Por Francisco Marcos

 

A propósito de la liberación de responsabilidad de DOMINION en la resolución de la CNMC sobre el cártel del montaje y mantenimiento industrial

 

Resumen: La Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 1 de Octubre de 2019 (S/DC/0612/17 Montaje y mantenimiento industrial) exonera de responsabilidad sancionadora al comprador de una empresa partícipe en la infracción de las prohibiciones antitrust porque la adquisición tuvo lugar en el procedimiento de liquidación concursal con intervención del juez del concurso. Tras examinar la doctrina de la sucesión empresarial, utilizada en el Derecho de defensa de la competencia para imputar al sucesor del infractor las responsabilidades por las conductas/infracciones de su predecesor, se analizan las particularidades previstas en la legislación concursal (art. 146bis LC) sobre las transmisiones de empresas en concurso. La mayoría de la Sala de Competencia de la CNMC realiza una interpretación exorbitante del anterior precepto, que permite al adquirente liberarse de cualquier responsabilidad y contingencia latente en la empresa por conductas pasadas de su predecesora.

 

Introducción

 

Una de las cuestiones que más llama la atención en la resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 1/10/19 (S/DC/0612/17 Montaje y mantenimiento industrial, sin ponente identificado y con un voto particular) es la novedosa “doctrina” que en ella se  postula sobre la exención de responsabilidad en los supuestos de sucesión de empresa por intervención del juez del concurso. El voto particular critica –a nuestro juicio, con razón- esa “doctrina”, porque carece de fundamento y parece que solo sirve como excusa para perdonar una multa millonaria a uno de los responsables. No obstante, una reciente entrada en este blog considera que la solución es un “ejercicio de razonabilidad y proporcionalidad digno de destacar” (Y. Martínez “Multas de competencia, sucesión de empresas y concurso” Almacén de Derecho 28/10/19).

Todas las referencias aquí se extraen de la resolución y de información pública existente. La resolución no es firme y algunas de las sancionadas ya han afirmado su intención de apelarla a la Audiencia Nacional. El relato fáctico del cártel en la resolución es muy detallado y explícito en muchos puntos, probablemente debido a las pruebas facilitadas por el beneficiario de clemencia (NAVEC), por ENWESA (que obtuvo una reducción de la multa a la mitad) y a la información obtenida en las inspecciones que realizó la Dirección de Competencia de la CNMC en las sedes de varias de las compañías (IMASA, TAMOIN, MEISA y TMS).

Como este comentario argumenta, creo que la resolución es errónea en ese punto y saca unas consecuencias de un auto judicial de autorización de la venta de varias unidades productivas de una empresa que no pueden ser extraídas de nuestro Ordenamiento jurídico. Para ello, tras recapitular y describir brevemente el supuesto de hecho del cártel sancionado por la CNMC en esa resolución (infra §1), se analiza el tratamiento que la resolución da a la imputación de responsabilidad por las infracciones en caso de sucesión y liquidación de empresas (infra §§2 y 3) y se examinan críticamente las implicaciones que extrae de la intervención del juez del concurso como «depurador» de responsabilidades administrativas (infra §4). A la vista de lo anterior, se analizan las posibles vías para corregir la decisión adoptada (infra §5).

 

El cártel del montaje industrial y TICSA/ABANTIA/DOMINION

 

Según la Sala de Competencia de la CNMC, 21 compañías manipularon la competencia en el mercado nacional de montaje y mantenimiento industrial durante casi veinte años, afectando a diversas industrias aunque con incidencia principal en la industria petroquímica y energética (la resolución detalla el reparto de mercados y la fijación de precios con relación a concursos de CLH, REPSOL, CEPSA, IBERDROLA, ENDESA, GAS NATURAL, DOW CHEMICAL, UNIÓN FENOSA, IQNTrubia, FERTIBERIA, etc.). El sector de los montajes y mantenimientos industriales representa el 1,9% del PIB español, con ingresos de €20.770 millones (datos de 2016). Adicionalmente, cinco de las empresas implicadas en el cártel concentran el 80% de la facturación en ese mercado, repartiéndose el resto entre PYMEs de ámbito local.

TUBERIAS INDUSTRIALES Y CALDERERÍA, S.A.(TICSA) fue uno de los siete fundadores del cártel (su director comercial participó en una comida por la que se creó el «foro» origen del cártel el 18 de enero de 2001, Hecho Acreditado nº2 de RCNMC S/DC/0612/17). De hecho, TICSA fue la segunda empresa que asumió las labores de coordinación del cártel (H. acreditado nº3 de RCNMC S/DC/0612/17), y participó en casi todas las reuniones de las que da cuenta la resolución de la CNMC en las que se adoptaron los acuerdos colusorios (fijación de precios, reparto de mercado, no aceptación de subrogaciones) y en la asignación de concursos y presentación de “ofertas de cobertura”. TICSA fue adquirida en diciembre de 2006 por ABANTIA y se mantuvo como un partícipe activo del cártel hasta, al menos, julio de 2015 (H. acreditado nº57 de RCNMC S/DC/0612/17), hasta el punto de excusar su asistencia a algunas de las pocas reuniones del cártel de las que se ausentó (v.gr., la del 30 de enero de 2014, H. acreditado nº42 de RCNMC S/DC/0612/17).

ABANTIA presentó concurso de acreedores en febrero de 2016 («Abantia suspende pagos» La Vanguardia 10/2/16). En el marco de un procedimiento concursal abreviado del grupo ABANTIA, de acuerdo con los arts. 190.3 y 191ter de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal/ LC; en poco más de un mes la empresa se vendió a DOMINION, filial de la sociedad cotizada vasca CIE Automotive, SA (“Dominion se adjudica Abantia por dos millones y salvará 964 empleos” La Vanguardia 18/3/16). La adquisición fue autorizada por auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona de 17/3/16 (MP F Molina, ECLI:ES:JMB:2016:21A); después los recursos de los acreedores contra ese auto fueron desestimados por la Audiencia Provincial de Barcelona (Civil, sec. 15ª) en auto de 16/06/17 (MP M Diaz, ECLI: ES:APB:2017:6704A).

El juez del concurso autorizó la transmisión a DOMINION de la unidad productiva de montaje y mantenimiento industrial de ABANTIA con subrogación del adquirente en los derechos y obligaciones en los contratos con sus clientes (FD TERCERO.4º in fine del auto del jm1bcn 17/3/16

“En general, de conformidad con el art. 146 bis de la LC, la adquirente/adjudicataria queda subrogada en la posición contractual de la concursada en lo referente a los contratos de suministros, arrendamientos, fianzas, licencias y autorizaciones administrativas y, en definitiva, en la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada”),

aunque sin referencia alguna a las responsabilidades legales en las que ABANTIA pudiera haber incurrido por la infracción de las normas de defensa de la competencia (extremo que a la sazón era ignorado). La única mención relevante alude a los créditos existentes a la fecha, para concluir que

“[l]a presente transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por la concursada antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que los que la adquirente ya haya asumido o le sean impuestos por disposición legal” (FD CUARTO.1º del auto del jm1bcn 17/03/16).

 

Imputación de responsabilidad por infracciones de las normas de defensa de la competencia

 

Las prohibiciones de conductas anticompetitivas del TFUE y la LDC se aplican a las empresas que las infrinjan con independencia de su forma jurídica (incluso, aunque no tengan personalidad jurídica, par. 113 de STJUE (Gran Sala) de 28/06/05 C-189, C-202, C-205 a 208 y C-213/02P, Dansk Røindistri et al., MP CWA Timmermans, ECLI:EU:C:2005:408). Ese extremo no es relevante para la existencia de una de infracción, como tampoco lo es que el sujeto infractor cambie de denominación, forma o experimente alguna transformación a lo largo de la infracción; en la medida en que se continúe realizando la conducta prohibida, se entiende que la autoría sigue siendo la misma (infra §2.1). Más adelante, una vez declarada la infracción por la autoridad de competencia, a efectos de imputación de la responsabilidad por la misma, será preciso determinar la persona natural o jurídica responsable (infra §2.2).

TICSA/ABANTIA participó como autor en la infracción desde 2001 hasta 2015. Las pruebas en tal sentido en la RCNMC S/DC/0612/17 son concluyentes. No es relevante que en 2006 TICSA fuera transmitida a ABANTIA: la conducta infractora existía antes y continuó después de la adquisición. Dado que TICSA dejó de existir en aquel momento, ABANTIA sería responsable como autor de la infracción desde diciembre de 2006, y también como sucesor en la responsabilidad incurrida por TICSA antes de diciembre de 2006. Como la actividad infractora cesó en julio de 2015 y DOMINION adquirió la unidad productiva en 2016, no cabe considerarla autor. Sin embargo, en principio, sería posible hacer responsable a DOMINION como sucesora por la adquisición y continuidad en la explotación de la empresa de ABANTIA para el montaje e instalación industriales. Dado que ABANTIA dejo de existir con la liquidación concursal, a la vista de la identidad y continuidad del patrimonio empresarial y de sus actividades en DOMINION, cabría imputarle a esta última la responsabilidad por las infracciones cometidas por aquélla. Por ello, dado que la infracción no se hallaba prescrita al momento de la incoación del expediente sancionador [el 7/3/18, véase “La CNMC expedienta a 26 empresas de montaje industrial y 8 de sus directivos” El Confidencial 20/3/2018; además, la Dirección de Competencia (DC) había realizado antes inspecciones en las sedes de varias de las compañías implicadas del 4 al 6/7/17], la DC imputó a DOMINION como responsable de la infracción en su propuesta de resolución, en coherencias con la doctrina consolidada de la UE. De hecho, esta doctrina se enuncia en varias páginas de la resolución (págs. 150-152 RCNMC S/DC/0612/17, que se reproducen después también en las págs. 202-204 del voto particular, para apoyar argumentos contrarios). No obstante lo anterior, la mayoría del Consejo estimó que “no cabe aplicar en este caso la doctrina de la sucesión empresarial por los motivos que se exponen en el apartado 4º de este fundamento de Derecho” (pág. 118  RCNMC S/DC/0612/17).

 

Imputación de responsabilidades por conductas anticompetitivas y sucesión empresarial

 

Como es sabido, el principio de responsabilidad personal por las infracciones de las normas de defensa de la competencia supone que, con carácter general, corresponde al infractor la responsabilidad por la infracción cometida y, en su caso, la sanción que se imponga (MJ Frese Sanctions in EU Competition Law. Principles and Practice, Bloomsbury-Hart, Oxford-Portland-Or. 2014, 52-53). El principio de personalidad se conecta con la culpabilidad, un elemento integrante de la infracción, que ha de verificarse (junto a la tipicidad y antijuridicidad) para considerar que la conducta infractora se ha producido (T Cano, Sanciones Administrativas, Lefebvre, Madrid 2018, par. 1110).

Sin embargo, la doctrina de la “sucesión empresarial” introduce una excepción al principio de la personalidad de las sanciones que rige en materia de responsabilidad sancionadora en diversos supuestos en los que exista continuidad e identidad económica entre la empresa que desarrolló la actividad infractora y otra que le ha sucedido en el tiempo (A Jones, B Sufrin & N Dunne, Jones & Sufrin’s EU competition Law. Text, cases and Materials, Oxford University Press, Oxford-New York 2018, 161). Es más, nuestro Tribunal Supremo ha extendido la doctrina de la sucesión de empresa más allá incluso de la materia sancionadora (FD4º in fine de STS contencioso-administrativo, sec. 1ª, de 18/4/94, MTSS v. ASEPEYO, MP J García ECLI: ES:TS:1994:17258), atribuyendo e imputando responsabilidades cuando exista continuación de la actividad económica desarrollada por la empresa infractora (por ejemplo, FDº3 de la STS civil de 07/3/94, MP J Almagro ECLI: ES:TS:1994:14895), aunque cambie su titularidad (acaso una concepción parecida de la “unidad económica” y de su sucesión en el tiempo, se predica en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles en los artículos 70 y 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, en los casos de escisión parcial y segregación).

En particular, en materia de defensa de la competencia, la CNMC ha seguido esta doctrina en varios casos hasta la fecha [FD4º.4.3.2 RCNMC de 22/9/14 (S/0428/12 Palés, sin ponente identificado) págs. 127-128; FD7º.7.2 RCNMC de 28/5/15 (S/0471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW, sin ponente identificado); FD4º.4.4.a) RCNMC de 28/04/16 (S/DC/0505/14 Concesionarios Chevrolet, sin ponente identificado) págs. 54-57; FD5º. 5.2 RCNMC de 26/5/16 (S/DC/0504/14 AIO, sin ponente identificado) (págs. 123-124) y RCNMC de 27/9/18 (S/0415/12 ABH-ISMA, sin ponente identificado)]. Adicionalmente, el Tribunal Supremo ha subrayado la necesidad y relevancia de esta doctrina en el caso de las infracciones cometidas por personas jurídicas (FD5º de STS contencioso-administrativo, sec. 7ª, de 20/9/96, MP R Fernández, ECLI:ES:TS:1996:4917). También en materia de defensa de la competencia, por ejemplo, el Tribunal Supremo concluyó que la era imputable al BSCH la responsabilidad por la infracción cometida por sus predecesoras BS y BCH [FD4º de STS contencioso-administrativo, sec. 3ª, de 14/2/07, BSCH v. TDC, MP M Campos, ECLI:ES:TS:2007:1022) que confirmó la multa de €600.000 impuesta por el TDC (RTDC de 3/4/02, 325/2002 Bancos, Ponente J Huerta) a BSCH como sucesor de BCH y BS].

Uno de los supuestos en los que la sucesión en la responsabilidad se afirma es aquel en el que la infractora ha dejado de existir jurídicamente en el momento en que la autoridad de competencia declara la infracción e impone la sanción, pero la actividad empresarial que participó en la infracción subsiste y continúa en manos de otra persona jurídica, a la que se hace responsable (par. 75-88 de la STJUE de 16/12/75, Suiker Unie et al., Asuntos acumulados 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 y 114-73 (ECLI:EU:C:1975:174); par. 9 de STJUE Sala 4ª de 28/3/84, asuntos acumulados 29/83 y 30/83, CRAM & Rheinzink v. Comisión, ECLI:EU:C:1984:130; par. 145 de SJUE Sala 6ª de 8/7/99 C-49/92P, Comisión v. ANIC (MP GF Mancini, ECLI:EU:C:1999:356); par. 40 de STJUE Gran Sala de 11/12/07 C-280/06, AGCM v. ETI et al. (ECLI:EU:C:2007:775) y par. 56-62 de STGUE Sala 6ª ampliada de 16 de Junio de 2011 T?194/06, SNIA v. Comisión (MP V Vadapalas, ECLI:EU:T:2011:279). Lo relevante a estos efectos es que exista identidad entre la empresa infractora y la unidad empresarial transferida (conjunto de bienes o derechos), debiendo considerarse en tal caso que existe sucesión en la responsabilidad.

Existen otros supuestos diferentes en los que también se aplica la doctrina de la “sucesión de empresa”, que no son relevantes a los efectos de este caso (cuya sola mención genera confusión –como ocurre en la RCNMC que motiva este comentario- pues supone partir de hechos distintos e introducir requisitos adicionales que aquí no encuentran aplicación), como que la empresa infractora siga existiendo, mas haya dejado de desarrollar actividades económicas; sea materialmente imposible reclamarle la multa por estar en liquidación o cuando la cesión se hubiera realizado con el propósito de eludir las sanciones por infracciones de las normas de defensa de la competencia. Lo anterior es importante, ya que, en cualquier otro caso, rige el principio de responsabilidad personal, véase par. 53 de STGUE Sala 7ª de 6/12/18 T-531/15, Coveris Rigid France v Comisión, ECLI:EU:T:2018:885).

A mi juicio, traer a colación el caso al que se refieren tanto la resolución como el voto particular, para “arrimar el ascua a su sardina” (i.e., con propósitos exactamente opuestos), resuelto por la STS contencioso-administrativo, sec. 3ª, de 16/12/15, Rhenus IGH Ibérica, DSV Air & Sea v. CNC (MP E. Espín, ECLI:ES:TS:2015:5531) no es pertinente. Allí la Comisión Nacional de Competencia (CNC) se refería a una sucesión en caso de reorganización empresarial pero sin extinción/desaparición del autor de la infracción y el Tribunal Supremo casó la SAN de 15/4/14 (MP A I Resa, ECLI:ES:AN:2014:1798) que había estimado el recurso contra la RCNC de 31/7/10 (S/0120/08 Transitarios, Ponente I Gutiérrez) confirmando la multa de €5.076 millones impuesta a una empresa sucesora (RHENUS LOGISTICS, S.A., como sucesora de IHG LOGISTICS IBERIA, S.A. y anteriormente HAMANN INTERNATIONAL, S.). Erróneamente, la SAN había estimado (FD8º al 10º) que no podía sancionar a una entidad por lo que había hecho su antecesora, pero era un caso de sucesión y continuidad de la actividad infractora en otra empresa. Igualmente, también creo que es impertinente la referencia a la SAN contencioso-administrativo, Sec. 6ª de 11/2/13, Veripack v. CNC (MP M Pedraz, ES:AN:2013:680). No sólo porque en aquel caso tampoco se extinguió la entidad infractora, sino porque la AN rechazó la doctrina de la sucesión de empresa, anulando la imputación de responsabilidad a VERIPACK de una conducta de AUTOBAR, ya que

“la necesidad de preservar el efecto útil de las normas comunitarias de competencia no justifica, en consecuencia, la sanción a VERIPACK por el periodo completo de funcionamiento del cartel litigioso, debiendo ser sancionada únicamente por el periodo posterior al 8 de junio de 2006, fecha en la que adquirió este negocio de AUTOBAR” (FD6º).

En aquel supuesto, el FD6º de la RCNC de 2/12/11 (S/0251/10 Envases Hortofrutícolas, ponente Mª J Gonzalez) había imputado a VERIPACK la responsabilidad tras la adquisición de la rama de actividad de AUTOBAR (que operaba en el mercado en el que se cometió la infracción) págs. 61-63. Finalmente, la STS de 4/3/16 (MP Mª I Perelló, ECLI:ES:TS:2016:936) confirmó la sentencia de la Audiencia (véase, en particular, FD2º).

La sucesión en la responsabilidad empresarial por las infracciones antitrust mediante la imputación a la sucesora, si hay extinción y desaparición de la infractora originaria, tendrá lugar tras el correspondiente procedimiento sancionador ante la CNMC y se declarará en la decisión final (par. 57 de STJUE Sala 3ª de 10/9/09 C-97/08P, Azko Novel et al v. Comisión, MP A Arabadjiev, ECLI:EU:C:2009:536). Como es obvio, la sucesión constituye un instrumento esencial para asegurar la efectividad de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, evitando la posible elusión de responsabilidad por los infractores mediante la extinción de la persona jurídica infractora y la transmisión de la empresa a un tercero (par. 41 de STJUE de 11/12/07 C-280/06, AGCM v. ETI et al., ECLI:EU:C:2007:775; par. 40 de STJUE Sala 1ª de 18/12/14 C-434/14, Comisión v. Parker Hannifin, MP M Berger, ECLI:EU:C:2014:2456). En todo caso, conviene subrayarlo, para que esta regla se aplique, se exige que exista continuidad e identidad económica y funcional en la actividad empresarial preexistente y en la que la sucede (par. 325-326 de STGUE Sala 2ª de 14/12/06 T-259/02 a 264/02 y T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich et al. v. Comisión (ECLI:EU:T:2006:396).

Por otro lado, esa solución es coherente y respetuosa con la consideración de que es la “empresa” la que puede ser declarada infractora de las normas de defensa de la competencia, lo que supone prescindir de las formalidades para identificar y capturar cualquier comportamiento económico en el mercado susceptible de infringir las prohibiciones de prácticas anticompetitivas (K Dvekjær-Hansen & K Høegh “Succession of Liability for Competition Law Infringements with Special Reference to Due Diligence and Warranty Claims” ECLR 24/5 (2003) 204 y 206). Se trata de una manifestación más de la extensión de la concepción económica de la “empresa” en derecho de la competencia y de las exigencias del principio de efectividad de las prohibiciones, que han conducido a la extensión de la responsabilidad intra-grupo a la sociedad matriz por el comportamiento de las sociedades filiales, tanto en materia sancionadora (par. 58-61 STJUE Sala 3ª de 10/9/09 C-97/08P, Azko Novel, ECLI:EU:C:2009:536) como en materia de compensación de daños (STJUE Sala 2ª de 14/3/19 C-274/17, Vantaan kaupunki & Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy, Asfaltmix Oy MP A Arabadjiev, ECLI:EU:C:2019:204). Otro tanto ha ocurrido con la extensión de responsabilidad por las infracciones a terceros independientes, que facilitan o auxilian al autor en la comisión de la infracción (STJUE Sala 2ª de 22/10/15 C-194/14P, AC-Treuhand, MP JL Da Cruz Vilaça, ECLI:EU:C:2015:717; STJUE Sala 5ª de 21/1/16 C-74/14 Eturas, MP E Juhász, ECLI:EU:C:2016:42; STJUE Sala 4ª de 21/07/16 C-542/14, VM Remonts, MP K Jürimäe ECLI:EU:C:2016:578).

 

Sucesión de empresa, concurso y defensa de la competencia

 

En el caso del cártel del montaje industrial aunque el sujeto infractor (TICSA/ABANTIA) dejó de existir jurídicamente tras la liquidación concursal, la actividad empresarial que desarrollaba en la unidad productiva dedicada a esa actividad continuó y fue transmitida a DOMINION.

Es verdad que la adquisición de una unidad productiva/empresa a una sociedad en liquidación concursal está sometida a cierta supervisión y protección por el juez del concurso, pero ello no puede excluir la responsabilidad derivada de las conductas anticompetitivas cometidas por la antecesora (un supuesto similar lo resolvió STGUE Sala 2ª ampliada de 11/03/99 T-134/94, NMH Stahlwerke GmbH v. Comisión, ECLI:EU:T:1999:44 y Marie Kunz, Conceptualising Transnational Corporate Groups for International Criminal Law, Nomos, Baden Baden 2017, 150, nota 509). El error de la RCNMC S/DC/0612/17 parece evidente y la censura del voto particular es oportuna y acertada.

La existencia de diferentes objetivos del derecho de defensa la competencia y el derecho concursal no impide que ambos conjuntos de normas puedan coexistir sin conflicto (Mª Álvarez “Confluencia y conflicto entre el Derecho de la Competencia y el Derecho concursal” en Ortiz, L. & Ruiz, N. (eds) Derecho de la Competencia Europeo y español, Vol XI, Dykinson Madrid 2013, 446-449). Es obvio que tanto el derecho de la competencia como el derecho concursal pueden en algunos casos confluir en su aplicación a una misma realidad empresarial, pero no existe una disposición legal que, con carácter general, otorgue primacía a uno frente al otro.

La RCNMC S/DC/0612/17 confiere, sin saber bien el porqué, una preferencia a la regulación concursal, más allá de lo previsto en la Ley Concursal frente a las previsiones de la legislación de defensa de la competencia (el TFUE y la LDC). La confusión no puede ser mayor: es difícil de entender que, frente a una defensa lógica y natural de la aplicación de la legislación antitrust en este supuesto, sea la propia Sala de Competencia de la CNMC la que abogue por una interpretación restrictiva de la legislación que está llamada a aplicar y renuncie a sus potestades para hacerlo.

Aunque el derecho concursal y el derecho de defensa de la competencia persigan objetivos distintos y puedan, en casos concretos, surgir conflictos, existen normalmente reglas claras sobre la preferencia de unas u otras reglas en cada caso. La relación entre ambos pone de relieve que, en principio y con carácter general, no puede decirse que unas primen sobre las otras, sino que más bien tienden a ignorarse mutuamente (C Paulus “Competition Law versus Insolvency Law: When Legal Doctrines Clash” Uniform Law Review 2013: 1-3 y 11-13). En un plano funcional desempeñan funciones y tienen objetivos distintos. La función del derecho concursal es principalmente “reactiva”; cuando surge la situación de insolvencia, el concurso busca resolver y ordenar los intereses en conflicto (I Tirado “El «interés concursal» Ensayo de construcción de una teoría sobre la finalidad del procedimiento concursal” ADC 62/3 (2009) 1066-1067). Por su parte, el derecho de la competencia aúna a la función “reactiva/correctora” en caso de vulneración de las prohibiciones, una amplia función “promocional” de garantizar el funcionamiento libre y sin distorsiones de los mercados. De otro lado, mientras el objetivo de las normas de competencia es la protección del bienestar del consumidor y la garantía del libre funcionamiento de los mercados (eliminando los abusos en el mercado y posibilitando que las empresas compitan libremente en él), las normas concursales, en cambio, buscan maximizar el valor de las empresas en crisis (reorganizándolas o liquidándolas según resulte oportuno en cada caso) (Tirado ADC 62/3 (2009) 1068-1069 y 1096). En ningún caso, la declaración de concurso supone la inaplicación a la concursada de las normas de defensa de la competencia.

Así se comprueba si se examinan, siquiera someramente, las distintas materias de las que se ocupa el derecho de la competencia. Así, por ejemplo, en materia de ayudas públicas, el Derecho de la UE exige de manera rígida y absoluta la recuperación de las ayudas ilícitas, al margen de que el beneficiario se encuentre en situación de insolvencia (par. 60 de la Comunicación de la Comisión- Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordena a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles, 2007), e incluso si la recuperación requiriese su liquidación (par. 14 y 15 de STJUE de 15/01/86 C-52/84 Comisión v. Bélgica, ECLI:EU:C:1986:3). Difícilmente cabe entender, por tanto, que se de preferencia a los objetivos del derecho concursal frente a los del derecho de la competencia y que esa preferencia la declare, además, la autoridad administrativa competente para aplicar las normas de defensa de la competencia.

De otro lado, es verdad que se excluye la sujeción de la adquisición de la concursada al control de concentraciones siempre que tenga lugar en virtud del mandato de un juez en un procedimiento concursal (por convenio o en caso de liquidación). Esto es así porque se entiende que, en tal caso, no existe una operación de concentración sujeta a control (art. 3.5.b del Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y art. 7.3.d) de la LDC). Adicionalmente, para las eventuales adquisiciones que pudieran estar sujetas al control de concentraciones, existe la “defensa de la empresa en crisis”, conforme a la cual la empresa probablemente abandonaría el mercado o sobreviviría en una forma débil, lo que refutaría la presunción de efectos anticompetitivos de la fusión/adquisición.

Finalmente, en materia sancionadora, excepcionalmente, se contempla la posibilidad de que la situación concursal pueda afectar y modular la aplicación de las normas de defensa de la competencia en casos muy excepcionales. Así, por ejemplo, se prevé que la incapacidad contributiva de la empresa responsable de la infracción pueda –previa solicitud- minorar el importe de la sanción (par. 35 de las directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) nº 1/2003; Information note by Mr Joaquín Almunia Vice-President of the Commission and by Mr Janusz Lewandowski Member of the Commission, Inability to pay under paragraph 35 of the 2006 Fining Guidelines and payment conditions pre- and post-decision finding an infringement and imposing fines, SEC(2010) 737/2, 12 de junio de 2010). Igualmente, en caso de imposición de multas a una empresa en concurso, el momento en que ocurrió la infracción afectará a la calificación y clasificación concursal de este crédito (FD2º de STS de 23/2/11, MP JE Corbal, ECLI:ES:TS:2011:719; FD6º de STS de 6/4/11, MP JR Ferrandiz, ECLI:ES:TS:2011:3630 y FD3º de STS de 1/7/11, MP JA Xiol, ECLI:ES:TS:2011:4899, FD3º de STS de 5/4/2011, MP JA Xiol, ECLI:ES:TS:2011:3882; FD2º de SAP Civil, Sec. 5ª Palma de Mallorca 20/3/17, Mª A Ortiz ECLI: ES:APIB:2017:397 y FD3º de SAP Civil, Sec. 1ª Pontevedra de 20/10/16, MP FJ Menéndez, ECLI:ES:APPO:2016:2084, que será un crédito concursal subordinado en algunos casos (art. 92.4º LC) y un crédito contra la masa en otros (art. 84.2.10º LC) (SAP Civil, Sec. 1, Pontevedra de 20/07/16, MP M Almenar, ECLI:ES:APPO:2016:1568). Sin embargo, dadas las características de las infracciones antitrust, que se suelen prolongar en el tiempo, es bastante improbable que no sean créditos concursales subordinados (aunque la declaración de la infracción tuviera lugar después de la declaración del concurso).

 

Adquisición de empresa/unidad productiva en liquidación concursal.

 

La RCNMC S/DC/0612/17 estima que DOMINION es sucesora legal de ABANTIA, existiendo identidad sustancial y funcional, lo que permitiría hacer a la primera responsable por las infracciones de la segunda. Sin embargo, la mayoría del Consejo concluye después que

“no puede obviar que la adquisición se ha producido después de una declaración de concurso de acreedores y que el juez del concurso delimitó las condiciones, extensión y alcance de la transmisión”.

A mayor abundamiento, se incluye una retahíla de circunstancias que buscan reforzar la conclusión adoptada (falta de fraude, falta de conocimiento de la infracción, falta de vínculo estructural previo entre adquirente y adquirida, falta de participación en la infracción):

“Dados los elementos fácticos descritos no cabe concluir que la compraventa de ABANTIA por parte de DOMINION se realizó de forma fraudulenta, es decir, con el propósito de eludir las responsabilidades derivadas de un ilícito. Tampoco se ha constatado que existiera algún vínculo estructural previo entre las empresa adquiriente y adquirida que permitiera establecer la presunción de que la empresa adquiriente conociera la comisión de los hechos de ABANTIA hasta 2015. Tampoco consta que DOMINION mantuviera su participación en el cártel ni que conociera o pudiera conocer que las unidades productivas que estaba adquiriendo estuvieron involucradas en la comisión de unos hechos constitutivos de una infracción de competencia. Por todo ello esta Sala considera que, en las circunstancias descritas, no debe considerarse a DOMINION responsable de las infracciones derivadas de los hechos en los que ha participado ABANTIA”.

Finalmente, el resuelve sexto de la RCNMC S/DC/0612/17 declara el archivo de las actuaciones en su contra por considerar que “no ha quedado acreditada su participación en la infracción”.

Esta decisión es errónea. De la misma manera que el juez del concurso carece de competencia para resolver eventuales cuestiones antitrust que pudieran surgir, tampoco la autoridad de la competencia puede eximir de responsabilidades administrativas conforme a una interpretación equivocada de la legislación concursal. Como bien resume el voto particular

“La liberación de responsabilidad de una empresa adquirente de unidades productivas en un proceso concursal carece de base legal y va en contra de la necesaria efectividad de la normativa de competencia que ha servido de base a la doctrina de sucesión empresarial asentada jurisprudencialmente y aplicable en este caso” (Párrafo 1 del voto particular a RCNMC S/DC/0612/17 subrayado en el original).

 

La interpretación del artículo 146 bis LC

 

que hace la mayoría de la Sala de Competencia de la CNMC es contraria a la ratio de la norma y a su encaje funcional con la doctrina legal de la sucesión de empresa. Aunque el objetivo de la liquidación concursal sea la recuperación y continuación de la empresa concursada o de sus unidades productivas, que se pueden asignar a quien las explote de manera productiva (Paulus Uniform Law Review 2013: 2), en ningún caso esta previsto que suponga la liberación de las responsabilidades latentes que puedan ser imputables al adquirente como sucesor de aquélla (en caso contrario, cabría pensar en la hipótesis de que bastase con forzar una situación de insolvencia ante la inminencia de la sanción de la autoridad de defensa de la competencia, transmitiéndose la empresa y el patrimonio en el concurso a otras sociedades a resguardo para eludir la responsabilidad).

La única exoneración prevista en la norma se ciñe a “la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa”, lo que confiere a estas adquisiciones un atractivo significativo frente a las compraventas ordinarias de empresas. La extensión del beneficio liberatorio más allá de esas obligaciones exacerba la posible distorsión que estas adquisiciones provocan en el mercado, véase M Van Schadewijk “Pushing the Boundaries between Competition and Insolvency Law: Pre- packing in the UK” Nottingham Insolvency and Business Law e-Journal 5 (2017)2: 1, 27 y 28 (en ningún caso se refiere a las responsabilidades por contingencias pasadas latentes).

Entre las finalidades perseguidas por la norma se encuentra lograr

“en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas” y para ello “se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores” (§IV de la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal).

Con tal propósito, el artículo 146bis LC permite y facilita la escindibilidad de la masa de una empresa/unidad productiva que se desgaja de la concursada para que pueda ser absorbida por el adquirente. El precepto prevé una subrogación ex lege de todos los contratos relacionados (incluidos los que pudieran contravenir las prohibiciones de conductas anticompetitivas del el TFUE y de la LDC). Salvo excepciones contenidas respecto de contratos administrativos, licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad (art. 146bis.2y 3 LC), la regla general es la sucesión del adquirente en los derechos y obligaciones contractuales del concursado cuando estén “afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional” de la unidad productiva, considerándose incluso que esta es la “clave de bóveda del nuevo sistema, en el que el legislador parece haber optado de manera decidida por considerar que la imposición de esa cesión es esencial para el éxito de las operaciones de transmisión de la unidad productiva y, en consecuencia, para la satisfacción del interés del concurso y para la continuación de la actividad realizada a través de la unidad productiva” (M García “La cesión forzosa de contratos en caso de transmisión de unidades productivas en el concurso” Revista de Derecho Mercantil-El Derecho 25, de 1/12/2014).

Por tanto, en general, el artículo 146bis LC precisamente un precepto que pretende facilitar la sucesión empresarial en relación con las unidades productivas sujetas a la transmisión (véanse FD2º.1 y 2 del Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo de 16 de Octubre de 2017, Liquidación 410/2014, MP A Muñoz). Esta funcionalidad es idéntica a la que se pretende con la doctrina de la sucesión empresarial, si bien esta última lo hace en relación con los efectos negativos asociados a la previa violación de la legislación de defensa de la competencia (Dvekjær-Hansen & Høegh ECLR 24/5 (2003) 205-206), aunque con una notable dosis de incertidumbre: “exposes undertakings to a remarkably higher risks of being confronted with, to use quite unscientific words, fines they are probably rather surprises about” [Mayer, European Law Reporter/ELR (2/2008) 42]..

La extinción de la personalidad jurídica de la concursada es el último y más significativo efecto de la conclusión del concurso (art. 178.3 LC). Obviamente, esto determina la desaparición de cualesquiera créditos existentes que no hubieran sido incluidos en el concurso, así como la imposibilidad jurídica de aparición de créditos sobrevenidos (salvo reapertura del concurso en los términos previstos en el art. 179 LC). Paradójicamente, es precisamente la extinción de la personalidad jurídica del infractor o de aquél a quien pudiera imputarse la responsabilidad por una infracción de las normas de defensa de la competencia (a resultas del concurso, o por cualquier otra causa) a la que la doctrina de la sucesión empresarial del Derecho UE busca dar respuesta, negándose efectos liberatorios de la responsabilidad derivada de ilícitos antitrust.

Aunque haya habido controversia y cierta incertidumbre en el pasado en torno a la asunción por el adquirente por las deudas laborales y de Seguridad Social, no parece que antes se haya suscitado la duda sobre qué ocurre con las eventuales responsabilidades derivadas de las infracciones de las normas de defensa de la competencia cometidas en el pasado. Adelanto que pienso que la cuestión no se contempla en la legislación ni en la doctrina, porque plantear en caso de transmisión concursal de la empresa una genérica exención de responsabilidades por contingencias derivadas de hechos pasados contravendría los principios y reglas básicas en materia de responsabilidad que rigen en nuestro Ordenamiento jurídico.

Lo único de lo que se ocupa la Ley Concursal, de manera reiterada y al hilo de las posibles alternativas en la tramitación del concurso, es de “obligaciones”, “deudas” u “obligaciones preexistentes no pagadas”, pero no de sanar o curar responsabilidades latentes por hechos pasados (A Perdices “La no responsabilidad del adquirente por las deudas anteriores a la transmisión“ Anuario de Derecho Concursal 34 (enero-abril 2015) 108,

“Sin plantearse tecnicismos acerca de si existe transmisión de la deuda o extensión de responsabilidad, la norma se centra en el efecto pretendido y que no es otro que eximir de cualquier obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa”.

Es verdad, que si se tratase de multas impuestas a la concursada serían “créditos no satisfechos” a efectos del art. 146bis.4 LC (con las particularidades antes indicadas sobre su calificación), pero difícilmente puede interpretarse esa expresión para comprender en ella a las multas futuras que se impusieran en un procedimiento sancionador todavía no iniciado por infracciones cometidas por la concursada. Ni existía todavía “obligación” (que sólo surgirá con la resolución sancionadora), ni mucho menos “crédito”, con lo que la regla del artículo 146bis.4 LC no podría ser de aplicación. Recuérdese que fue sólo dos años después de efectuada la venta cuando se incoó el procedimiento sancionador (7/3/18) que dio lugar la resolución de la CNMC que nos ocupa de 1/10/19 (RCNMC S/DC/0612/17).

En todo caso, parece más bien que deba entenderse que en este caso nos encontramos ante responsabilidades impuestas ex lege, respecto de las cuales tanto el artículo 146bis LC como el auto que autorizaba la venta de ABANTIA a DOMINION expresamente las atribuyen al adquirente, que es responsable de las obligaciones que le fueran “impuestas por disposición legal” (FD CUARTO.1º in fine del auto de 17/03/2016).

 

«Transmisión libre de cargas»

 

El problema estriba en un entendimiento exorbitante de lo que supone la “transmisión libre de cargas” conforme al precepto indicado (con referencias a otros pronunciamientos, par. 31 y 34 del auto del juzgado Mercantil nº 1 de Almería de 19/12/14, MP L Blanco, ECLI: ES:JMAL:2014:86A). La “transmisión libre de cargas” que, en términos generales, preceptúa el artículo 146bis LC no supone que el adquirente deje de estar expuesto a contingencias y eventuales responsabilidades que le fueran imputables como sucesor de la concursada. Si así fuera, se atribuiría un privilegio a las adquisiciones de empresas en concurso que iría más allá de los estrictos términos (ya privilegiados) que emanan del mencionado precepto. Aunque pudiera parecer que lo anterior se deduzca de algunos pronunciamientos judiciales que interpretan y aplican de manera extensiva el art. 146bis LC, inspirados en la obtención de un mayor valor de la empresa/unidad productiva que se enajena con el objeto de beneficiar a la masa del concurso y a los acreedores, que es a lo que principalmente atiende el juez del concurso (FD 3º.5 del auto del juzgado mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14/11/13, Concurso Pescados Mallorquines, MP L Blanco, ECLI: ES:JMIB:2013:66A y, en parecidos términos, citado por el anterior, FD2º del auto de la audiencia provincial de Barcelona, civil, sec. 15ª, de 16/12/09, MP I Sancho, ECLI: ES:APB:2009:9856A), ningún juez concursal ha llegado tan lejos como la CNMC en la RCNMC S/DC/0612/17. Obsérvese que, llevado a sus últimas consecuencias, lo anterior supondría una desprotección absoluta de otros bienes jurídicos tutelados por otras ramas del ordenamiento jurídico allende la Ley Concursal.

En efecto, el que la transmisión de la empresa se haga libre de deudas, no puede suponer que con ella se haga “tabla rasa” de las responsabilidades legales latentes que preexistan, eximiendo al adquirente de cualquier posible responsabilidad pasada. Como dice el voto particular, supondría que el adquirente se “libera de cualquier responsabilidad derivada de la actividad de la adquirida” (par. 13 del voto particular a RCNMC S/DC/0612/17), al considerar que cuando la Ley Concursal habla de créditos “se refiere a cualquier tipo de responsabilidad” (par.14 del voto particular, RCNMC S/DC/0612/17). Nótese que hablo de responsabilidades y contingencias latentes por conductas o situaciones pasadas, y no de deudas o créditos pendientes.

Si existiera una “tabla rasa” absoluta, y alcanzase más allá de las deudas y créditos pendientes, para cubrir cualquier eventual responsabilidad pendiente, ocurriría que se estaría postulando que la compraventa de empresas en sede concursal solo alcanzaría los elementos “positivos” de la empresa/unidad productiva (activos y derechos) (así, par. 23 y 25 del ya citado auto del juzgado Mercantil nº 1 de Almería de 19/12/14, ECLI: ES:JMAL:2014:86A) que, aunque realiza el esfuerzo de comprender la “actividad empresarial” en la unidad productiva, parece ignorar que la actividad lo mismo genera expectativas positivas (de ganancias) como negativas (de pérdidas y otras responsabilidades), pero no las contingencias o elementos “negativos” (todas posibles obligaciones y cargas derivadas de situaciones o conductas pasadas) (ciertamente, la lectura de algún pronunciamiento judicial pueda dar lugar a pensar lo contrario, véase FD2º de auto del juzgado mercantil nº1 de Alicante de 13/3/2015, VUP Fabric Editors, MP R Fuentes, concurso Ordinario 181/2013,  “consagrando lo que era una regla jurisprudencial constante, según la cual en el proceso de liquidación concursal se adquieren activos, no pasivos” subrayado añadido, aunque luego ciñe sus efectos a las deudas con la Seguridad Social, véase FD4º). A la postre ello supondría, ora que éstas últimas quedarían desatendidas ora que serían endosadas a un tercero (las más de las veces la Administración), con el consiguiente perjuicio para el interés general.

De otro lado, que el artículo 146bis.4 LC sólo mencione expresamente la existencia de “sucesión de empresa” respecto de las deudas laborales y con la Seguridad Social no supone que la sucesión no exista sobre otras responsabilidades impuestas legalmente (aunque eso den a entender varios pronunciamientos judiciales: véase FD1.C) de auto de juzgado mercantil nº 9 de Barcelona, concurso Mediapubli, MP B Mª Córdoba, ECLI: ES:JMB:2012:40A; FD3º.5.a) del auto del juzgado mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14/11/13, Concurso Pescados Mallorquines, MP L Blanco, ECLI: ES:JMIB:2013:66A y auto de la audiencia provincial de Barcelona civil, sec. 15ª de 16/12/09, MP I Sancho, ECLI: ES:APB:2009:9856A, citado por ambos “bajo esta lógica del concurso, el art. 149.2 LC regule la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa», FD2º subrayados añadidos aquí).

Aunque había sido objeto de controversia interpretativa, la previsión en materia laboral venía ya del Estatuto de los Trabajadores (artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) y de la LGSS (arts. 142.1 y 168.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a la sazón arts. 104.1 y 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio);y la adopción del artículo 146bis.4 LC buscaba dilucidar de manera definitiva cualquier duda al respecto. Obviamente, la responsabilidad por una infracción de la legislación de defensa de la competencia no es algo que estuviera en el horizonte del legislador al redactar el artículo 146 bis LC.

A diferencia de lo que ocurre con las sanciones por conductas anticompetitivas, donde la sucesión empresarial en la responsabilidad es doctrina jurisprudencial, y no existe una previsión específica sobre la sucesión en liquidación de la concursada (aunque véase par. 46 del auto del juzgado mercantil nº 1 de Almería de 19/12/14, ECLI: ES:JMAL:2014:86A), en materia tributaria hay una regla expresa sobre ambas cuestiones que establece la sucesión con carácter general (aunque con ciertos límites) si hay continuidad “en la titularidad o el ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las deudas contraídas del anterior titular” [artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria/LGT]. Así, respecto de las adquisiciones de empresas/unidades productivas en concurso la norma es clara en prever que la sucesión de responsabilidad por las deudas tributarias “no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal”. Es cierto que la norma se refiere a la responsabilidad por obligaciones tributarias pendientes del predecesor, pero debe entenderse que se extiende a las sanciones tributarias derivadas de ellas que eventualmente se impongan (art.40.5 y 182.3 LGT) (sobre este punto, cfr. la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, civil, sec. 15ª, de 30/5/17, MP L Rodríguez, ECLI: ES:APB:2017:5460, y el voto particular a la misma firmado por JMª Ribelles y J Garnica). Como es obvio, si la deuda no existe ni se conoce todavía, porque todavía no se haya declarado una vulneración de la ley y una responsabilidad por la Administración tributaria, no cabría aplicar el art. 42.1.c) LGT, con lo que sería posible declarar la infracción e imputarse la responsabilidad (incluida la sancionadora) al sucesor.

Adicionalmente, las previsiones del art. 146bis LC deben ceñirse a lo que en él y en la eventual legislación sectorial expresamente se establezca (auto del juzgado mercantil nº 1 de Granada de 24/6/13 apud auto del juzgado mercantil nº 1 de Almería de 19/12/14, ECLI: ES:JMAL:2014:86A y auto del juzgado mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14/11/13, Concurso Pescados Mallorquines, ECLI: ES:JMIB:2013:66A). No cabe extraer del mismo una regla de exención de responsabilidades futuras por situaciones/hechos pasados que iría en contra de los principios básicos de nuestro Derecho. No es posible que el adquirente de una empresa en liquidación concursal se libere de las futuras obligaciones y responsabilidades imputables a la conducta de su antecesora por la “magia” del concurso. Esta imposibilidad existe respecto de cualesquiera responsabilidades sancionadoras, pero también de otras responsabilidades administrativas (v.gr., en materia de medio ambiente y urbanismo). Así, por ejemplo, si una empresa adquirida en la liquidación concursal es propietaria de suelos contaminados, es indiscutible que el adquirente deberá hacer frente a la descontaminación/recuperación del suelo cuando el procedimiento se inicie después de la adquisición (responsabilidad subsidiaria y objetiva) (véase X Arzoz “Alcance y límites de la responsabilidad del propietario por los suelos históricamente contaminados” Revista de Administración Pública 204 (2017) 69-100, aunque no se extiende a las sanciones, por la vigencia del principio de culpabilidad/personalidad en esta materia, id. 83).

Finalmente, la singularidad de las infracciones de la legislación de defensa de la competencia, cuya existencia es particularmente difícil de detectar por las autoridades, hace que sea contrario al propósito del legislador y al sistema institucional previsto para su detección y sanción, que se libere de responsabilidad por las mismas al sucesor de la infractora por el mero hecho de haberla adquirido en el concurso (a caso esta idea subyace a las consideraciones realizadas en el FD3º de la STS (contencioso-administrativo, sec. 3ª, de 14/02/07, BSCH v. TDC, MP M Campos, ECLI:ES:TS:2007:1022). Sabido es que la probabilidad de detección de las infracciones antitrust por las autoridades es clave para la efectividad de las prohibiciones y la disuasión de conductas prohibidas, y se entiende mal que no habiendo una previsión legal expresa en tal sentido, se excluya de la responsabilidad al sucesor de la empresa infractora, por mucho que la adquisición fuera en liquidación concursal.

 

Irrelevancia de la voluntad del adquirente

 

Por otra parte, la mayoría de la Sala de Competencia de la CNMC otorga relevancia a la intención del adquirente como un elemento adicional para excluir la responsabilidad de DOMINION, cuando afirma que “no cabe concluir que la compraventa de ABANTIA por parte de DOMINION se realizó de forma fraudulenta, es decir, con el propósito de eludir las responsabilidades derivadas de un ilícito”, pág. 153 de RCNMC S/DC/0612/17).

Este extremo es irrelevante: no importa el propósito que presida la conducta del adquirente respecto de la infracción antitrust latente. Es más, tampoco importa el conocimiento que DOMINION pudiera haber tenido de la misma. Como sucesor económico de la concursada, como se ha argumentado antes, le es imputable la responsabilidad en que aquélla pudiera haber incurrido. Esa misma solución cabe extraer del silencio con el que el TJUE respondió a la siguiente pregunta formulada en par. 52 de la STJUE de 14/3/19 Vantaan c. Skanska, NCC & Asfaltmix C-724/17, MP A Arabadjiev, EU:C:2019:204)

“¿Se opone el requisito de efectividad a una interpretación del Derecho nacional de un Estado miembro conforme a la cual se exija para que haya una responsabilidad indemnizatoria que la reestructuración empresarial descrita se realizase de forma ilegal o artificial para eludir la responsabilidad indemnizatoria en virtud del Derecho de la competencia, o de cualquier otra forma desleal, o al menos que la sociedad conociera o debiera haber conocido la infracción contra la competencia en el momento de llevar a cabo dicha reestructuración?”.

La intención y el conocimiento del sucesor son consideradas irrelevantes para la imputación de responsabilidad.

 

La due diligence

 

Obviamente, pero no tiene nada que ver con lo anterior, va en el interés de DOMINION conocer dichas contingencias, en la medida en que afectase a la valoración de la empresa y al precio que estaba dispuesto a pagar por ella, en el que podría haber descontado el riesgo de una eventual sanción (que, como cualquier otro azar, pudiera o no pudiera ocurrir). En efecto, como en cualquier operación de adquisición de empresas, va en interés del adquirente evaluar los riesgos y las posibles contingencias en materia de defensa de la competencia que pudieran ser imputables a la empresa adquirida (aunque, véase FD1.C) del ya citado auto de juzgado mercantil nº 9 de Barcelona, ECLI: ES:JMB:2012:40A:

“por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente que? es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta”,

que parece cargar al concurso con la necesidad de garantizar ese objetivo. Lo mismo ocurriría con las posibles sanciones y también la nulidad, restitución y eventual indemnización de daños derivados de los contratos celebrados por la concursada que vulnerasen las prohibiciones de conductas anticompetitivas y que se transmitieron a DOMINION en la liquidación concursal.

Con el propósito de detectar tales riesgos se siguen por los compradores detalladas “auditorías legales” previas a la compra e incluso es posible que se incluyan en el contrato de compraventa cláusulas de variación en el precio si en el futuro se produjeran pasivos sobrevenidos (permítase la referencia a “Los contratos de compraventa de empresas en España: Un análisis empírico 2013-2014” RDM 299 (2016) 196). En la medida en que, una vez que la empresa se encuentre en poder del adquirente, correrán a su cargo las eventuales responsabilidades y obligaciones que pudieran existir (caveat emptor), correspondiéndole al comprador la adopción de medidas para hacer frente a dicho riesgo (Dvekjær-Hansen & Høegh ECLR 24/5 (2003) 204). El que la adquisición tenga lugar en la liquidación de un concurso no cambia la situación (en el mismo sentido, refiriéndose a otro entorno -privatización de empresas públicas- en el que el proceso de auditoría legal también puede ser difícil, Mayer “The Art of Fining: Penalties in EC competition law between personal responsibility and economic continuity” European Law Reporter/ELR (2/2008) 44). Aunque, como se ha visto, existan algunas particularidades en estas adquisiciones, “nada en la normativa concursal excepciona tal obligación para el adquirente” (¶14 del voto particular, pág. 209 de RCNMC S/DC/0612/17, negrita en el original).

Es cierto que la adquisición en la liquidación concursal de ABANTIA limita la posibilidad de introducir “manifestaciones y garantías” en el contrato para afrontar o protegerse de cualesquiera pasivos sobrevenidos. Si se quiere, es una limitación y un riesgo adicional que se asume por las circunstancias y peculiaridad que presentan estas transacciones. Se trata de operaciones que conllevan riesgos adicionales para el adquirente, porque no se desarrollan en condiciones ordinarias de mercado, pero tampoco el precio pagado lo es y, aunque sean operaciones arriesgadas, también ofrecen beneficios potenciales mucho mayores para el comprador.

Además, aunque es verdad que la adquisición de la empresa ABANTIA tuvo lugar de manera rápida y urgente en la liquidación de un concurso abreviado, sin embargo, de la información pública existente cabe deducir que el interés de DOMINION en ABANTIA no era una cosa nueva y que ya antes, en las distintas refinanciaciones de la compañía, se contempló la posible venta de la empresa (véanse, v.gr., auto del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona de 12/09/14, MP F Molina, ECLI: ES:JMB:2014:100A y “Abantia refinancia su deuda y venderá Termosolar Borges” La Vanguardia 22/01/15) existiendo un “proceso previo de captación de ofertas”, con conocimiento detallado de su situación económica (par. 51 del auto de la audiencia provincial de Barcelona de 16/6/17, ECLI: ES:APB:2017:6704A). Este Auto se refiere también a otro “informe sobre posibles interesados en la compra de la unidad productiva del Grupo Abantia, es el denominado informe Fénix que aportaron las entidades financieras una vez personadas ante la esta Sección de la Audiencia” (que se habría encargado a la consultora KPMG), aludiendo a que “no se incluyen en las estimaciones del informe Fénix los incrementos en la deuda laboral, de Seguridad Social y de Hacienda Pública, no se establece el plazo razonable para que pudieran concretarse las ofertas de los interesados y no hay mención alguna a las necesidades de financiación de la compañía durante el período en el que pudieran concretarse esas ofertas, de las que sólo se tenía referencia a tres interesados que habían realizado una ambigua muestra de interés, sujeta a un período de duración y resultado incierto para la evaluación de la real situación de la compañía” (par. 59.7 del Auto).

Así, existió un “informe de una consultora (N+1) en el que se evaluó la posible entrada de un inversor en el capital de la compañía” (par. 48 del AAP de Barcelona de 16/6/17, ECLI:ES:APB:2017:6704A).  Aunque a la sazón la valoración de ABANTIA pudo centrarse en los activos y pasivos de la concursada, hubo diversos oferentes (el informe de la administración concursal sobre la oferta “hace referencia al ofrecimiento a 22 inversores financieros y 8 industriales y la cristalización de dos ofertas: Springwater (fondo de inversión que ofrecía cinco millones de Euros para regularizar la situación con proveedores y estabilizar el fondo de maniobra) y Dominion (socio industrial que ofrecía veinticinco millones de Euros para regularizar deudas)” (par. 58.2 del AAP de Barcelona de 16/6/2017, ECLI:ES:APB:2017:6704A), que presumiblemente hicieron sus ofertas por el interés que suscitaba la adquisición de la concursada, tras examinar las expectativas y los riesgos que la adquisición podía suscitar. Por tanto, cabe pensar que la oferta de DOMINION se realizase no sólo contemplando los activos y pasivos de ABANTIA (aunque ese sea el único extremo mencionado en el hecho relevante nº 234763 de CIE Automotive SA registrado en CNMV el 10/2/2016, Dominion (filial de CIE Automotive) presenta una oferta para la adquisición de determinados activos de Grupo Abantia), sino también las expectativas de negocio de la empresa adquirida y también -como en cualquier adquisición- las posibles contingencias y responsabilidades latentes que asumía como sucesora de aquélla, aunque no se hubieren materializado aún (v. gr., se alude a los riesgos de contratos por importe de más de €30 millones en par. 59.3 del AAP de Barcelona de 16/06/2017, ECLI:ES:APB:2017:6704A). Si DOMINION no lo hizo, debió hacerlo, y, en cualquier caso, debe pechar con las consecuencias.

 

Alternativas para corregir la decisión adoptada por la CNMC

 

La doctrina del “perdón concursal” que postula la resolución de la CNMC de 1/10/2019 sobre el cártel del montaje y mantenimiento industrial no sólo contraviene la ley, sino que también introduce una distorsión injustificada en los procesos de adquisición de empresas que pudieran haber participado en conductas anticompetitivas. De consolidarse, sus consecuencias no se harán esperar y serán especialmente beneficiosa para aquellas empresas que basan su estrategia de crecimiento en las adquisiciones de otras compañías (como, curiosamente, ocurre con DOMINION y su matriz, CIE AUTOMOTIVE, dada su alta capacidad de generación de caja, véanse “CIE quiere disparar su crecimiento con nuevas compras” Expansión 05/05/19; “CIE comprará empresas que facturen 500 millones al año como mínimo, Cinco Días 07/05/2018). Aunque quepa pensar que será remota la posibilidad de que las adquiridas lo sean siempre en liquidación concursal, y que también hayan sido partícipes en una infracción del Derecho de la competencia, la doctrina que emana de esta resolución premia esta forma de crecimiento inorgánico, liberando de responsabilidades sancionadoras las adquisiciones en liquidación concursal.

Así las cosas, una eventual corrección del erróneo pronunciamiento de la CNMC en la resolución que se comenta, de momento, sólo podrá tener lugar en vía judicial. De acuerdo con el art. 48.2 de la LDC es posible la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra la resolución. La Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa  (LRJCA) prevé una amplia legitimación para la interposición del recurso de quienes ostenten un derecho o interés legítimo (art. 19.1.a) y se han anunciado ya los recursos de algunas de las sancionadas (“Duro Felguera anuncia que recurrirá la sanción de 1,32 millones impuesta por la CNMC” Europa Press 09/10/19), aunque sus recursos se refieran a los pronunciamientos y declaraciones referidos a cada una de ellas.

Es más, curiosamente, otra de las sancionadas (IMASA) lo fue también por imputación de la responsabilidad de MAVISA/IMTECH, que había sido adquirida en la liquidación concursal de aquélla. Un auto del juzgado mercantil nº 2 de Madrid de 26/07/17 autorizó la venta de IMTECH a MASA, de acuerdo con el art. 146bis LC.  Sin embargo, la CNMC no extendió aquí el “perdón concursal” que aplicó a DOMINION, al existir diferencias entre uno y otro supuesto (en particular, IMASA era una de las cartelistas y, como tal, sabía que IMTECH era parte del cártel y, además, siguió participando en la infracción tras la adquisición hasta julio de 2017, págs. 126-127 de RCNMC S/DC/0612/17).

No obstante, de seguirse la lectura que la mayoría de la Sala de Competencia de la CNMC hace del art. 146bis de la LC (i.e., aplicando el mismo tratamiento que le dio a DOMINION como sucesora de ABANTIA) procedería también aquí la liberación de responsabilidad de IMASA como sucesora de IMTECH. Se llegaría entonces al disparate de excluir parte de la responsabilidad de un cartelista –como sucesor de otro- por el mero hecho de la intervención del juez del concurso, lo que permitiría una liberación de responsabilidad inadmisible a un cartelista -que continúa siéndolo- por la responsabilidad que le correspondería por la sucesión de otro de los cartelistas al que adquirió en una liquidación concursal. Cabe pensar que la solución seguramente hubiera sido distinta si IMTECH hubiera sido adquirida por DITECSA-DOMINION, que también pujaron por ella, véase “ACS compra Imtech por más de 20 millones” Expansión 09/08/19 (“Por la compañía también han pujado la unión temporal formada por las ingenierías Ditecsa y Dominion y el fondo Sherpa Capital”). Naturalmente, no puede negarse que su conocimiento y la continuación en la participación en el cártel dificultan la argumentación anterior (la resolución basa el tratamiento diferencial en esa circunstancia), como también lo haría la inexistencia de un principio de igualdad en la ilegalidad en nuestro Derecho.

Puede parecer insólito, pero dado el perjuicio que para el interés público ocasiona extravagante doctrina del “perdón concursal” que introduce la RCNMC S/DC/0612/17, cabría apelar a la posible interposición de un recurso contra la resolución por la Administración del Estado (art. 19.1.c LRJCA). No sólo se trataría de asegurar la efectividad y fuerza disuasoria de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, revirtiendo la doctrina del “perdón concursal” y evitando el negativo impacto en la disuasión de las prohibiciones dada la exoneración de responsabilidad y la reducción en la cuantía de la multa recaudada e impuesta por la dejación de funciones de la Sala de Competencia de la CNMC. Sin embargo, es difícil argumentar que la Administración del Estado tenga un derecho o interés legítimo afectado por la decisión de la CNMC. Es verdad, que a través de la doctrina del “perdón concursal” la CNMC renuncia a un ingreso público (el derivado de la sanción), pero es difícil pensar que esto se considere un interés legítimo suficiente. Además, se suscita aquí el riesgo de que el recurso de la Administración del Estado se interpretase como un intento de la Administración del Estado de intervenir en las decisiones de la CNMC, amenazando su independencia.

Desde otra perspectiva, y en un plano más bien teórico, nada impediría que las víctimas del cártel de montaje y mantenimiento industrial intentase reclamar a DOMINION los daños provocados por la conducta anticompetitiva de su antecesora. Aunque en este caso la acción de reclamación no pudiera caracterizarse como una acción follow-on estándar, porque la RCNMC S/DC/0612/17 declara que la participación en la infracción de DOMINION “no ha quedado probada”. Esto es obvio porque la infracción cesó antes de la adquisición de ABANTIA, pero cabría argumentar la responsabilidad de DOMINION por los daños causados por ABANTIA/TICSA, corrigiendo en la aplicación privada de la legislación de defensa de la competencia el error cometido por la CNMC (aunque véase la nueva construcción de una follow-on especial que realiza, al hilo de las demandas de responsabilidad por daños y perjuicios contra las filiales en el cártel de los fabricantes de camiones en par. 43, 44 y 48 la sentencia del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 20/3/19 (D. Octavio v MAN Truck Bus Iberia SA, MP E Pastor ECLI:ES:JMV:2019:34 que comentamos en “Responsabilidad de las filiales por daños causados por los fabricantes en el cartel de los camiones” Almacén de Derecho 10/11/19. Esta vía exhibiría la función disuasoria-punitiva de las decisiones judiciales que resuelven reclamaciones de daños por las víctimas de conductas anticompetitivas prohibidas (par. 80 y 81 de las conclusiones del A.G. N Wahl de 6/2/19, C-724/17 Vantaan c. Skanska, NCC & Asfaltmix ECLI:EU:C:2019:100) y par. 45 de la STJUE de 14/3/19 Vantaan c. Skanska, NCC & Asfaltmix C-724/17 (EU:C:2019:204), en armonía con la doctrina de la sucesión de empresa y la imputación de responsabilidad que el TJUE ya había afirmado en materia sancionadora (incluso, cabría plantearse, en el caso de que las acciones de las víctimas de reclamación de daños se vieran afectadas negativamente por el error de la CNMC, la posible reclamación de responsabilidad al Estado por vulneración del Derecho de la UE).

Foto: JJBose