurridos los primeros seis meses, el préstamo a interés variable se convertía en un préstamo a interés mínimo fijo, a un tipo que era incluso superior al fijado para el semestre inicial.

En fin, aborda el Tribunal Supremo el problema de los efectos de la declaración de nulidad y la

Retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula-suelo

El Supremo se remite a sus sentencias anteriores – que limitaban la retroactividad a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 pero manda un aviso:

Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013 , y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva.… la fijación de una fecha clara a la que deben referirse los efectos restitutorios de la nulidad permite, asimismo, que en los litigios en curso en los que se pretende la declaración de nulidad de estas cláusulas suelo, las partes puedan llegar a soluciones transaccionales con base en tales parámetros. Si no sucede así y el consumidor tiene que interponer una demanda para que se declare la abusividad y consiguiente nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo, o si el litigio ya entablado tiene que continuar por no acceder la entidad financiera demandada a alcanzar una solución transaccional con base en tales criterios, esta no puede pretender que los efectos de la declaración de abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo, solo se produzcan desde que se dicte la sentencia en dicho litigio. Como afirmábamos en la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, a partir de la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , ya no puede afirmarse la buena fe, en sentido subjetivo, de las entidades financieras predisponentes, y por ello la obligación de devolver lo cobrado de más por la aplicación de esta cláusula suelo ha de producir sus efectos a partir del 9 de mayo de 2013. En este caso, BBVA pudo comprobar con toda facilidad que la cláusula suelo litigiosa no superaba el control de transparencia con base en los criterios fijados en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, y debió dejar de cobrar el exceso que resultaba de la aplicación de la cláusula suelo. Ello sin necesidad siquiera de entrar a considerar, por las razones ya expuestas, los efectos procesales que la citada sentencia tenía, puesto que BBVA fue condenada en la misma, y la cláusula suelo de este litigio tenía la misma redacción que una de las que fue objeto de la acción colectiva resuelta definitivamente en aquella sentencia. 

Esta manifestación del Tribunal Supremo es de gran interés para el problema que se está planteando frecuentemente en los recursos de apelación contra sentencias sobre cláusulas-suelo. A menudo, los jueces de primera instancia condenan a devolver todos los intereses cobrados en exceso como consecuencia de la cláusula-suelo y no solo los posteriores al 9 de mayo de 2013. Las Audiencias tienden a revocar estos pronunciamientos de la primera instancia y, en consecuencia, a no imponer las costas por aplicación de los arts. 394 ss LEC. Hasta que el Tribunal de Justicia no se pronuncie definitivamente sobre si esta retroactividad limitada derivada de la jurisprudencia del Supremo es o no conforme con la Directiva 13/93, la cuestión no se resolverá definitivamente y los pleitos sobre cláusulas suelo nos acompañarán durante años y años. Los bancos – ex cajas – deberían llegar a acuerdos con sus clientes. Todos saldríamos ganando excepto, naturalmente, los abogados.