Por Francisco Marcos

A propósito de las primeras sentencias dictadas por los juzgados mercantiles en España

 

Introducción

En los últimos tiempos, junto a la infinidad de demandas de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, se han presentado en los juzgados mercantiles españoles reclamaciones de los daños por otros cárteles y conductas anticompetitivas (automóviles, EURIBOR, cables eléctricos, combustible y leche).

A principios de 2021 se hablaba de las primeras demandas interpuestas por los daños causados por la manipulación de los tipos de interés en euros (EURIBOR y EONIA)(“Catorce demandas contra Barclays y Deutsche Bank en España abren la puerta a indemnizaciones por la manipulación del Euribor” El Confidencial 25/2/21) y hace unos días se empezaban a conocer y hacer públicas las sentencias dictadas en algunos de estos procesos. El propósito de esta entrada es reflexionar sobre algunas de las cuestiones que suscitan varias sentencias que, aunque se pronuncian sobre acciones similares, llegan a resultados dispares.

Al menos media docena de juzgados mercantiles españoles han dictado ya más de diez sentencias que resuelven acciones de daños interpuestas contra dos de las entidades bancarias sancionadas por la Comisión por su participación en el cártel de derivados financieros de tipos de interés en euros (Barclays Bank plc y Deutsche Bank AG) por quienes habían contratado con ellas -o con otras entidades financieras- créditos hipotecarios con el tipo de interés variable referenciado al EURIBOR.

Estas acciones reclaman la compensación del daño causado por una infracción del artículo 101 del TFUE. La mitad de las sentencias han desestimado las demandas y la otra mitad las ha estimado parcialmente, concediendo al demandante la compensación mínima que podía extraerse de los informes periciales que acompañaban a las demandas.

 

Sentencias dictadas por juzgados mercantiles españoles en acciones de daños causados por la manipulación de los tipos de interés en euros

Juzgado Fecha Partes Referencia Fallo
Mercantil 7 de Barcelona (R. N. Pérez) 21/7/21 R. y A. v. Deutsche Bank AG ES:JMB:2021:6327 Estimación parcial
Mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) 26/7/21 E v. Deutsche Bank AG ES:JMB:2021:6332 Estimación parcial
Mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) 26/7/21 C. y A. v. Deutsche Bank AG ES:JMB:2021:6333 Estimación parcial
Mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) 26/7/21 B. Deutsche Bank AG ES:JMB:2021:6334 Estimación parcial
Mercantil 12 de Barcelona (I. López) 27/7/21 ALC et al. v. Deutsche Bank AG ES:JMB:2021:6427 Desestimatoria
Mercantil 12 de Barcelona (I. López) 27/7/21 A v. Deutsche Bank AG ES:JMB:2021:6424 Desestimatoria
Mercantil 1 de Girona (P. Lao) 29/9/21 AAD et al v. Deutsche Bank AG ES:JMGI:2021:6725 Estimación parcial
Mercantil 1 de Girona (S. Aragonés) 30/7/21 J C v. Deutsche Bank AG ES:JMGI:2021:6609 Desestimatoria+Costas
Mercantil 4 de Alicante (A. Baños) 17/9/21 Estalacant SL et al v. Deutsche Bank AG J.O. 97/21 Desestimatoria+Costas
Mercantil 15 de Madrid (T. Ladrón) 24/9/21 Y et al. v. Deutsche Bank AG J.O. 30/21 Desestimatoria+Costas
Mercantil 1 de Palencia (P. Martín) 27/9/21 JMGS v. Barclays Banks plc y Deutsche Bank AG J.O. 372/19 Desestimatoria+Costas

Fuente: Elaboración propia a partir de CENDOJ e información privada

En la medida que las acciones que se resuelven traen causa de las Decisiones de la Comisión sobre el cártel de los derivados financieros sobre tipos de interés en euros, conviene referirse brevemente a ellas y a las posibles reclamaciones de daños de quienes pudieran haber sido perjudicados por aquel cártel.

En la última década se han descubierto por las autoridades una pluralidad de casos de manipulación de los precios de diversos productos financieros indexados (LIBOR, EURIBOR, FOREX o ISDAFIX). Autoridades de supervisión financiera y bancaria, de control del fraude y de defensa de la competencia de más de una docena de jurisdicciones han investigado los mecanismos de formación de estos índices, que han conducido a decisiones que sancionaban el irregular comportamiento de los operadores en esos mercados (véase Pieter J. F. Huizing “Parallel enforcement of rate rigging: lessons to be learned from LIBOR” Journal of Antitrust Enforcement, 2015, 3, 173–204).

En particular, las conductas de las entidades bancarias de manipulación de los índices de referencia de varios productos financieros han sido objeto de investigación y sanción por las autoridades de competencia en varias jurisdicciones (véase Richard Ball «Competition Law and Libor in Three Jurisdictions: the United States of America, the United Kingdom and the European Union» en N. Ryder (Ed.), White Collar Crime and Risk: Financial Crime, Corruption and the Financial Crisis, Palgrave-Londres 2018, 163-200).

La Comisión europea ha sancionado varios cárteles en los que participaban entidades bancarias que falsearon la competencia en los mercados de varios productos financieros.

 

Decisiones de la Comisión sobre cárteles de derivados y otros productos financieros

Fecha Asunto Referencias manipuladas
4/12/13 AT.39861 Yen Interest Rate Derivatives JPY LIBOR
6/12/13 AT.39914 Euro Interest Rate Derivatives EURIBOR/EONIA
21/10/14 AT.39924 Swiss Franc Interest Rate Derivatives CHF LIBOR
16/5/19 AT.40135 Forex («Three Way Banana Split” cartel y «Forex- Essex Express” cartel) Tipos de cambio de 11 monedas (euro, libra esterlina, yen japonés, franco suizo, dólares U.S., canadienses, neozelandeses y australianos, coronas danesas, suecas y noruegas)
28/4/21 AT.40346 SSA Bonds Precios de bonos supra-soberanos, soberanos y de agencias en dólares U.S. (m. secundario).
20/5/21 AT.40324 European Government Bonds Precios de bonos emitidos por los Estados Miembros (m. primario y secundario)

 

En la mayoría de estos casos los precios de los productos financieros cartelizados se basaban en índices construidos con la colaboración de los propios bancos partícipes en los cárteles a partir del reporte de datos falsos sobre operaciones interbancarias subyacentes para proporcionarles un beneficio.

A los efectos de lo que ahora interesa, la Comisión europea ha adoptado varias decisiones sobre el cártel de los derivados de los tipos de interés en euros (AT.39914). La existencia de diversas decisiones se explica por el carácter «híbrido» de la tramitación de la investigación del cártel (con cuatro cartelistas que celebraron un acuerdo transaccional con la Comisión) y también por la necesaria revisión de algunas de las decisiones adoptadas a partir de una sentencia del Tribunal General de la UE resolviendo el recurso de una de las sancionadas (sobre la cuantía de las multas y su motivación).

En efecto, como ha ocurrido con el cártel de fabricantes de camiones, en el cártel de los derivados de los tipos de interés en euros la Comisión adoptó dos decisiones. La primera data de 4/12/13 y es la relativa a la transacción con Barclays, Deutsche Bank, Société Genérale y RBS y se publicó (en versión provisional y no confidencial) en la web de la Comisión el 28/6/17. Después, el 7/12/16 se adoptó la segunda decisión sobre el cártel referida a JP Morgan Chase, Crédit Agricole, HSBC (sin transacción), que se publicó (en versión provisional y no confidencial) en la web de la Comisión el 9/4/19.

 

Decisiones de la Comisión sobre el cártel derivados tipos de interés en euros (AT.39914)

Decisión/Fecha Publicación Partes Multa total
Transaccional 4/12/13 28/10/16 Barclays, Deutsche Bank, Société Genérale y RBS €1.042.749.000
Ordinaria 7/12/16 9/4/19 JPMorgan Chase, Crédit Agricole y HSBC €485.456.000

 

Con posterioridad, tras modificar la cifra utilizada para calcular el volumen de ventas de Société Genérale que se había inicialmente empleado en el cálculo de la multa, la sanción a esta compañía se redujo (de €445.884.000 a €227.718.000 (Decisión de 6/4/16). Finalmente, tras la sentencia el Tribunal General (Sala 2ª ampliada) de 24/9/19 (T-195/17, EU:T:2019:675), el 28/6/21 la Comisión también redujo la multa impuesta a HSBC (de €33.606.000 a €31.739.000), adoptando una nueva decisión para motivar -de acuerdo con lo establecido por la sentencia- las multas impuestas a JP Morgan Chase y Crédit Agricole. No son públicas todavía ninguna de estas dos últimas decisiones.

 

El cártel de los derivados de tipos de interés en euros

Según la Comisión este cartel operó desde finales del mes de septiembre 2005 hasta principios del mes de mayo de 2008, abarcando todo el Espacio Económico Europeo. Los partícipes fueron sancionados con multas que en total se aproximan a los €1.500 millones.

Como es sabido, los derivados financieros son instrumentos utilizados por los bancos y por otras entidades para cubrirse ante el riesgo de variaciones desfavorables en el tipo de interés. También pueden utilizarse con meros fines especulativos, con el propósito de obtener beneficios. Los derivados sobre tipo de interés más comunes son las permutas financieras (o Interest Rate Swaps), las opciones de tipos de interés y los futuros de tipos de interés. Las transacciones en los derivados financieros se realizan mayormente a través de un mercado extrabursátil de contratos a medida (OTC), que es menos transparente que los mercados de valores regulados (pars. 45-46 y 389).

La Comisión declaró la participación de siete entidades (Barclays, Deutsche Bank, Société Genérale, RBS y JPMorgan Chase, Crédit Agricole, HSBC) en una “infracción única y continuada en relación a los derivados de tipos de interés en euros en todo el Espacio Económico Europeo, consistente en acuerdos y/o prácticas concertadas que tenían como objeto la distorsión del funcionamiento normal de los precios en el sector de los derivados financieros en euros” (artículo 1 de ambas Decisiones).

Los índices sobre los tipos de interés en euros (EURIBOR/EONIA) se construyen a partir de la información que los propios bancos reportan sobre el interés que pagan en los depósitos interbancarios en euros. Aunque los cartelistas sancionados por la Comisión son sólo un 15’9% de todos los bancos que participan en el mecanismo de formación del EURIBOR, dada la magnitud de las transacciones en las que participan, su manipulación de los reportes pudo afectar de manera significativa al tipo de interés en euros calculado en un determinado momento (pars. 361, 397 y 406).

Las decisiones de la Comisión europea contienen pruebas de la colusión de las entidades bancarias partícipes. La segunda decisión de la Comisión describe con minuciosidad una prolija red contactos bilaterales entre los bancos con el objetivo de coordinar y/o de fijar los precios de los componentes de los derivados financieros de tipos de interés en euros (pars. 139 a 341). Los contactos fueron tanto presenciales, como telefónicos, como mediante correo electrónico y otros mecanismos bilaterales de comunicación instantánea (pars. 110-112, 126 y 127).

La colusión se manifestó en una pluralidad de conductas de las cartelistas con el ánimo de obtener beneficios falseando las condiciones de competencia en el mercado de los derivados financieros mediante intercambios recíprocos de información sobre (pars. 113, 358 y 392):

  • las respectivas preferencias de fijación del EURIBOR a distintos vencimientos;
  • las respectivas posiciones de negociación y exposiciones en derivados financieros de cada entidad y su posible alineación mutua;
  • las futuras propuestas de EURIBOR a partir de lo anterior y la posibilidad de influir a los agentes de cada entidad encargados de hacer las propuestas.

La Comisión detalla, por ejemplo, la sofisticación del cártel en la manipulación de los índices en torno al 19/3/2007, fecha de ajuste del interés de un gran volumen de instrumentos derivados (pars. 124 y 316-337, ratificados en los pars. 92 a 113 de la STGUE de 24/9/19, T-195/17, EU:T:2019:675), y como la intensidad del cártel y de la colusión se incrementó entre octubre de 2006 y marzo 2007.

Como bien resume un párrafo que es común a las dos decisiones de la Comisión, la manipulación de la referencia básica de los derivados buscaba reducir los pagos (aumentar los cobros en otros casos) de flujos de caja al vencimiento de los respectivos contratos en beneficio de los cartelistas y en detrimento de las contrapartes en esos contratos (que eran ajenas e ignoraban la manipulación, par. 384). En otras palabras:

«Los diferentes plazos del EURIBOR, por ejemplo 1 mes, 3, 6 o 12 meses, sirven como componentes del precio de los derivados de tipos de interés en euros basadas en el EURIBOR. En el caso de los derivados de tipos de interés en euros, el respectivo vencimiento del EURIBOR o su reajuste en una fecha determinada puede afectar al flujo de efectivo que un banco recibe de la contraparte del derivado, o al flujo de efectivo que un banco debe pagar a la contraparte en esa fecha. En función de las posiciones/exposiciones de negociación suscritas en su nombre por sus operadores, un banco puede tener un interés en una fijación elevada del EURIBOR (cuando recibe un importe calculado sobre la base del EURIBOR), una fijación baja (cuando tiene que pagar un importe calculado sobre la base del EURIBOR) o puede ser «plano» (cuando no tiene una posición significativa en ninguno de los dos sentidos).» (par. 8 de la decisión de 2013 y pars. 24 y 388 de la decisión de 2016).

En la medida que, según la Comisión, el cártel habría conducido a que los bancos partícipes en el cártel pagasen menos o cobrasen más en los distintos derivados financieros que se creaban, los adquirentes de derivados financieros sobre tipos de interés en euros habrían sufrido un perjuicio en términos del pago de un mayor interés o el cobro de un menor interés. Seguramente, por tanto, las conductas sancionadas por la Comisión en sus decisiones provocaron un daño a los adquirentes de productos financieros derivados durante el periodo de la infracción. Los derivados financieros de tipos de interés en euros constituyen los principales y más activos instrumentos financieros negociados en los mercados internacionales de derivados.

En teoría, las eventuales acciones de los contratantes de derivados financieros objeto de la colusión solicitando la anulación del contrato (A) o el resarcimiento de los daños causados a los adquirentes de derivados financieros de tipos de interés en euros (B) se podrían articular como acciones consecutivas (follow-on), que en los tribunales de los Estados miembros de la UE se beneficiarían del efecto vinculante de la decisión de la Comisión (art. 15.1 del Reglamento 1/2003).

 

Acciones de nulidad contractual

Varias Audiencias provinciales españolas han desestimado las acciones de nulidad (por falta de causa o por engaño) de los contratos de cobertura de tipo de interés suscritos durante la vigencia del cartel. Es verdad, que estas demandas no se construían como una “acciones consecutivas” si no como demandas de nulidad contractual. Como ha dicho en dos ocasiones la sección 20ª de la Audiencia de Madrid que:

 “ninguna prueba se ha practicado en el presente procedimiento de la incidencia de la actividad colusoria realizada por Barclays en el contrato de cobertura de tipos de interés cuya nulidad se postula, ni se ha acreditado que las liquidaciones negativas abonadas por SDC obedecieran a aquella. […] pudiera sostenerse la intrascendencia de la actuación colusoria de Barclays en el contrato litigioso pues, si la demandada no podía influir en el devenir del Euribor, el hecho de que se concertara con otras entidades bancarias para realizar prácticas contrarias a la competencia carecería de repercusión en el contrato de autos. Debe también destacarse que, durante el periodo a que se alude en la Decisión de la Comisión Europea, solo se realizó una liquidación negativa (en diciembre de 2007 por importe de 1.265,49€), lo que refuerza la nula incidencia de la supuesta manipulación del Euribor en el contrato litigioso, y lo cuestionable que resulta que una actuación contraria a la libre competencia pueda comportar su ineficacia por dolo contractual“(FD2 de las sentencias de 14/5/20, MP: Milagros Sanz Castro, Sica Desarrollos Navalmorales SL v. Barclays Bank Plc, ES:APM:2020:10640 y de 25/02/21, MP: Mª Ángeles Martínez, SICA Desarrollos Cuerva SL v. Barclays Bank Plc, ES:APM:2021:1859).

La fundamentación es similar en la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia de Málaga de 26/11/20 (MP: Melchor A. Hernández, Mobile Diseño Marbella SL v. Caixabank, ES:APMA:2020:2769) que, aunque rechaza la legitimación pasiva de Caixabank SA- absorbente de Barclays Bank SAU (que ni era destinataria, ni mencionada en la primera Decisión de la Comisión sobre el cartel):

 “se debe añadir al hilo de las argumentaciones contenidas en los respectivos recursos, que no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente en interpretación del artículo 1.100 del Código Civil y concordantes. Ni se acredita acción dolosa (manipulación), como se ha expuesto, imputable a la demandada, ni se acredita la influencia concreta en el préstamo concertado por la actora en una supuesta subida del EURIBOR, ni tampoco que EURIBOR sería el aplicable o resultante de esta manipulación, máxime el sistema de determinación del EURIBOR, bancos participantes en el «panel» y sistema de exclusiones para su determinación definitiva“ (FD2 in fine).

En el Reino Unido también han fracasado los intentos de los obligados por contratos de SWAP y por préstamos con referencia al índice manipulado de resistir las reclamaciones en su contra y/o de obtener la rescisión del contrato, véase la sentencia de 15/4/2019 de la High Court del Reino Unido (Queens’s Bench Division-Commercial Court) Deutsche Bank AG v. Unitech Limited (MP. Robin Knowles) [2019] EWHC 969 (Comm). También son varias las acciones de resolución contractual en base a la manipulación de los contratos derivados que han sido rechazadas. Así, en el marco de los préstamos multimillonarios para la adquisición de la ciudad financiera del Banco Santander por Marme Inversiones 2007 SL, esta sociedad contrató varios IRS a NatWest Markets Plc (una filial de RBS) pero sus pretensiones fueron rechazadas, [2019] EWHC 366 (Comm). La Comisión Europea envió observaciones en ese caso al tribunal inglés Observations in intervention by the European Commission pursuant to article 15(3) of Regulation 1/2003). Ese es el resultado de otros casos similares: Property Alliance Group Ltd v Royal Bank of Scotland [2018] EWCA Civ 355.

No obstante, en la medida que se trata de productos financieros adquiridos por inversores sofisticados es probable que los bancos intenten discretamente alcanzar transacciones con los perjudicados (véase, por ejemplo, Guardian Healthcare Homes v Barclays, [2012] EWHC 3093 (Comm), «Barclays settles with Guardian Care Homes in Libor-linked court case» The Guardian 7/4/14).

 

Acciones indemnizatorias

En sus decisiones, la Comisión europea da extensa prueba de cómo, durante el período de infracción, los operadores amañaron los contratos de derivados financieros sobre tipos de interés en euros en su beneficio, coludiendo en los cambios en el índice de referencia que más les beneficiasen. Inevitablemente, ello supone que el EURIBOR vigente durante el período del cártel no fue el que hubiera resultado en un escenario sin infracción.

En efecto, la calificación jurídica del cártel va más allá de una mera infracción del artículo 101 TFUE por objeto, concluyendo que la colusión fue implementada y produjo los efectos deseados (pars. 424 in fine y 494 in fine). En coherencia con ello, existen trabajos académicos que acreditan el diferente comportamiento de los cartelistas en sus reportes para la formación del EURIBOR: Rubén Herrera, Francisco Climent, Alexandre Momparler y Pedro Carmona: «Can Euribor be fixed? Economic Research-Ekonomska Istraživanja 2020, 1-20 [véanse también las sentencias de los juzgados mercantiles 3 de Barcelona ( par.34, ES:JMB:2021:6327) y 7 de Barcelona (par. 29-30, de ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334)].

Sin embargo -como la Comisión apunta en varias ocasiones- ello no significa que el precio se amañase siempre al alza, sino que en ocasiones fue a la baja, dependiendo del tipo de instrumento derivado y de la posición de los infractores en cada caso. Por esta razón, la identificación y cálculo del daño causado por el cártel a los adquirentes de derivados financieros de tipos de interés en euros no se presenta como un ejercicio sencillo. El principal problema radica en la identificación del escenario contrafáctico dado que el índice no se basa en transacciones interbancarias reales sino en la estimación de los bancos de cuál es el coste de un préstamo en euros a determinados plazos. Además, la dificultad se incrementa por el hecho de que la manipulación se produjera en un momento de crisis económica con las implicaciones que ello tuvo en la disminución de operaciones de crédito interbancario [como observa, en relación a la manipulación del LIBOR, OXERA “LIBOR damages claims: counterparties and complex counterfactuals”, Oxera Agenda Febr. 2014, véase también Rosa M. Abrantes-Metz, Michael Kraten, Albert D.Metz y Gim S. Seow «Libor manipulation?» Journal of Banking & Finance 36/1 (2012) 136-150].

Finalmente, aunque no puede considerarse una acción consecutiva en sentido estricto, una demanda colectiva de daños contra las entidades partícipes en el cártel de los derivados financieros en euros y contra otras entidades financieras y agencias de intermediación mobiliaria se interpuso el 8/3/2015 en el Tribunal federal del Distrito Sur de Nueva York y ha dado lugar a una transacción con los demandados (amplia información al respecto disponible en http://www.euriborsettlement.com). Los demandantes en este proceso eran «usuarios finales» de derivados financieros basados en euros.

 

Incidencia de la manipulación de los índices de tipo de interés en euros en otros mercados de productos financieros indexados

No puede ignorarse que uno de los parámetros de la colusión en el mercado de derivados financieros (el índice EURIBOR) afecta de manera relevante en el funcionamiento de los mercados de crédito. Sin embargo, la declaración de antijuridicidad del comportamiento de los bancos en las decisiones de la Comisión lo fue sólo respecto de la colusión en los mercados de derivados financieros de tipos de interés en euros. Ello puede ser determinante del éxito de las posibles acciones y remedios que eventualmente pudieran entablar los contratantes en otros mercados. Estas acciones se refieren a un mercado diferente -el mercado de crédito hipotecario- en el que se utiliza como referencia el índice manipulado (EURIBOR) por el cártel sancionado por la Comisión en las decisiones antes comentadas.

Aunque no se trata de una cuestión expresamente abordada por todas las sentencias que se mencionan al principio de esta entrada, se puede discutir si las demandas que dieron origen a estos procesos son o no acciones consecutivas. Las reclamaciones de daños se entablan por los adquirentes de otros productos financieros indexados a tipos de interés en euros, que podrían haberse visto afectados por la manipulación de los índices. En principio, aunque los pronunciamientos comentados resuelven acciones contra bancos que habían participado en el cártel de derivados, los índices sobre tipos de interés en euros se utilizan por otros muchos bancos (y, de hecho, lo son la mayoría de los productos contratados a los que se refieren algunas demandas: Banca Catalana, Banco Popular, Caixa Catalunya, Banco Sabadell y BBVA).

Las decisiones de la Comisión europea sobre el cártel de los derivados financieros sobre tipos de interés en euros indican que los efectos del cártel se extendieron más allá del Espacio Económico Europeo y más allá de los contratos de derivados financieros sobre tipos de interés en euro (par. 50 de la segunda decisión sobre el cártel). En efecto, el EURIBOR manipulado para obtener un beneficio en los mercados de derivados es el índice de referencia utilizado -por los operadores sancionados por el cártel y por otras entidades- en otros mercados de productos financieros de consumo masivo. De esa manera, la manipulación habría afectado a esos mercados, ampliando su potencial impacto en el mercado. Sin embargo, parece claro que, visto desde esos mercados y desde la perspectiva de quienes en ellos contratan, tanto la calificación jurídica como la incidencia de la conducta son distintas a la que presenta en el caso de los derivados financieros.

 

Mercados diferentes y entidades no necesariamente coincidentes

Como antes se indicaba, los operadores en esos mercados no serán necesariamente coincidentes con las entidades sancionadas por el cártel de los derivados sobre tipos de interés en euros y, aun cuando lo fueran, debería analizarse si su conducta en esos mercados reviste la entidad suficiente como para constituir una infracción del artículo 101TFUE. Una cosa es un cártel de derivados de tipos de interés en euros (probado y sancionado por la Comisión) y otra muy distinta un hipotético cártel del EURIBOR/EONIA. Si se considera que el segundo se hallaba embebido en el primero, en su caso, la infracción sólo se habría cometido por las entidades partícipes en cártel de los derivados financieros de tipos de interés en euros, aunque el efecto de su conducta se hubiera propagado después por todo el mercado.

Además, si hubiera existido y se hubiera acreditado el falseamiento y la distorsión de la competencia en otros mercados de productos financieros, teniendo en cuenta la proliferación y amplitud de las investigaciones de la Comisión y otras autoridades de competencia (y a la vista del  interés público derivado del mayor alcance de la conducta de los operadores en esos mercados); no se entiende que, en tal caso, no hubiera habido investigaciones y decisiones de las autoridades de competencia respecto de otros mercados (aunque hay quien sugiere que el ámbito de las investigaciones/expedientes sancionadores se redujo ab initio por la Comisión para hacer más rápida y expeditiva su tramitación, Huizig Journal of Antitrust Enforcement, 2015, 3, 181).

La sentencia del juzgado mercantil 15 de Madrid profundiza en el argumento de que los mercados objeto de la Decisión de la Comisión son distintos de los mercados en los que se comercializó el producto financiero en el que los demandantes habrían sufrido el daño (reproduce ad litteram sus fundamentos el juzgado mercantil 1 de Palencia). Coinciden en esta apreciación las dos sentencias del juzgado mercantil 12 de Barcelona y la sentencia del juzgado mercantil 1 de Girona de 30/7/21 (S. Aragonés).

Incluso si el cártel de los derivados financieros sobre tipos de interés en euros produjo un efecto en otros mercados distintos, porque los índices «manipulados» se utilizasen como referencia en ellos, los intereses de los operadores en esos mercados no coinciden necesariamente con los presentes en el cártel de los derivados financieros. Antes se ha apuntado la dificultad de identificar y cuantificar el daño causado por el cártel en el mercado de derivados financieros, pues la manipulación fue tanto al alza, como a la baja o sin cambios, si así le convenía al cartelista en cada transacción. Sin embargo, como dice el juzgado mercantil 15 de Madrid:

“en el mercado de las hipotecas, es impensable que un banco manipule el Euribor para bajarlo; puesto que, cuanto más alto esté el Euribor, más altos son los intereses que percibe el banco por el préstamo, más gana el banco y más paga y se perjudica al consumidor prestatario” (subrayado en el original FD3.4., idem. en la sentencia del juzgado mercantil 1 de Palencia).

 

Régimen jurídico aplicable

Como punto de partida, los fallos resuelven las dudas sobre el régimen jurídico aplicable a estas acciones y acerca de la aplicación de la Directiva UE/2014/104 de daños causados por conductas anticompetitivas y su normativa de transposición en España.

Las acciones que resuelven las sentencias mencionadas y los procesos en curso de otras se construyen por los demandantes como acciones consecutivas (follow-on) a las decisiones de la Comisión sobre el cártel de los derivados sobre tipos de interés en Euros (AT.39914). Como antes apuntamos, la Comisión ha adoptado varias decisiones sobre ese cartel (sobre el fondo del asunto, lo relevante son dos decisiones hechas públicas el 28/6/17 y el 9/4/19).

En todo caso, las sentencias resuelven acciones interpuestas con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto-Ley 9/2017 (que inter alia traspone en España la Directiva de daños) el 27/5/17. En la medida que tanto la fecha de la Decisión declarativa de la infracción como la fecha de interposición de las demandas son posteriores a su entrada en vigor, se discute si el régimen sustantivo previsto en el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia para las acciones de daños sería aplicable a estas acciones.

Como es sabido, se encuentra pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Provincial de León (C-267/20) que plantea alguna de estas dudas respecto de las acciones de daños en el cártel de fabricantes de camiones (véase nuestro comentario en Almacén de Derecho 27/8/20; las Conclusiones del Abogado General se harán públicas el próximo 28/10/21). Existe, no obstante, una notable diferencia en los hitos temporales de uno y otro caso, pues la publicación de la  primera decisión de la Comisión europea sobre el cártel de camiones era previa a la entrada en vigor de la transposición de la Directiva (aunque posterior a la fecha en la que debió ser transpuesta).

Las dos sentencias del juzgado mercantil 1 de Girona (ES:JMGI:2021:6725 y ES:JMGI:2021:6609) y la del juzgado mercantil 4 de Alicante de 17/9/21 (A. Baños) estiman inaplicable el nuevo régimen de prescripción previsto en el artículo 74.1 de la LDC [FD2 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Girona de 29/7/21; FD3 de la sentencia del juzgado mercantil 1 Girona de 30/7/21 y FD3 de la sentencia del juzgado mercantil 4 de Alicante, con cita extensa de varias sentencias de las Audiencias de Alicante (sec. 3), de Barcelona (sec. 15), de Pontevedra (sec. 1) y de Valencia (sec. 9) sobre los daños el cártel de camiones].

En cambio, el resto de los juzgados que se han pronunciado hasta la fecha consideran que el plazo de prescripción de cinco años sería el aplicable en este caso. A mi juicio esa es la respuesta correcta (también lo ha afirmado la Comisión Europea en sus Observaciones presentadas en la cuestión prejudicial C-267/20). Además, pienso que el principio de efectividad de las prohibiciones de conductas anticompetitivas y la necesidad de respetar los objetivos de la Directiva puede hacer que la misma conclusión se extienda a otras reglas del régimen sustantivo previsto en el Título VI de la LDC (véase Barry Rodger, Miguel S. Ferro y Francisco Marcos, The EU Antitrust Damages Directive. Transposition in the Member States, Oxford U. Press 2018, 434).

 

Acciones híbridas: ni consecutivas, ni aisladas

En rigor, las acciones de los contratantes de hipotecas referenciadas al EURIBOR no pueden considerarse acciones consecutivas (follow-on). No hay en las decisiones una declaración de infracción referida a esos productos y a esos mercados (omiten este extremo y, por tanto, aparentemente consideran que se tratan acciones consecutivas, las sentencias dictadas por los juzgados mercantiles 3 y 7 de Barcelona y 1 de Girona). Como afirma la sentencia del juzgado mercantil 15 de Madrid «en la demanda no se ejercita una acción follow-on, sino una acción stand alone«:

«No hay ninguna decisión de la Comisión Europea que declare que en el mercado hipotecario ha habido una manipulación del Euribor con efectos perjudiciales para los consumidores. Repito: no hay ninguna decisión referida al mercado hipotecario» (FD3.4.1 de la sentencia del juzgado mercantil 15 de Madrid, id. en la sentencia del juzgado mercantil 1 de Palencia, subrayado en el original).

 

Antijuridicidad de la manipulación del índice de tipos de interés en euros

A pesar de que estas demandas se conciban como acciones aisladas (stand-alone) nada impide que los tribunales puedan dar valor probatorio a aquellos extremos de las Decisiones de la Comisión relativos a las conductas de manipulación del índice EURIBOR que afectasen y se proyectaran en otros mercados diferentes. En la medida que durante un período de tiempo el índice habría sido determinado en el contexto de un acuerdo anticompetitivo, podría considerarse que constituye una ramificación del cártel, que estaría prohibida si reúne los elementos del artículo 101.1 TFUE.

En efecto, a la vista de las pruebas disponibles en las decisiones de la Comisión sobre las conductas de manipulación del índice de tipos de interés en euros y de cualquier otra evidencia aportada por los demandantes debería analizarse si en lo que atañe exclusivamente al EURIBOR se cometió una infracción del artículo 101 del TFUE. A partir de ahí, cabría plantear la posibilidad de remedios contractuales (A) como resarcitorios (B).

 

Remedios contractuales

Si la manipulación del EURIBOR supuso una infracción del artículo 101 TFUE, habría que considerar su efecto en los contratos que utilizan el EURIBOR como parámetro para establecer la remuneración del crédito. Se trataría, en tal caso, de una prolongación de los efectos de la nulidad (ex artículo 101.2 del TFUE), algo así como una «nulidad en cascada», que traería causa en el exceso anticompetitivo de las prácticas bancarias de fijación del EURIBOR (véase, al respecto, par. 12 de STJUE sala 4ª de 14/12/83, asunto 319/82, Société de vente de ciments et bétons de l’Est SA y Kerpen & Kerpen GmbH & Co. KG, EU:C:1983:374). Así, como ha afirmado la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia:

“En la demanda se ejercita una acción de nulidad de la cláusula de intereses ordinarios por distintos argumentos, todos referidos a la manipulación del índice de referencia del Euribor, y a todos ellos da cumplida respuesta, de forma detallada, la sentencia del juez a quo.

Sin embargo, en el recurso de apelación se pretende la nulidad de las prácticas bancarias que determinan el cálculo de dicho índice de referencia, de forma que se estaría enjuiciando la forma de determinación de dicho índice y su repercusión en el interés ordinario del concreto préstamo de la actora.

[…] Este cambio de causa de pedir resulta inadmisible y para resolver el recurso estaremos a la causa de pedir contenida en la demanda en relación con lo resuelto en la sentencia” (FD2 in fine de la sentencia de 30/11/16, R. v Caixabank SA, MP: Beatriz Ballesteros, ES:APV:2016:3568).

A mi juicio, no es posible que la eventual colusión de varios bancos en sus reportes para la formación del EURIBOR pudiera conducir a una hipotética anulación del índice. Aunque en la elaboración del índice colaboren diversas entidades bancarias, no parece que el mecanismo de formación del EURIBOR a través del Global Rate Set System (GRSS) constituya en realidad contrato, sino más bien una situación de hecho. Es verdad que, aunque los cartelistas fueran sólo el 15’9% de quienes colaboran en la formación del EURIBOR, su manipulación del índice podría tener impacto en el mercado, pero por mucha manipulación que hubiera, y por irregular que fuera la formación del índice durante unos años, se trata de una conducta y del resultado de la misma que no puede anularse. Adicionalmente, como ha ocurrido en la práctica, esa conducta puede motivar la reacción de las autoridades administrativas de supervisión de los mercados y anti-fraude.

A diferencia de la colusión en los contratos de derivados financieros a la que nos referimos al principio de esta entrada, que eventualmente podría afectar a los contratos en su integridad, no parece que esto ocurra con los contratos de préstamo en los que el índice EURIBOR es sólo un parámetro secundario del contrato. En efecto, dado que el EURIBOR constituye un elemento accesorio del contrato de crédito, al utilizarse como referencia variable de la contraprestación a abonar, en su caso lo que podría discutirse es la anulación de la cláusula de revisión vinculada a dicho parámetro (como afirma el FD3 de la Sentencia de la sección 5ª de la Audiencia de Palma de Mallorca de 13/10/16, Jacinta v. Banco Popular Español SA, MP: Mª Covadonga Sola, ES:APIB:2016:1779 “es necesario diferenciar entre los acontecimientos que motivaron las sanciones impuestas por la Comisión Europea, por la manipulación del Euribor, con la pretendida nulidad de la cláusula que lo toma como referencia para determinar el interés retributivo”). En tal caso, estaríamos ante una nulidad parcial del contrato, que permitiría salvar la parte del mismo que no se acomodase a los límites impuestos por el Derecho de la competencia (véase Carmen Herrero, «La nulidad de las conductas anticompetitivas» en La lucha contra las restricciones de la competencia: sanciones y remedios en el Derecho español, Comares-2017, 243).

De este modo, las Audiencias provinciales han rechazado la pretensión de nulidad de conformidad con el artículo 82 TRLGDCU de las cláusulas de determinación y revisión del tipo de interés aplicable por referenciarse al Euribor manipulado. Así, por ejemplo, la sección 5ª de la Audiencia de Sevilla ha declarado:

“En ningún momento, se aportan datos objetivos, sustancialmente contrastados, de los que se desprenda esa alegada manipulación del Euribor, de modo que permitan determinar que estamos ante un cálculo erróneo, y que fuese fijado en perjuicio del prestatario, porque lo que se sancionaron, insistimos, fueron las prácticas anticompetitivas, pero no se concretó en qué medida se afectó a la tasa de referencia” (FD4 in fine de la Sentencia de 30/1/18, S. v. Caixabank, ES:APSE:2018:1290, MP: José Herrera, que anula la conocida sentencia que había estimado la nulidad de la cláusula revisión hipotecaria referenciada al EURIBOR). Esta consideración se reproduce después en el FD6 in fine su Sentencia de 12/6/18( M. v. Bankia SA, ES:APSE:2018:1516, MP: Fernando Sanz) y también en FD4 in fine del auto de la sección1ª de la Audiencia de Valladolid de 8/6/21 (JA v. Deutsche Bank SA, ES:APVA:2021:717A, MP: José Ramón Alonso-Mañero).

Aunque el remedio contractual (nulidad) es rechazado por los tribunales de apelación, en estos procesos el artículo 101 TFUE y las decisiones de la Comisión sobre el cártel de derivados se utilizan sólo como argumento de apoyo de las pretensiones de la parte actora con fundamento contractual (i.e., no se trata de procesos en los que se aplique ese precepto). Con todo, la fundamentación jurídica de la desestimación se adorna con frecuencia de afirmaciones sobre la existencia de daños que, o bien no se discutían en los procesos en cuestión, o no habían sido probados por los demandantes. Así, por ejemplo, aunque la sección 28 de la Audiencia de Madrid descarta que se trate de una cláusula abusiva, concluye:

“los daños no se limitaron a los Swaps; alcanzaron a las hipotecas referenciadas al Euribor. Las victimas parecen claras: los bancos que no participaron en el fraude entre los que no había ningún banco español, las empresas de diferentes sectores como los de energía, farmacéutico o de telecomunicaciones, que han estado colocando grandes cifras de deuda en el mercado con algunas de las entidades implicadas, y los deudores hipotecarios de medio mundo cuyas hipotecas estaban vinculadas al Euribor, al Yen, o al Libor; en una economía global, un fraude de estas características trasciende las fronteras europeas, pudiendo haber damnificados repartidos por todo el mundo” (FD3 de Sentencia de la 14/10/20, CR v. UCISAEFC, ES:APM:2020:15141,MP: Mª Isabel Ochoa). Estas Las expresiones que se repiten ad litteram desde el auto de la sección 14ª de la audiencia de Madrid de 18/2/15 (F& F v. Kutxabank SA, MP: Pablo Quecedo, ES:APM:2015:92A, FD10) en fallos posteriores de otros tribunales (FD4 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Badajoz de 2/9/16, S. v. Liberbank SA, ES:JMBA:2016:3278; FD3 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Palma de Mallorca de 10/4/16, E&C v. Banco Popular SA, ES:JMIB:2016:988).

Adicionalmente, algunas de las acciones de nulidad contractual se entablaban contra entidades que no habían participado en la colusión de los derivados financieros de la que traería causa la tacha de irregularidad en la formación del EURIBOR. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 25/1/16 (no disponible en Cendoj, apud ES:APV:2016:3568):

«no existe la más mínima prueba, primero, de que BANKINTER haya participado en las confabulaciones por las que fueron sancionados grandes bancos internacionales y europeos por manipular tipos de interés de referencia y menos aún de que esas posibles maniobras haya afectado, directa o indirectamente, a los dos contratos de crédito que nos ocupan, lo que hace inviable poder concretar que de la aplicación del expresado tipo de referencia estipulado entre las partes, y que en los últimos años, dados sus bajos niveles, permite abonar intereses muy bajos, se haya derivado un efectivo perjuicio para la parte deudora, a quien incumbía la carga de la prueba«.

Seguramente, como ha afirmado la sección 6ª de la Audiencia de Málaga, subyace en estos procesos y en otros recursos resueltos por las Audiencias, la pretensión del demandante de obtener una compensación del fraude resultado de la manipulación del índice:

“Que la parte pretenda, desde la citada práctica, la nulidad de una cláusula al amparo del artículo 82.1 TRLDCU no es el cauce a los efectos de recuperar los daños y perjuicios que pudieran haberse derivado de la misma. Porque en realidad la parte lo que señala, en su complejo alegato, es que el Euribor no funciona como referencia y por lo tanto cualquier cláusula que tenga esa referencia (la suya en este caso) es nula. Pero que la práctica durante un tiempo y por una mala actuación se haya o no manipulado no invalida la cláusula (sin perjuicio del derecho a recuperar los daños y perjuicios por la vía correspondiente) como un error en la aplicación, por ejemplo, de un interés diferente de la entidad financiera al préstamo concreto no invalidaría tampoco la cláusula de interés, sino que daría lugar a la responsabilidad que de ello se deriva.“ (FD3 de la Sentencia de 9/7/19, C v. Deutsche Bank SA, ES:APMA:2019:1466, MP: Enrique Sanjuán).

De acuerdo con este planteamiento, que comparten otros tribunales, la nulidad del contrato no sería posible, sin perjuicio de quienes se hubieran visto negativamente afectados por la manipulación del EURIBOR (porque hubieran pagado una contraprestación superior por sus créditos y lo demostrasen) pudieran entablar acciones compensatorias en aplicación del artículo 101 TFUE contra las entidades responsables de aquella conducta:

– “Cuestión distinta es la consecuencia que haya de atribuirse a la manipulación notoria, detectada y sancionada por la Comisión Europea como práctica colusoria al amparo del art. 101 TFUE. Este efecto resarcitorio (pretendido al fin y a la postre por los demandantes) no puede darse por la vía iniciada aquí sino por los cauces que la propia normativa de competencia habilita también para los particulares” FD3 de la sentencia de la Audiencia de Valencia de 30/11/16, ES:APV:2016:3568).

– «A la luz de estas ideas parece que no puede tacharse de abusiva la clausula de interés variable referenciada al Euribor, ni menos pedir responsabilidad al Banco acreedor que no estaba entre los manipuladores del índice. En el mejor de los supuestos, para el recurrente debería probar en que medida le perjudicó la manipulación, cuantificar el daño realmente causado, y dirigirse contra los manipuladores causantes del daño» (FD4 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Badajoz de 2/9/16, ES:JMBA:2016:3278).

 

Indemnizaciones de daños y perjuicios

Es en el contexto anterior en el que se interponen acciones indemnizatorias ex artículo 101 TFUE contra Barclays Bank plc. y Deutsche Bank AG y en el que se dictan las sentencias que motivan esta entrada.

Como antes se apuntaba, no se trata de acciones consecutivas (follow-on) a una Decisión de la Comisión que declara una infracción de dicho precepto, sino que son más bien acciones híbridas y singulares construidas a la sombra de las decisiones de la Comisión sobre el cártel de los derivados sobre tipos de interés en euros. El eventual daño resultaría de lo que se considera un efecto colateral de la colusión.

De hecho, como afirma el juzgado mercantil 12 de Barcelona, si se concibieran como acciones consecutivas, no cabría deducir sin más de la Decisión de la Comisión que la infracción declarada en el mercado de los derivados sobre tipos de interés en euros extendiera sus efectos al mercado hipotecario:

«hemos de señalar que la propia Decisión de la Comisión de 4 de diciembre de 2013 establece en el Recital nº 1 que «el objeto de la infracción fue la restricción o el falseamiento de la competencia en el sector de los derivados sobre tipos de interés en euros relacionados con el tipo de interés de oferta en el mercado interbancario del euro («Euribor») o con el índice medio del tipo del euro a un día («EONIA») (en lo sucesivo, «EIRD»)», sin que pueda inferirse que la infracción cometida por las entidades sancionadas hubiera causado daño alguno a los particulares en el mercado de las hipotecas» (par. 22 de las sentencias de 27/7/21, ES:JMB:2021:6427 y ES:JMB:2021:6424).

Refuerza este argumento el hecho de que la colusión sancionada se articulase como una red de intercambios de información bilaterales, lo que reduciría el potencial efecto de la colusión en el mercado muy por debajo de la cuota de los partícipes en sus contribuciones al sistema de cálculo del EURIBOR (par. 24 ES:JMB:2021:6427 y ES:JMB:2021:6424, lo que también consideran los juzgados mercantiles 7 y 3 de Barcelona: par.36 in fine ES:JMB:2021:6327 y par. 33 ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334) y el efecto variable tanto al alza como a la baja  en el EURIBOR («los intercambios de información relativos al Euribor tuvieron lugar tanto al alza como a la baja, sin que se indique cuándo fue al alza y cuándo a la baja; y, cuantitativamente, cuánto se alzó o disminuyó el Euribor«, par. 22, ES:JMB:2021:6427 y ES:JMB:2021:6424).

 

Daño indemnizable

Antes de nada, conviene aclarar que, a diferencia de lo que considera el juzgado mercantil 15 de Madrid (que reproduce después la sentencia palentina), la distinción entre acción aislada y consecutiva no radica en que en la última el daño se considere probado (FD5). Tanto en las acciones consecutivas como en las aisladas el demandante debe probar el daño (a salvo de la presunción de daño para los cárteles conforme al artículo 76.3 LDC). En verdad, la diferencia estriba en el efecto vinculante de la declaración de antijuridicidad de la conducta infractora por la decisión previa de la autoridad administrativa (artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 y artículo 75 LDC).

De hecho, es precisamente la falta de prueba del daño y de la relación de causalidad la que determinan la desestimación de las demandas por los juzgados mercantiles de Barcelona 12 (sentencias de 27/7/21 «no habiendo quedado acreditado que la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión de 4 de diciembre de 2013 haya podido causar daño directo o indirecto al demandante procede la desestimación de la demanda en su integridad«, par. 25, ES:JMB:2021:6427 y ES:JMB:2021:6424) y de Girona 1 (sentencia de 30/7/21, «al no haberse probado el daño ni la relación de causalidad, al tratarse de mercados distintos, debe desestimarse la demanda«, FD4).

La identificación y posterior cálculo del daño es el nudo gordiano al que se enfrentan las sentencias que aquí se comentan [de este problema, al hilo de los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones nos ocupamos en «Identificación del perjuicio indemnizable en acciones consecutivas (follow-on) en caso de cárteles: de la infracción (y sanción) a la compensación del daño», WP SSRN 25/5/21]. Las dificultades para identificar el daño y la relación de causalidad en otros mercados distintos del afectado por el cártel de derivados se han planteado también en otros países, así, aunque referidos al contexto jurídico norteamericano (con sus particularidades) pueden consultarse los trabajos de Sharon E. Foster “LIBOR Manipulation and Antitrust Allegations” De Paul Business & Commercial Law Journal 11 (2013) 318-319
y “Harm to Competition and the Competitive Process: a Circular Charade in the LIBOR Antitrust Litigation” Brigham Young University International Law & Management Review 11/2 (2015)].

Por otra parte, a mi entender, es incorrecto el argumento de la falta de determinación de la parte de responsabilidad del demandado en la infracción que se exige por el juzgado mercantil 12 de Barcelona (par. 22 in fine y 23 de las sentencias de 27/7/21, ES:JMB:2021:6427 y ES:JMB:2021:6424), en la línea de lo que se ha sostenido por el juzgado mercantil 1 de Oviedo (Alfonso Muñoz) respecto de las demandas de daños causados por el cártel de camiones (desde la sentencia de 12/4/21, C & C v. Daimler AG, ES:JMO:2021:3265). En la misma línea incide también la última de las preguntas al TJUE de la cuestión prejudicial C-312/21  planteada por el juzgado mercantil 1 de Valencia (Eduardo Pastor). En estos casos la eventual responsabilidad de los infractores sería solidaria y la exigencia de individualización de la misma por cada uno de los cartelistas dificultaría en exceso la compensación de los perjudicados por los ilícitos anticoncurrenciales y la efectividad del artículo 101 TFUE (Almacén de Derecho 2/7/21).

A la vista de las pruebas practicadas en los respectivos procesos (en esencia, según se desprende de las sentencias, los mismos informes periciales presentados por ambas partes en los diversos procesos), mientras que el juzgado mercantil 3 de Barcelona considera que el daño debe presumirse a partir de las decisiones de la Comisión sobre el cártel de los derivados financieros («debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño» par. 12 de ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334, luego reiterado en par. 29), las sentencias de los juzgados mercantiles 12 de Barcelona, 1 de Girona (S. Aragonés), 15 de Madrid y 1 de Palencia consideran que no se ha acreditado la causación de un daño en el mercado hipotecario. Según estas dos últimas:

“en el mercado hipotecario, no se causa ningún daño a los consumidores prestatarios cuando los bancos sancionados deciden bajar el Euribor. Al revés. Dicha conducta beneficia a los consumidores prestatarios y sólo perjudica a los bancos que la practican. En consecuencia, si no hay daño, es imposible establecer una relación de causalidad entre la infracción de las normas del Derecho de la competencia y el daño ocasionado por dicha infracción porque no existe el daño“ (FD4).

En el fondo, algunas de esas consideraciones se recogían ya en la sentencia de 28/10/16 del juzgado mercantil 1 de Sevilla («Un juez permite reclamar lo pagado de mas por la manipulación del euríbor», Cinco Días 17/12/16) que anuló la cláusula revisión hipotecaria referenciada al EURIBOR (aunque fue luego revocada en apelación, ES:APSE:2018:1290):

«Pero la manipulación que se hizo fue tanto para aumentar como para disminuir las tasas, por lo que en ciertos momentos había grupos que podrían perder y otros ganar, en cambio, los bancos siempre satisfacían sus intereses. Debido a la ambigüedad del lapso de tiempo de la manipulación y la imposibilidad de calcular sus beneficios, nunca sabremos las consecuencias reales de este hecho. En España, al igual que en muchos países del mundo, muchas familias y empresas han dejado de pagar sus préstamos hipotecarios ante la imposibilidad de hacer frente a las cuotas. Teniendo en cuenta la influencia del Euribor en el caso de España en la revisión de la mayoría de los préstamos, suponemos que una subida de tasas ha podido ocasionar la suspensión de pagos de dichas familias y empresas. Por ello, muchos afectados se han puesto en marcha tanto en organizaciones como individualmente para protestar sobre sus pérdidas ante la manipulación del Euribor. Los reguladores en este caso, echan la vista a un lado alegando que esta manipulación no afecta a los usuarios tal y como afirma Joaquín Almunia (2013) “el dictamen contra los bancos que participaron en el cártel no abre la vía para que los particulares reclamen daños y perjuicios por la manipulación del tipo de interés de su hipoteca, dado que no les afectó directamente”, sabiendo que una posible reclamación de la innumerable cantidad de afectados por la manipulación, supondría una auténtica catástrofe para el sector bancario ante la imposibilidad de responder económicamente» (FD2 in fine).

« se ha producido una manipulación en el Euribor, índice de referencia de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos, es evidente, que dicha manipulación ha influido en el precio que el actor debía satisfacer a la entidad demandada en concepto de interés remuneratorios, como contraprestación al capital prestado, sin que esta juzgadora comparta las manifestaciones de la Unión Europea en cuanto a que “las malas prácticas no afectan a los particulares”. Dicho esto, nos encontramos con la enorme dificultad de determinar, en primer lugar, y en relación al caso que enjuiciamos, a qué período concreto de la vida del préstamo ha afectado esta manipulación del Euribor, y en segundo lugar, cuál fue el Euribor que debió aplicarse. Porque no es lícito lo pretendido por la actora, en el sentido de que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión durante toda la vida del préstamo, pues no ha habido manipulación durante toda su vigencia, teniendo en cuenta además, que la duración del mismo es hasta 2037, y menos aún, que no se establezca tipo sustitutivo alguno, pues todo préstamo bancario lleva implícito un pago de intereses por la propia naturaleza del mismo. Las investigaciones efectuadas concluyen que las malas prácticas llevadas a cabo por la entidad Barclays, hoy Caixabank, S.A., por participar en un cártel con el objetivo de manipular el Euribor, se produjo entre 2005 y 2008. No obstante, será la actora la que en ejecución de sentencia, deba determinar a que período concreto de la vida de su préstamo con garantía hipotecaria afectó la manipulación del Euribor, y cual fue el Euribor que se le debió aplicar, con la finalidad de realizar los cálculos procedentes y que se restituya al actor, si procede, las cantidades abonadas de más» (FD3, subrayado en el original).

En efecto, dado que la manipulación del EURIBOR descrita por la Comisión Europea en sus decisiones se hizo tanto al alza como a la baja, sólo existiría daño indemnizable si se acreditase que el resultado neto de la manipulación del índice fue una subida por encima del que hubiera resultado en caso contrario.

No obstante, las dificultades de establecer el escenario contrafáctico del mercado sin que se hubiera producido la conducta infractora (que, como antes hemos indicado, están ya presentes en las reclamaciones de daños en el mercado de derivados financieros), se reproducen ahora con la particularidad adicional de que el índice de referencia relevante para el cálculo de intereses en el mercado hipotecario es el EURIBOR a 12 meses según los cálculos del Banco de España (publicado mensualmente en el BOE, con la media aritmética del Euribor a 12 meses de todos los días del mes anterior, par. 24 ES:JMB:2021:6427 y ES:JMB:2021:6424).

Así, según las sentencias del juzgado mercantil 15 de Madrid y 1 de Palencia (en las que se referencian ampliamente, aunque de manera deslavazada y un tanto confusa los distintos modelos incluidos en los informes periciales presentados por ambas partes: profesores de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Valladolid «Los efectos de la manipulación del Euribor en los créditos hipotecarios » vs. RBB Economics, Análisis de los efectos de las prácticas sancionadas por la Comisión en el Asunto AT.39914 EIRDs). Los autores de la pericial de los demandantes han publicado recientemente un trabajo académico en el que defienden el efecto de la manipulación del EURIBOR en el mercado hipotecario: Araceli Rodríguez-López et al, «Evaluating Euribor Manipulation: Effects on Mortgage Borrowers» Financial Research Letters 40 (Mayo 2021).

De otro lado, aunque inicialmente los juzgados mercantiles 3 y 7 de Barcelona consideran positivamente la pericial de la actora:

«se valora que el dictamen presentado por la parte actora resulta bastante completo, detallado y lógico en sus explicaciones y conclusiones, descartando fundadamente unos métodos y acogiendo, por razones técnicas, ciertamente sofisticadas, pero ampliamente desarrolladas, un determinado método, el modelo 2 del análisis econométrico, que les lleva a concluir la existencia de una sobrevaloración artificial, mensual del Euribor que comenzó en 0,059 puntos en sept de 2005, fue creciendo y alcanzó en el último mes del período infractor 1,95 puntos porcentuales» (par. 33 ES:JMB:2021:6327, reproducido como par. 28 ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334).

Después (con estructura y extensión de su fundamentación ligeramente diferentes), muestran su escepticismo sobre los métodos y modelos presentados por el demandante:

«Sin embargo, hemos de considerar también, como afirma la pericial de la parte demandada, que estos resultados periciales derivados del método econométrico pueden casar poco con la naturaleza de las practicas sancionadas, por un lado, y, por otro lado, guardarían poca relación lógica con la evolución del Euribor real después del periodo de la infracción tal y como se refleja en la figura 9 del informe de la parte actora» (par 34 ES:JMB:2021:6327, más ponderado en par. 36 ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334).

De hecho, sólo el juzgado mercantil 3 de Barcelona llega a elogiar el informe de la parte actora:

«Nos hallamos, en definitiva, ante un informe sólido y que además guarda una relación lógica con uno de los extremos que luego se analizará, cual es la realidad de los datos comunicados por las entidades sancionadas a GRSS.» (par 28. ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334).

Lo anterior resulta un tanto inconsistente, pues a la postre ambos comparten la falta de convicción del informe de la parte actora (en relación con las críticas al mismo por RBB Economics):

«resulta difícil alcanzar conclusiones ciertas [….] De ambos informes y las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista no se puede concluir si las variables utilizadas para los métodos estimativos del modelo 1 eran las correctas y tampoco si la exclusión de algunas de estas variables y los ajustes realizados para el modelo 2 son o no correctos» (par. 32 ES:JMB:2021:6327, idem. después par. 35 ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334).

Aunque, a pesar de ello, ambos consideren que:

«los efectos de la conducta de los infractores se diluyen en el sistema de determinación del Euribor, pero no desaparecen y los datos cartelizados ofrecidos por los infractores no difieren de los datos ofrecidos por las entidades no infractoras, pero siguen siendo más altos y pueden seguir teniendo un efecto, aunque mínimo, en la determinación del EURIBOR» (par. 30 ES:JMB:2021:6327 y en términos muy similares después par34 in fine ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334).

En suma, aunque sin considerar convincente el informe pericial de los demandantes, los juzgados mercantiles 3 y 7 de Barcelona y 1 de Girona (P. Lao), a partir de la mera posibilidad de que el efecto se produjera, adoptan la solución de estimar parcialmente las demandas la indemnización mínima de la horquilla de variación del sobreprecio estimado por sus peritos (que iba del 0,059% al 1,95%):

-«partiendo de la base de que la conducta sancionada ha podido tener como efecto (daño con relación de causalidad en relación con la hipoteca de los demandantes) el aumento artificial del EURIBOR en el periodo considerado de la infracción, tal y como se desprende del informe pericial de la parte actora, se debe concluir que este efecto ha sido mínimo, por las razones expuestas. Todo ello debe conducir a que el efecto contemplado en el informe pericial de la actora sea reducido a una cifra que se establece en 0,059 puntos porcentuales, en que se pondera la corrección a la mínima y que además se debe establecer para todo el periodo infractor, también de manera estimada y ponderada. El anterior porcentaje deberá ser utilizado para recalcular la indemnización por daños que les corresponde a los demandantes en fase ejecución de sentencia» (par. 36 ES:JMB:2021:6327 y par. 37 ES:JMB:2021:6332, ES:JMB:2021:6333 y ES:JMB:2021:6334).

-«teniendo en cuenta la dificultad en conocer con certeza las consecuencias reales de dicha manipulación, deberá estarse al valor mínimo de 0,059 puntos porcentuales de crecimiento del Euribor en el periodo del préstamo» (FD4 in fine, ES:JMGI:2021:6725).

 

Conclusiones

Las sentencias que se comentan en esta entrada sobre las acciones indemnizatorias por los daños derivados de la manipulación del EURIBOR ponen de relieve las dificultades que suscita la aplicación privada del Derecho de la competencia y la creciente litigación en materia de daños causados por ilícitos anti-concurrenciales.

Al calor del éxito (al menos parcial) de las demandas de los perjudicados por el cártel de fabricantes de camiones, en los últimos tiempos han florecido reclamaciones de daños en otros casos distintos (EURIBOR, combustible, automóviles, leche). La tentación de trazar paralelismos en los distintos casos es peligrosa, dadas las diferencias que separan las conductas y los mercados afectados en cada uno de estos casos. Ello necesariamente condiciona la construcción jurídica de las potenciales demandas en los tribunales y la identificación y cálculo del daño.

En el caso de los daños derivados de la manipulación del EURIBOR, la divergencia en los fallos se explica en la disparidad cómo los jueces han afrontado las principales cuestiones jurídicas que suscitan las acciones de daños respecto de la prolongación de los daños de un cártel descubierto y sancionado por la Comisión a un mercado distinto al principalmente afectado por la colusión (derecho aplicable, prescripción, efecto vinculante, presunción de daño, solidaridad). Adicionalmente, las sentencias ilustran también las dificultades presentes para la identificación y cuantificación del daño a partir de los informes periciales presentados por las partes. En el fondo,  aunque existiera la manipulación EURIBOR entre 2005 y 2008 sea un hecho y la conducta de los bancos implicados sea censurable y antijurídica, sólo si se acredita la causación de un daño la indemnización estará justificada.

 

Foto: JJBOSE