Por Enrique Fernández-Sordo Llaneza

 

Antecedentes

 

Que una sociedad de responsabilidad limitada reconozca en sus estatutos sociales el derecho preferente de la sociedad y sus socios a adquirir las participaciones de otro socio embargadas como consecuencia de un procedimiento administrativo de apremio o ejecución judicial, responde al lógico interés de evitar o, al menos, limitar la posibilidad de que entren en la sociedad los terceros que se adjudiquen las participaciones en la subasta.

Supongamos una sociedad limitada de carácter familiar con sólo tres socios. Los socios temían que las participaciones de uno de ellos podrían ser objeto de embargo por el juzgado como consecuencia de un procedimiento de ejecución, lo que suponía un lastre a efectos de una reestructuración de la sociedad que estaba ya en programación.

El artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital reconoce el derecho de los socios a subrogarse en las condiciones del remate, pero se plantean problemas de orden práctico, tanto por la incertidumbre del resultado del proceso y el precio de adjudicación, como por el lapso temporal, amén de la convivencia hasta entonces con un socio cuyo patrimonio se halla retenido, lo que le inhabilita para realizar las aportaciones que la sociedad había de requerir para ejecutar la reestructuración. Todo ello al margen de que los incentivos de este socio para votar de acuerdo con el interés social en decisiones como ampliaciones y reducciones de capital social, o reparto de dividendos desaparecen puesto que no tiene nada que ganar de la exitosa culminación de la reestructuración.

Es en este contexto en el que se sugiere redactar los estatutos sociales de forma que la ejecución del embargo no perjudique a la sociedad. Y así, se modifican los estatutos sociales (i) para incluir un derecho de adquisición preferente de sociedad y/o socios de las participaciones del socio embargado mediante un procedimiento estatutario propio y distinto del legalmente previsto, esto es, antes de la realización judicial; (ii) en defecto de lo anterior, se prevé la exclusión del socio cuyas participaciones sean embargadas; (iii) en ambos casos, la contraprestación a satisfacer al (acreedor del) socio afectado sería calculada conforme al valor contable de la sociedad resultante del último balance aprobado por la junta general; y (iv) se restringe el derecho de voto del socio afectado respecto a concretos acuerdos.

 

La tramitación de la cláusula estatutaria

 

El acuerdo de modificación estatutaria fue adoptado por unanimidad, lo que, en todo caso, venía exigido por la ley tanto para la nueva causa estatutaria de exclusión (artículo 351 LSC) como para la restricción del derecho de voto ya que no hay duda de que se trata de un derecho individual del que no puede privarse al socio sin su consentimiento. Las modificaciones estatutarias fueron elevadas a público en las correspondientes escrituras y, presentadas a inscripción en el Registro Mercantil fueron simultáneamente calificadas de forma negativa por los Registradores Mercantiles, que haciendo un compendio entre ambas se basaron en los siguientes argumentos:

  • El artículo 109 LSC relativo a la transmisión forzosa de participaciones sociales es imperativo de acuerdo con su tenor literal, de manera que no cabe la posibilidad de establecer una previsión estatutaria alternativa.
  • La valoración de las participaciones objeto de la transmisión forzosa, y por tanto el precio que el consocio habrá de pagar para subrogarse en la posición del rematante, es el que resulte de la subasta y no puede fijarse con carácter previo.
  • Los estatutos no pueden regular de forma distinta a la legal la valoración de las participaciones sociales del socio excluido según el artículo 535 LSC.
  • No es posible ampliar los supuestos de prohibición de votar del artículo 190 LSC.

Interpuesto recurso frente a ambas calificaciones, la Dirección General los estimó en las Resoluciones de 9 de mayo de 2019  y  23 de mayo de 2019, que con argumentos similares, admitían la validez de las cláusulas estatutarias

 

El contenido de las Resoluciones

 

En relación con la validez de la cláusula que restringe el derecho de voto del socio, efectivamente el artículo 190 LSC regula la prohibición de votar al socio en conflicto de interés, pero no se ve por qué los Estatutos no pueden ampliar tales supuestos dentro del marco de la autonomía de la voluntad de los socios ex art. 28 LSC. Sobre todo si además hay un interés común de los socios en que así sea, pues como he dicho anteriormente, un socio con sus participaciones retenidas por embargo puede tener incentivos perversos en la emisión de sus votos. De hecho, en la cláusula propuesta, no se le privaba en todo caso del voto sino sólo respecto de acuerdos que, por razón de su trascendencia, “tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos”. Es más, no debería haber inconveniente para prever en los estatutos que incluso en los casos del art. 190 LSC el socio afectado por el conflicto de interés pueda votar. Aunque ello requeriría de un análisis más profundo, una cláusula semejante ha sido objeto de inscripción en sin que por el Registrador Mercantil se calificara de forma negativa.

Igualmente, los estatutos deben poder derogar el art. 353 LSC toda vez que éste regula un procedimiento de valoración económica de las acciones y participaciones del socio excluido “a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio”. En efecto, la cláusula estatutaria que deroga el procedimiento del art. 353 LSC debe entenderse equivalente al “acuerdo entre la sociedad y el socio” si la modificación estatutaria correspondiente ha sido aprobada con el consentimiento de todos los socios. Este argumento fue compartido por la Dirección General. Es cierto que se podría haber incluido un pacto semejante en un pacto parasocial, pero, en el caso, su inclusión en los estatutos era recomendable para poder oponer la limitación a la transmisibilidad – que es, finalmente, lo que regula la cláusula – a terceros y futuros socios.

La objeción más importante a la validez de esta cláusula no procede, pues, del carácter imperativo del art. 353 LSC, sino de que se considere un pacto – estatutario – en perjuicio de terceros al establecer un sistema de valoración diferente exclusivamente para el caso de que sea un tercero el que adquiera las participaciones. ¿Cabe imponer al acreedor el valor concreto de la realización del bien embargado?

 

¿Transmisión forzosa, o exclusión por embargo?

 

La redacción de una cláusula estatutaria alternativa al procedimiento de transmisión forzosa del 109 LSC plantea dudas, pues su tenor literal invita a considerarla una norma imperativa. De ahí que se recurriese a la exclusión pues, a efectos prácticos, y obvias diferencias procedimentales mediante, el resultado es el mismo: la salida de la sociedad del socio afectado por el embargo de sus participaciones sociales a un valor determinado.

Y este es en mi opinión un motivo por el cual la Dirección General admitió la validez de la cláusula estatutaria de la transmisión forzosa. Fue una forma de reconocer que no se podían poner puertas al campo si al final el destino de las participaciones del socio embargado iba a ser el mismo,

Pero no es el único motivo, pues por muy imperativo que se considere el art. 109 LSC, la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 623 y 635, que entiendo de naturaleza especial respecto del procedimiento de embargo y realización por vía judicial, reconoce la prevalencia de los pactos societarios relativos a las participaciones sociales embargadas. Lógico, pues como ya se expuso en los recursos, la naturaleza jurídica del embargo no entraña transmisión de la propiedad sino la afección o retención de su disponibilidad como garantía de cumplimiento frente a acreedores. De forma concreta, el 623 LEC insta a recabar de los administradores de la SL sobre cuyas participaciones sociales se ha trabado embargo, a que pongan

“en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte o las acciones embargadas.”

Asimismo, el 635 LEC establece que

“si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de los acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente.”

Y es que con independencia de la aparente falta de coordinación entre el artículo 109 LSC y el 635 LEC, que sorprende porque la flexibilidad provenga del texto de Derecho público, al final se trata de una cuestión de protección del acreedor. En este punto, cabe argumentar que aunque el proceso estatutariamente previsto sujeto a los determinados plazos que constan en el mismo no “blinda” al acreedor, al menos sí le ayuda, pues obtiene la realización del bien embargado en un plazo que con toda probabilidad será sensiblemente inferior al resultante del proceso judicial. Otra cuestión es el tema del valor económico de las participaciones embargadas y transmitidas al socio que hubiere ejercido su derecho preferente y es aquí donde, de nuevo en sede de la exclusión por embargo, la previsión estatutaria del concreto método de valoración económica protege al acreedor ya que le permite conocer la valoración de las participaciones que no queda al “acuerdo entre sociedad y socio” del art. 353 LSC, regla que facilita enormemente los acuerdos colusorios entre el socio y la sociedad para inflar o reducir el valor de dichas participaciones sociales en función del interés que pueda guiar a las partes. En otro caso, nos iríamos a la valoración por experto independiente del artículo 354 cuyos honorarios correrían a cargo de la sociedad excepto en el porcentaje de titularidad del socio afectado, coste que en consecuencia acabaría afectando indirectamente al citado acreedor.

 

El embargo de participaciones como causa de exclusión

 

¿Qué habría ocurrido si no hubiera sido inscrita la cláusula estatutaria de transmisión forzosa pero sí la de exclusión por embargo? Y aunque la nueva causa estatutaria de exclusión hubiera sido adoptada de forma unánime como exige el 351 LSC ¿es admisible la exclusión por embargo toda vez que afecta a los intereses de un tercero, que es el acreedor embargante?

Ambas cuestiones encuentran respuesta en la Resolución de la Dirección General de 23 de mayo de 2019: es admisible la cláusula estatutaria de transmisión forzosa, lo que supone que el 109 LSC tiene carácter dispositivo y no imperativo y cabe excluir al socio subsidiariamente para el caso de que no se ejercite el derecho de adquisición preferente por parte de los socios o de la sociedad. Debe aclararse que lo que fue calificado negativamente no era la causa de exclusión – el embargo – sino la valoración de las participaciones (valor contable). No siempre ha sido así, pues como expuse en la Mesa de Comunicaciones del IV Congreso Nacional de Derecho de Sociedades la Dirección General en Resolución de 8 de julio de 1999 reputó inválida la cláusula estatutaria de exclusión por embargo de participaciones al entenderla “contraria al orden público por entrañar una excesiva penalización”.

 

El valor contable como contrapartida en ambos procedimientos

 

¿Es válida la cláusula estatutaria que se remite a la contabilidad para establecer el valor de las participaciones del socio excluido o en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente por transmisión forzosa? No resulta preciso explicar las muy significativas diferencias que pueden existir entre el valor contable y el valor real o razonable, pero tampoco es ya una cuestión discutida, pues la RDGRN de 15 de noviembre de 2016 admitió la validez de la cláusula de valor contable en un supuesto de transmisión voluntaria de participaciones sociales inter vivos (comentada por Jesús Alfaro, Aurora Campins y Luís Cazorla). Incluso podríamos decir que tiene un sentido hasta lógico en los supuestos de exclusión, tanto por responder a un valor objetivo y de rápida averiguación sin necesidad de recurrir a un experto como por apropiado para quienes consideran que la exclusión tiene carácter sancionador. L

La pregunta es si valorar según la contabilidad las participaciones sólo para el caso de embargo frustra o limita las expectativas de satisfacción del crédito. Por otro lado, si la sociedad limitada en cuestión pretende restringir la entrada de terceros al capital y no tiene vínculo contractual con el acreedor ¿no debe prevalecer el interés social frente al negocio particular y ajeno entre acreedor embargante y socio embargado?

La Dirección General considera que la participación social no tiene naturaleza jurídica y económica autónoma, sino perteneciente a un todo, que es la propia sociedad, siendo una cuota de una entidad en forma de comunidad romana sujeta a las normas y principios de dicha comunidad. Es una manera de decir que el valor real de la compañía lo representa su totalidad, lo que es discutible. Puede compartirse sin embargo que en cuanto la participación representa una parte de un patrimonio, las cláusulas estatutarias de funcionamiento, procedimiento y valoración de sus participaciones son oponibles a cualquier tercero y, por tanto, también a acreedores embargantes.

 

La Resolución de 23 de noviembre de 2020

 

La doctrina expuesta hasta aquí parece haberse consolidado. En dos ocasiones más (Resoluciones de 6 de febrero y de 27 de febrero de 2020) la Dirección General ha reiterado lo dicho en las que son objeto de esta entrada.

Parece deducirse, sin embargo, de la Resolución de 23 de noviembre de 2020, que el recurrente pretendió ir más allá (v., el comentario de Marta Soto-Yarritu). La sociedad recurrente pretendió incluir tres novedades: (i) que el derecho de adquisición preferente por la sociedad y posteriormente por los socios pueda ejercitarse de forma parcial, esto es, sobre algunas pero no todas las participaciones objeto de embargo; (ii) el pago aplazado del precio en cinco años. Y (iii) en caso de no ejercicio del derecho  de adquisición por la sociedad o socios, se estará a lo dispuesto en materia de exclusión, pero no remitiéndose a los estatutos, sino a un pacto de socios.

Respecto a esta última cuestión, huelga explicar las diferencias de alcance y eficacia entre estatutos sociales y pactos de socios. Las limitaciones a la transmsibilidad de participaciones contenidas en los segundos solo vinculan a los firmantes del pacto, pero no a terceros. Y es evidente que la exclusión por embargo de participaciones afecta al acreedor embargante, no por la causa de exclusión en sí, sino por el concurso del acreedor embargante como tercero con interés legítimo. Esta es la ratio decidendi en este punto de la Resolución.

En relación a la posibilidad de pagar de forma aplazada al (acreedor del) socio titular cuyas participaciones han sido embargadas, el argumento es semejante: ese pacto estatutario perjudica al acreedor. Es curioso que la cláusula estatutaria rezara: “aceptando el pago de las mismas, de manera aplazada en un periodo máximo de cinco años” cuando el que debería aceptar el aplazamiento es, en todo caso, el acreedor. Pero es que ello desnaturalizaría por completo el proceso de ejecución, ya que ni el embargo convierte al acreedor en titular del bien ni tiene posibilidad de aceptar como pago un bien que no le pertenece; ni tampoco tendría sentido ni encaje en el proceso de embargo si en el lapso temporal transcurrido se hubiere producido, además de una modificación del valor de las participaciones, la satisfacción del acreedor mediante la ejecución de otros, lo que supondría a la postre cobrar dos veces si se mantuviere la obligación de pago aplazado. Cuestión distinta sería en el marco de la  exclusión, siempre que la causa fuere distinta a la del embargo por la ya aludida concurrencia del interés legítimo del acreedor, posibilidad de pago aplazado que entiendo cabría si lo hubiera aceptado el socio excluido, lo que en un supuesto un tanto análogo de una reducción de capital social, la Dirección General admitió en Resolución de 9 de noviembre de 2019, comentada por Jorge Miquel.

Más dudas me genera que se impida adquirir parcialmente las participaciones embargadas, inadmisión que tanto la Registradora calificante como el centro directivo basan en el artículo 102.2 LSC: “Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas”, artículo que se refiere a la transmisión voluntaria inter vivos. ¿Es aplicable a la transmisión forzosa? Así lo argumenta la Dirección General:

“Este precepto tiene la finalidad de impedir que por el ejercicio parcial del derecho de adquisición preferente (o, en su caso, por el hecho de que la preceptiva autorización sea concedida por la sociedad únicamente respecto de parte de las participaciones sociales) se vea abocado el socio transmitente a conservar, en contra de su voluntad y de sus intereses, un número determinado de participaciones, cuyo valor quede acaso menguado, sobre todo si disminuye o desaparece el poder de control atribuido al conjunto de las participaciones objeto de enajenación.”

Con sinceridad, no alcanzo a comprender la analogía, pues el socio cuyas participaciones sociales han sido embargadas (y en consecuencia, sobre las que sociedad y/o socios podrán ejercer su derecho de preferente adquisición) no las está ofreciendo, sino al contrario, se le está obligando a su transmisión (de ahí la denominación de “transmisión forzosa”).

Igualmente, tampoco se le obliga a “conservar contra su voluntad” determinadas participaciones, sino que las mismas podrán ser enajenadas, o no. Incluso en coexistencia con el procedimiento posterior de exclusión por embargo, las mismas serán amortizadas, sean la que ostentaba inicialmente, o las que resten tras la previa adquisición parcial por los socios. Bien es cierto, no obstante, que si la adquisición parcial no se acompaña de la posterior exclusión como el caso de las Resoluciones comentadas, podría desnaturalizarse el sentido de esta cláusula si al final una parte de las participaciones sociales del socio embargado son adjudicadas a un tercero en un proceso de subasta, lo que precisamente se esgrimía como argumento para el establecimiento de una cláusula de este tipo.

A mayor abundamiento, se me ocurre el caso de un socio cuyas participaciones cuando la cuantía sobre la que se hubiere despachado ejecución fuese inferior al valor de la totalidad de las participaciones sociales que el socio embargado ostenta en la sociedad, importe que al responder a un criterio objetivo como el valor contable resulta de rápido cálculo. En tal caso ¿Debe el socio embargado transmitir la totalidad de sus participaciones sociales, quedándose con el remanente? O, ¿podrá enajenar únicamente las necesarias para cubrir el importe del embargo?


Foto: Pedro Fraile

Mirada 360