Por Juan Antonio García Amado

 

Comentario a la Sentencia 30/2019, de 23 de enero, del TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª

 

Los hechos

 

No será un servidor quien haga aquí mala propaganda de las maneras y estilos de los médicos en general ni de los cirujanos en particular. Habrá de todo, como en botica, y quiero pensar que los de aires despectivos y modos poco corteses no serán en ese gremio más frecuentes que entre profesores universitarios, ingenieros de caminos, reponedores de grandes almacenes o conductores de autobús municipal. Que cada uno haga su propia estadística o fíe el veredicto a su personal experiencia y a mí que no me compliquen más la vida. Lo que sí me concederá cualquier lector frecuente de jurisprudencia es que no hay rama del derecho más terrorífica que la que tiene que ver con la responsabilidad civil y penal de médicos, y en especial de cirujanos. No recomiendo tal pasatiempo a aprensivos o hipocondríacos, y me consta que entre quienes del tema saben es costumbre rezar muy variadas oraciones antes de entrar en quirófano o al ver al personal enarbolar jeringuillas y variado instrumental, y sé de buena fuente que hasta los declaradamente ateos se abandonan a los rezos o, cuando no, recitan ensalmos, cruzan los dedos y evitan gatos negros en las inmediaciones. Porque hay que ver con cuanta frecuencia sale paralítico el que solo iba a que le sacaran la muela del juicio o fallece quien nada más que pretendía que le quitaran una verruguita mínima al lado de la oreja. Y qué decir de los periódicamente famosos casos en que a un señor o señora le amputan la pierna sana o le practican a la mujer una ligadura de trompas en lugar de operarla de apendicitis como correspondía.

En el caso que da pie a la sentencia que pretendo comentar estamos ante uno de esos supuestos preocupantes, aun cuando no de los más aterradores, porque más le podían haber cortado al buen hombre que se llevó aquí la sorpresa. Pues el paciente en cuestión iba a que le practicaran una elemental y muy tierna operación de fimosis, lo del pellejito de nada, y le aplicaron una vasectomía en menos que canta un gallo. Y la cuestión principal de la que quiero ocuparme y que a primera vista parecerá chusca, es la siguiente: ¿hace falta consentimiento informado para que te operen de lo que no era o te cercenen lo que no correspondía? Voy a preguntarlo de un modo menos sorprendente: ¿debería ser indemnizado por falta de consentimiento informado el hombre de nuestro caso, el que entró al quirófano por lo de la fimosis y salió con el prepucio indemne, pero con una coquetísima vasectomía?

 

La tramitación y la sentencia

 

El caso se juzgó primeramente en vía penal y la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, en su sentencia 179/2017, de 24 de julio, confirmó la pena impuesta al cirujano por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra en sentencia de 29 de junio de 2016, pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante seis meses, con imposición de costas, y todo ello por el delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.3º y último inciso en relación con el artículo 150 del Código Penal.

En cuanto a responsabilidad civil, se solicitó en vía penal solo para el paciente o víctima del error médico, no para su esposa, y no se solicitó en esa vía en concepto de daño a la autonomía del paciente por no haberse recabado su consentimiento informado. La sentencia penal de la Audiencia condena a indemnizar al paciente con algo más de quince mil euros, en concepto de responsabilidad civil y en lo que corresponde a los días de hospitalización, los días impeditivos y la secuela consistente en estrés postraumático muy leve, más los gastos sanitarios. Interesa subrayar que no se le concedió una cantidad específica en concepto de daño moral, pese que el hombre había reclamado setenta mil euros por ese lado. La Audiencia, en la sentencia penal, aplicó, como se suele decir, por vía analógica, el baremo establecido para accidentes de tráfico. Pero la analogía principal se daba en que dicho baremo no contempla la vasectomía como consecuencia dañosa de un accidente, como es lógico, pero sí la impotencia o varicocele, como daños similares, por lo que es ese valor tasado el que aquí se toma en cuenta.

También interesa resaltar que en su momento la vasectomía fue revertida y que, en cuanto a la recuperación de la fertilidad, los espermiogramas posteriores mostraron espertatozoides en el semen, si bien en una proporción baja y sin que se sepa si eso es una consecuencia de la vasectomía anterior o un efecto de la edad o de otra circunstancia y que en cualquier caso se habría dado. Del daño moral por calidad de vida dice la sentencia aquella que no cabe su apreciación, pues “nada se ha acreditado al respecto, ni se deduce de la entidad y naturaleza del daño más allá del estrés postraumático leve que se reconoce en la sentencia apelada por lo que la indemnización por secuelas será de 16 puntos”.

Sobre eso del daño volveré dentro de un rato, pero conviene hacer aquí un aviso para navegantes: a usted le hacen por sorpresa una vasectomía que no deseaba y a lo mejor los jueces le dicen que pelillos a la mar y que no será tanto lo que moralmente sufrió, aunque haya tenido que pasar por la siguiente secuencia o trance continuado: entró al quirófano para una fimosis y prometiéndose un mundo de placer y salió con una vasectomía completa y las consiguientes complicaciones; luego tiene que contarlo en casa a su señora, que, según consta también en hechos probados, quería tener más hijos de los dos que ya había, igual que los quería usted; más adelante vuelve usted al cirujano para que le revierta la vasectomía, y cabe imaginar con qué ánimo se presentaría usted en el hospital y ante el mismo galeno u otro que le inspire similar confianza (yo, ahí sí, ya habría hecho testamento), se recupera nuevamente y comprueba que en el semen vuelve a haber espermatozoides, ciertamente, pero pocos, con lo que le indican amablemente que lo más probable es que el nuevo hijo haya que conseguirlo con ayuda de la fecundación artificial. Pero le dicen que por eso su calidad de vida no decayó mayormente y que por daño moral individualizado no procede que le pague el del bisturí más rápido del Oeste, sino solo por los días de hospital, más los de baja laboral y por una miaja de estrés postraumático, una cosa muy leve, porque ya se sabe que si a uno lo llaman gordo o feo o heterosexual el trauma será fuerte y el daño moral enorme, pero porque le anden seccionando y anudando los conductos deferentes ahí adentro y sin permiso no le vamos a andar pagando en demasía, que para eso somos unos hombretones y aguantamos como machotes. Como digo, quince mil por todo y sin hacerle caso al pretium doloris, pero eso sí, a la esposa le caen, en la otra sentencia, cinco mil por daño moral y veinte mil por daño corriente. Pero de eso hablaré luego.

Procesalmente supongo que es interesante el tema, porque el mismo caso da lugar a esta sentencia que aquí me motiva y que corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Repito que en vía penal ni había reclamado su responsabilidad civil la esposa ni había el esposo, la víctima de aguerrido doctor, solicitado que se le indemnizara por falta de consentimiento informado. Puesto que se trataba de sanidad pública, tanto el hombre como la mujer habían presentado reclamación por esos conceptos ante el Servicio Gallego de Salud, que había resuelto negativamente mediante silencio administrativo. En la subsiguiente vía contencioso-administrativa había resuelto el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, el cual, sobre tal tema de responsabilidad patrimonial de la Administración, falló que debía indemnizarse con diez mil euros al hombre, y a la mujer con la cantidad que se acreditase en ejecución de sentencia en concepto de gastos de fecundación artificial.

Recurrieron todos en apelación, también el Servicio Gallego de Salud. El recurso del Servicio Gallego de Salud no es admitido por el Tribunal por razón de cuantía, ya que iba contra la condena a indemnizar en diez mil euros y la regla general del artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que contra las sentencias de los juzgados de lo contencioso-administrativo solo cabrá apelación cuando se hubieren dictado en asuntos cuya cuantía exceda de treinta mil euros.

El juzgado de lo contencioso-administrativo, en la sentencia de instancia, había condenado al cirujano a pagar diez mil euros en concepto de daño moral derivado de la falta de consentimiento informado. Esa indemnización, obviamente no va a poder dejarla sin efecto el Tribunal en esta sentencia, una vez que por razón de cuantía inadmitió el recurso del SERGAS. Así que solo podrá argumentar si la aumenta, como solicitaba la víctima, o no la aumenta. Mas, curiosamente, en el párrafo decisivo de la sentencia sobre este punto lo que se viene a decir es que no es procedente en el fondo indemnizar por falta de consentimiento informado en este tipo de supuestos. Leamos lo que nos cuenta la sentencia: un incumplimiento de las normas sobre consentimiento informado

“solo se puede apreciar cuando se omite la información adecuada y necesaria respecto de la actuación médica previamente consensuada. Cuando se somete al paciente por error a otra intervención diferente como ha sido en este caso, el actor, al menos en el presente, no merece una indemnización superior a la concedida, pues al tratarse de una actuación no querida por ninguna de las partes, no se podría esperar del facultativo que la practicó que se informara previamente al paciente sobre los riesgos que comportaba”,

y por esta razón se ha de desestimar el recurso del hombre, que reclamaba una indemnización más alta por el daño moral o atentado a la autonomía personal derivado de que se le practicara una vasectomía sin el trámite del consentimiento informado.

 

El objeto del consentimiento informado

 

Prescindiendo aquí de cuál sea la indemnización apropiada por falta de consentimiento informado en un caso normal, cuando, por ejemplo, se realice una vasectomía, pero no por error, lo que es interesantísimo que analicemos aquí es esa idea, expresada en la sentencia, de que no procede indemnizar por falta de consentimiento si fue por error la cirugía que se hizo y, por tanto, el cirujano tampoco la quería. Invito al amable lector a que relea el párrafo de la sentencia que acabo de copiar y que piense si le suena bien o si le huele a cuerno quemado. Examinemos:

(i) Nadie negará, desde el punto de vista que aquí importa, que es el del paciente, que hay falta de consentimiento. No digo de consentimiento informado, digo de consentimiento a secas. Si no hay consentimiento ninguno, por definición no lo hay ni informado ni desinformado ni escrito ni oral ni largo ni corto ni nada. No hay consentimiento. Y la pregunta, que debería parecer obvia a cualquiera, es si procede o no indemnizar a alguien al que se opera sin su consentimiento sobre esa concreta operación que se le hace. Si yo voy a que me operen de un juanete y me amputan las dos piernas porque el cirujano se despistó (¡ay!, la rutina) o porque me confundió con otro paciente y no me dio ni los buenos días antes de tirar de bisturí, es evidente que yo no consentí la amputación, aunque había un consentimiento inicial mío para que me operaran del juanete. Y, si de la autonomía personal del paciente hablamos, obvio es que habrá sido dañada en la mayor medida que imaginarse quepa.

Una cosa es consentimiento para una operación y otra cosa es consentimiento informado. Consentimiento hay siempre que al paciente le hacen lo que le dijeron que le iban a hacer y él se dejó. El consentimiento informado es un consentimiento más específico y ahí uno no acepta sin más que le operen, sino que consiente la operación después de que le han explicado con suficiente claridad y detenimiento los riesgos que esa operación supone, desde los más probables hasta los más raros. Yo, que acepté que me operaran el juanete, solo doy mi consentimiento informado si me han dicho cuántas cosas que no deseo me pueden ocurrir durante esa operación o después y como efecto de la misma. En otras palabras, puede haber consentimiento sin consentimiento informado, y será, pues, un consentimiento desinformado o no suficientemente informado. Pero lo que no puede haber es consentimiento informado sin consentimiento, y por eso nunca de nadie se podrá decir que dio su consentimiento informado para una operación que no era la que quería; por ejemplo, para que le hicieran una vasectomía en lugar de operarlo de fimosis, que era lo que él buscaba.

Evidentemente, preguntarse si yo he dado mi consentimiento informado a que me amputaran las dos piernas en la operación de mis juanetes que yo pretendía suena de lo más absurdo. Pero a lo mejor no es tan absurda la pretensión de recibir indemnización por tal concepto, y vamos a ver ahora por qué.

(ii) La situación del paciente y del cirujano no es pareja o simétrica, como parece dar a entender la sentencia, y ahí está la clave del error monumental que el Tribunal comete, en mi opinión. Se nos dice que si la operación que se hizo, la vasectomía, no era querida ni por el paciente ni por el médico, cómo le vamos a reprochar a este que no pidiera al otro el consentimiento informado para la misma.

Ah, pero dicha simetría no existe, repito, se nos está dando gato por liebre o nos andan llevando al huerto, seguro que sin malas intenciones, los señores magistrados y las señoras magistradas. Porque el cirujano sí hizo la operación que quería hacer, pero al paciente le hicieron la que no quería. El paciente no tuvo opción, cuando se pudo enterar ya estaba liada la marimorena allá por sus bajos. Pero si insinuamos que el cirujano no hizo la operación que quería tendremos que entender que alguien lo forzó físicamente a realizar la vasectomía en cuestión o que le pusieron una pistola en la cabeza para que así procediera. No y no, el cirujano hizo lo que quiso hacer, una vasectomía, solo que se equivocó. El paciente no hizo algo distinto de lo que pretendía (por ejemplo, tomar un autobús distinto del que quería tomar, pues es de una línea que va a otro sitio), sino que le hicieron algo que él, en su situación, no podía evitar. El cirujano sí habría podido evitarlo, si hubiera prestado atención y, además, si hubiera tomado en serio el requisito del consentimiento informado.

Un cirujano debe saber y sabe que, salvo en caso de urgencia y otros casos especiales, no puede operar sin el consentimiento informado de su paciente. Esto es distinto de que el cirujano presuma que alguien le habrá pedido el consentimiento a su paciente o que en algún lado estará el papel que este paciente firmó. El paciente que está en la camilla no es un ente fungible con el que quepan errores como la cosa más normal del mundo. Yo iba a cocer un huevo y de pronto lo freí y me digo que uy, qué despistado ando, pero que pocas cosas son tan similares e intercambiables como dos huevos y que a ver quién no se confunde alguna vez. No, si el cirujano sabe efectivamente que el paciente que tiene ante sí consintió, el cirujano sabe para qué consintió concretamente. Y, por tanto, el cirujano no debe proceder antes de tener constancia de que el paciente dio su consentimiento informado, lo que en este caso incluye que lo dio para una operación de fimosis y no para una de vasectomía. Va de suyo.

En otras palabras, tomarse en serio la verificación por el médico (si es por el camillero, el ascensorista o el gerente del hospital, de poco sirve) de que el paciente ha brindado su consentimiento informado es contribuir a aminorar el riesgo de error. Aunque solo fuera por esto, ya tendría sentido condenar, en casos de error como el que comentamos, a indemnizar por la ausencia de consentimiento informado.

Pero es que, además, y tal como recuerda en la sentencia penal citada la Audiencia Provincial, hay toda una serie de protocolos que indican que el cirujano debe, cuando es posible, hablar con el paciente antes de la anestesia y comprobar así que es él, el paciente debido, y que toca hacerle lo que toca hacerle. ¿Habrá algo más inhumano que esa imagen del cirujano que llega, no da ni las buenas tardes, y procede sin más palabra ni consideración a amputarle a uno un órgano que no tocaba o a abrirle por donde no era? ¿Y van los señores magistrados  a decir que cómo iba a asegurarse de que el otro consentía si en realidad el cirujano hizo sin querer ese desastre que acabó provocando?

En resumidas cuentas y de conformidad con el más elemental sentido común: que si condenamos civilmente al médico que opera de lo que el paciente sabía y quería, pero sin darle absolutamente toda la información sobre riesgos y secuelas posibles, cómo no vamos a condenar al que le hace lo que el otro ni deseaba ni imaginaba, con el argumento de que si el cirujano está tan ido y tan despistado, cómo le iba a pedir consentimiento a su víctima antes de quitarle la pierna o dejarlo sin testículos. Es un muy sencillo razonamiento a fortiori, en su versión a minore ad maius o de si está prohibido lo menos, cómo no va a estar prohibido lo más. Si usted no puede hacerle una vasectomía sin avisarlo de que se le puede infectar, cómo va a poder hacerle una vasectomía sin avisarle, sin preguntarle siquiera si prefiere eso o lo de la fimosis.

 

Las indemnizaciones

 

Ahora vamos con las indemnizaciones que percibe la esposa de la víctima. Y, sin más propósito que la curiosidad, hagamos una comparación. Sumando lo que como responsabilidad civil se decreta en la sentencia penal, en la Audiencia Provincial, quince mil euros, más los diez mil que por el problema del consentimiento informado determinó el juzgado de lo contencioso-administrativo y que tan poco convence al TSJ, aunque no pueda anularlo, tenemos que el hombre recibe un total de veinticinco mil euros.

La mujer, en concepto de indemnizaciones, recibió otros veinticinco mil. Supongo que será casualidad y no paridad, y más si tenemos en cuenta que la faena más sorprendente se la hizo el cirujano a él. La mujer percibe veinte mil en concepto de gastos económicos por la fecundación in vitro y cinco mil como reparación del daño moral. Echemos un vistazo a lo uno y lo otro. Dice el Tribunal que

“la indemnización reconocida por el coste económico de los gastos de fecundación in vitro debe ser limitada (…), habida cuenta de las circunstancias concurrentes, a saber: el matrimonio tiene dos hijas, la actora tiene 40 años, y tal como resultó probado en la vía penal, las variaciones en las concentraciones de espermatozoides detectadas en las espermiogramas si bien se puede [sic] deber a la obstrucción de al [sic] anastomosis deferencial también puede serlo por razones fisiológicas”. “Tales circunstancias impiden reconocer a favor de la esposa una indemnización que comprenda todos los gastos, de una forma ilimitada, que pueda generar el sometimiento a la técnica de reproducción in vitro, la cual se limita a la suma de 20.000 euros”.

Resultaría tentador meterse en camisa de once varas y preguntarse lo siguiente: si, de conformidad con el artículo 1346, 6º del Código Civil son bienes privativos de cada cónyuge (donde el régimen económico matrimonial sea de gananciales, obviamente) “el resarcimiento por daños referidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos” y si la tenencia de hijos dentro del matrimonio se supone que es cosa de dos (y más cuando el intento de fecundación va a ser con el semen del marido, como en este caso), ¿por qué se determina que corresponde solo a la mujer (y será bien privativo suyo) la indemnización por los gastos de la fecundación artificial, y más en un caso como este en que es la indebida cirugía aplicada al marido la que hace que él y ella hayan de acudir a ese procedimiento para tratar de tener un nuevo hijo? ¿Significa que esos gastos, en este caso y hasta aquel importe máximo de 20.000 euros, deben ser sufragados por la esposa y no con bienes de los dos? Y, si lo pagaron con dinero ganancial, cuando lo recuperen por vía de indemnización previa factura, ¿tendría acción el marido para reclamar la devolución a él o al peculio común de lo que de él o de los dos se hubiera adelantado?

Digo que son cuestiones tentadoras, pero carezco de formación y de paciencia para tales honduras, así que las dejo aquí y casi con una disculpa.

Vamos con lo del daño moral. El hombre no recibió indemnización específica por daño moral en su momento, en la sentencia penal, y en la vía contencioso-administrativa percibió diez mil euros por la falta de consentimiento informado. Que viene a ser como si a uno la arrancan un le arrancan tres dientes de un puñetazo y le dicen que por daño moral no toca nada pese al susto y el disgusto, pero que por no haberle pedido permiso para atizarle sí le cae una cantidad. Mas dejemos esto definitivamente y vamos a lo del daño moral de la mujer.

Hemos visto que, según la sentencia, corresponde al Servicio Gallego de Salud abonar a la mujer cinco mil euros en concepto de daño moral “por la inseguridad del éxito o fracaso de la técnica de reproducción”, y ello en el contexto marcado por las circunstancias antedichas (edad de la mujer, número de espermatozoides en el semen del marido, etc.).

He de decir que no me convence esta parte. Y volvemos a lo mismo, ¿por qué a la mujer y no al hombre o a los dos? Recapitulemos: a él, una vez revertida la vasectomía, le escasean un poquito los espermatozoides, aunque haberlos, haylos, y no se sabe si será por la dichosa operación indebida o porque ya va estando mayor y no se alimenta bien. Entonces les dicen a ambos que por inseminación natural va a ser difícil y que más probabilidades habrá si acuden a la artificial, a la fecundación in vitro con semen de él. Y entonces, como el que se quedó con el semen ralo es él y tanto él como ella deben acudir a la inseminación artificial, sufriendo, supuestamente, ante la incertidumbre sobre si dará resultado o no, la indemnización de cinco mil euros se le adjudica… a ella; y, al parecer, es dinero privativo.

¿Será así como los tribunales reproducen inconscientemente los viejos estereotipos de género, en detrimento de la mujer y aunque sea pagándole a ella sí y no a él? ¿Será que ante la incertidumbre de si prosperará o no la fecundación él no sufre nada, ni siente ni padece, y ella sí? Y no olvidemos que la incertidumbre de los dos proviene de que a él le hicieron una vasectomía en lugar de lo de la fimosis y que por eso le dijeron que daño moral poquito y que el estrés postraumático mínimo.

En fin, lo de la responsabilidad civil es un mundo y mejor lo vamos dejando por hoy. Aunque deberíamos meditar también sobre lo del nexo causal. Pues repare el paciente lector en que se nos está diciendo que, una vez revertida con éxito la vasectomía, no se sabe en modo alguno, para nada, si el bajo índice de espermatozoides es consecuencia de la vasectomía o efecto de otras casusas perfectamente naturales y que nada tienen que ver. Así pues, se está ordenando una indemnización alta allí donde el vínculo causal es completamente dudoso (entre la vasectomía y la escasez de espermatozoides que hace más incierta la fecundación in vitro), y se fue muy cicatero a la hora de indemnizar por la vasectomía indebida.

¿Será que hay una vuelta al espíritu “reproductivo”, simultánea con una minusvaloración del daño consistente en que a los hombres les hagan vasectomías sin consentimiento o malas jugadas de ese jaez? Quién sabe, son tiempos oscuros, época de hondos misterios jurídicos.

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