Por Yolanda Martínez Mata

 

El pasado 9 de octubre la CNMC sancionó a varias empresas del sector del montaje y mantenimiento industrial por un cártel de reparto de clientes y licitaciones y fijación de precios que habría durado 17 años. Confirmando la tendencia de las últimas resoluciones, la CNMC ha impuesto sanciones muy relevantes tanto a empresas como a directivos y ha informado de la sanción a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para que imponga una prohibición de contratar a las sancionadas, con la excepción de las solicitantes de clemencia.

Más allá de los pormenores del cártel y de los todavía inciertos límites de la prohibición de contratar, quiero llamar la atención sobre un aspecto particular que  parece relevante. La CNMC ha decidido finalmente archivar el expediente respecto a una de las incoadas, Dominion, porque se considera que no ha participado  en la infracción y porque su inclusión en el expediente se había fundado en el hecho de que había adquirido las unidades productivas de una de las empresas supuestamente participantes en el cártel en el marco de un procedimiento concursal. Respecto de otra compañía, MASA, el Consejo de la CNMC considera acreditado el conocimiento de la participación de la adquirida en el cártel y llega a una conclusión distinta a la que aquí exponemos respecto a Dominion

No era controvertido que Dominion no había participado en ninguna práctica anticompetitiva –ni tenía conocimiento de la participación de otras en la infracción, ni antes ni después de la adquisición de las unidades productivas de una empresa en concurso.

La jurisprudencia en materia de sucesión empresarial en cuanto a la responsabilidad por infracciones de competencia es extremadamente amplia (véase la reciente Sentencia del TJUE en el Asunto Skanska, que extiende la responsabilidad del adquirente del infractor incluso a las reclamaciones de daños). Se trata de una excepción al principio de responsabilidad personal del Derecho Administrativo Sancionador, que ha recibido una interpretación extensiva para evitar la fácil elusión de las sanciones de competencia a través de transformaciones empresariales.

Se desprende de esta jurisprudencia que, como regla general y siempre que exista “identidad substancial” entre las empresas sucesoras, cualquier adquirente debe contar con la posibilidad de que, al adquirir otra empresa, esté «adquiriendo» también las consecuencias de la infracción por ésta de las normas de competencia. A estos efectos, el comprador debe realizar una due diligence antes de la adquisición y asumir que la compra puede acarrear su eventual responsabilidad protegiéndose mediante las correspondientes garantías del vendedor.

Ahora bien, qué deba entenderse por “identidad sustancial” entre empresas sucesivas es una cuestión no exenta de controversia. Tal como indica la Resolución de la CNMC de 9 de octubre de 2019, la jurisprudencia de la UE y nacional han ido estableciendo parámetros que sirven para interpretar los citados conceptos:

“En primer lugar, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el principio de la continuidad económica se aplica cuando no existe ninguna persona jurídica a la que se pueda atribuir la responsabilidad por la infracción en la que han estado involucrados los activos transferidos por diversas razones, entre ellas:

– porque la antigua propietaria haya dejado de existir legalmente;

– porque de facto sea material y objetivamente imposible reclamarle la multa por estar la empresa en liquidación;

– porque no desarrolle actividades económicas, o

– por fraude, esto es, porque la sucesión se realizara con el propósito de eludir las sanciones por una infracción de defensa de la competencia.

La Audiencia Nacional se ha pronunciado a favor de atribuir la responsabilidad por una infracción en la que han estado involucrados los activos transferidos cuando no exista otra persona jurídica a la que se pueda imputar porque la antigua propietaria haya dejado de existir legalmente. En esos casos, los principios de efectividad y eficacia de los artículos 101 y 102 del TFUE conllevan la aplicación del principio de continuidad económica y se traslada la responsabilidad por la infracción a la empresa sucesora [con referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2013 en el ámbito del Expte. S/0251/10 Envases].

Del mismo modo, en la ya citada sentencia de 15 de diciembre de 2015, el Tribunal Supremo ha aplicado en España la excepción al principio de responsabilidad personal en un caso de transmisión de empresa sin finalidad fraudulenta: (…)

Fuera del ámbito del derecho de la competencia, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 (STS 814/201) analiza esta cuestión en el marco del ámbito financiero y concluye que la sucesión es aplicable tanto a los casos de modificaciones estructurales de la sociedad en que la empresa deja de existir jurídicamente como a aquellos en que ha transmitido toda su actividad económica a una entidad diferente y pervive jurídicamente. Adopta, con ello, el criterio económico del Tribunal de Justicia de la UE, pues también reconoce la sucesión en los casos en los que la empresa infractora transfiere o segrega a otra entidad el negocio (o actividad económica) que motivo? la infracción que pasa a ser ejercido por la entidad sucesora operando en el mercado en su lugar: (…)”.

Nótese que, como bien sintetiza la CNMC en su Resolución, tanto la jurisprudencia de la UE como la nacional que han analizado la cuestión han puesto el énfasis en la continuidad empresarial o económica y no en una aparentemente irrelevante continuación de la actividad infractora. Esto es, se haya continuado o no con la práctica infractora de la entidad transmitida, el adquirente es potencialmente responsable ante las autoridades de competencia. Más aún, el fraude es solo una de las circunstancias que puede dar lugar a la aplicación del principio de sucesión empresarial, pero no es en absoluto la única. El quid de la cuestión, digámoslo claro, está en que el infractor haya dejado de existir (desde una perspectiva económica, no jurídica) y, por tanto, la autoridad de competencia se vea en la necesidad de identificar al sucesor del culpable para evitar la impunidad.

La adquisición de unidades productivas en el marco de un procedimiento concursal no es, sin embargo, una adquisición como cualquier otra. Viene amparada por la Ley Concursal que incentiva la continuación de la empresa en concurso y viene asimismo avalada por el juez del concurso que asegura al comprador una adquisición de los activos libre de las cargas y gravámenes no previstos expresamente en el Auto de adjudicación. En palabras de la propia CNMC:

“El arti?culo 149.4 de la LC, al que remite el arti?culo 146 bis.4 que limita el a?mbito objetivo de la transmisio?n de una unidad productiva, preve? expresamente que la adquisicio?n de una unidad productiva conlleva ope legis una sucesio?n de las deudas con los trabajadores y con la Seguridad Social y no otras e incluso estas con algunas limitaciones” (el énfasis consta en el original)

¿Cómo puede entonces cohonestarse una adquisición concursal con la precitada jurisprudencia relativa a la sucesión empresarial en cuanto a infracciones de competencia? La Dirección de Competencia había sugerido al Consejo de la CNMC sancionar igualmente a la adquirente, extendiendo aún más el principio de sucesión empresarial. Decía el órgano instructor que, de otro modo, podía quebrarse la efectividad sancionadora del Derecho de la Competencia y, con ella, facilitar la impunidad de conductas infractoras.

Eso mismo parecía afirmar el Tribunal General en el Asunto Neue Maxhütte, que trata, precisamente, de la aplicación de dicho principio al adquirente de una empresa concursada. En aquel caso la demandante sólo negó su responsabilidad por el periodo previo a la adquisición, puesto que continuó con la práctica ilícita. Además, como apunta el Tribunal General, la demandante había sido creada precisamente con el fin de mantener el asentamiento de la empresa concursada y garantizar, a tal efecto, la continuación de ésta. Lo cual se asemeja a una reestructuración empresarial.

Ante estos precedentes, en lo que nos parece un ejercicio de razonabilidad y proporcionalidad digno de destacar y no sin evidente debate interno (La resolución tiene un voto particular discrepante) el Consejo de la CNMC ha rechazado finalmente la propuesta de la Dirección de Competencia.

La resolución ha optado por distinguir entre, por una parte, la adquisición de activos en las fases común y de convenio de un concurso de acreedores, como había sucedido en el ya mencionado caso de Neue Maxhütte, y, por otra parte, la adquisición en fase de liquidación. Y ha negado la responsabilidad del adquirente de activos en fase de liquidación por las infracciones que hubiera podido cometer la concursada.

La propuesta de la Dirección de Competencia hubiera dificultado la consecución del objetivo principal del proceso concursal: preservar el valor de la empresa concursada en beneficio de los acreedores. Ello sin excluir, además, un muy difícil e inexplorado encaje de la eventual sanción en el marco del procedimiento concursal, todavía abierto. ¿Hubiera sido la sanción un crédito concursal o contra la masa? Si fuere concursal, ¿sería un crédito privilegiado, ordinario o subordinado?

La Dirección de Competencia había sugerido que, siendo la sanción posterior a la adquisición en el marco de la liquidación, se convertía en un gravamen extraño al concurso, con independencia de la fecha en que se hubiera cometido la posible infracción. Esta conclusión parece contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia fiscal (STS 23 de febrero de 2011). Además, bastaría a la autoridad de competencia con esperar a la adquisición de los activos del infractor concursado por un tercero para eludir las reglas sobre la prelación de créditos en procedimientos concursales. Efectivamente, la apertura de la fase de liquidación entraña el vencimiento anticipado de todos los créditos concursales. Sea como fuere, el Consejo de la CNMC ha eludido entrar en esta cuestión.

Por otro lado, además, secundar la propuesta de la Dirección de Competencia hubiera situado en evidentes condiciones de discriminación y desproporción a un adquirente concursal que no hubiera continuado con la práctica infractora, frente a un adquirente que sí lo hubiera hecho y hubiera cesado en la conducta o implementado un programa de compliance antes de la resolución sancionadora. Este último podría beneficiarse de reducciones y atenuantes de la eventual sanción (véase, por ejemplo, Expediente S/DC/0544/14 Mudanzas Internacionales, páginas 103 a 105) mientras que el primero no. En igual situación discriminatoria colocaríamos al adquirente concursal frente a quien hubiere podido efectuar un proceso de due diligence, valorar los riesgos de la adquisición, eventualmente conocer y decidir la continuación o no de una posible práctica infractora o, incluso, valorar su reorganización interna como consecuencia de tal práctica (véase, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015, Recurso de Casación 1973/2014, asunto Rhenus Logistics).

Foto: Jessica Backhaus