Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Si hay una diferencia entre el Derecho alemán y el resto de los derechos de sociedades continentales es la enorme diferencia que existe, en aquél, entre el régimen de la sociedad anónima y el régimen de la sociedad limitada. En España, esa diferencia es reducida y menguante porque la diferenciación que explica el Derecho alemán se ha producido en España a través del Derecho del Mercado de Valores y, más recientemente, a través de un régimen especializado para la sociedad cotizada inserto en la Ley de Sociedades de Capital ya que, por exigencias legales, sólo pueden cotizar en bolsa sociedades anónimas. Conviene detenernos someramente en la historia de la Aktiengesellschaft – de la sociedad anónima alemana – para comprender adecuadamente por qué no puede utilizarse para interpretar e integrar la legislación española de la sociedad anónima, al menos, sin mucha atención al detalle.

V., para lo que sigue, Norbert Reich, Die Entwicklung des deutschen Aktienrechtes im neunzehnten Jahrhundert, Ius Commune, 1969, resumido en, Alfaro, Jesús, La historia de la sociedad anónima alemana, Derecho mercantil, 2017

La Aktiengesellschaft no tuvo relevancia en Alemania hasta que se produce la explosión de la inversión en ferrocarriles por las mismas razones que la sociedad anónima no apareció en Holanda e Inglaterra hasta que son posibles los viajes a Asia. Dice Reich que, “los ferrocarriles… a la vista del largo período de construcción de la líneas y de las elevadas inversiones necesarias… no podían financiarse con préstamos” porque el crédito estaba racionado y monopolizado por la deuda pública. Como el Estado no consideró la construcción de ferrocarriles como una tarea pública, el recurso a la sociedad anónima se hizo imprescindible. Se explican así también los rasgos que tendrá este tipo societario: acciones al portador, fungibilidad de la posición de los accionistas, escaso reconocimiento de derechos “políticos” a los accionistas, limitación de la capacidad de influencia de los accionistas individuales y estricto control público de la aportación del capital, del reparto de dividendos y de la gestión. De lo que se trataba era de reducir los costes de transacción (de acumular las aportaciones de miles de individuos para reunir suficiente capital con el que financiar proyectos de gran envergadura) y los costes de agencia (reducir las posibilidades de expropiación de los accionistas por parte de los gestores, costes que habían impedido el «triunfo» de la sociedad anónima en los siglos precedentes). La “convivencia” de la sociedad anónima con la sociedad comanditaria por acciones será también un rasgo distintivo de los derechos europeocontinentales durante el siglo XIX que debe tenerse en cuenta cuando se compara la situación con EE.UU e Inglaterra. La diferencia entre ambos tipos societarios no es tan grande como parecería a primera vista si se piensa que las sociedades anónimas eran de “fundación sucesiva” y que las comanditarias por acciones podían constituirse sin necesidad de concesión singular por la Administración. La comanditaria por acciones, que “triunfó” en Francia, no se consolidó en Alemania hasta 1870. Recuérdese esto cuando examine por qué la Aktiengesellschaft «parece» casi una fundación.

En 1870 se liberaliza definitivamente la constitución de sociedades anónimas y se abandona el sistema de concesión administrativa. En las discusiones prelegislativas, las mismas ideas liberales que en el resto de Europa están presentes. Con la misma referencia a que deben ser los accionistas los que se preocupen de proteger sus intereses. En esta reforma aparece ya el “consejo de vigilancia” (Aufsichtrat) que distinguirá, hasta hoy, el modelo alemán como sustitutivo del control público y garante de los derechos de los accionistas frente a los fundadores. La promulgación de la ley favoreció la constitución de sociedades anónimas pero también la multiplicación de las constituciones fraudulentas (se aportaban bienes a las sociedades a precios claramente sobrevalorados; se fingían las aportaciones dinerarias; se reconocían privilegios a los fundadores y se concentraban las competencias en el órgano de administración). En las reformas del siglo XX, la Aktiengesellschaft sufrió cambios importantes que reforzaron el poder de los gestores y terminaron con la “democracia de los accionistas”, esto es, con la idea de que estos eran los “dueños de la empresa” y, por tanto, que la Junta de Accionistas fuera soberana. La ley de 1937 tiene una importancia que no puede minusvalorarse sobre todo, porque tras la creación de la República Federal Alemana, las reformas de la Aktiengesetz han conservado la estructura de gobierno corporativo establecida en dicha ley (aunque hayan eliminado, lógicamente, cualquier vestigio de ideología nazi en su contenido, como el sometimiento de la gestión a los intereses del “imperio” alemán o la integración de la sociedad anónima en la economía del país)

Como dice Kunz: “los pilares más importantes del moderno Derecho alemán de sociedades anónimas siguen apoyándose en la reforma de 1937”. Kuntz, Thilo, German Corporate Law in the 20th Century (March 10, 2017). Harwell Wells (ed.), Research Handbook on the History of Corporate and Company Law, Edward Elgar, 2017 (Forthcoming). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2930974, v., un resumen de este trabajo, incluyendo la explicación histórica de por qué la participación de los trabajadores en la empresa se hizo, en Alemania, a través del Derecho de sociedades, esto es, atribuyendo a los trabajadores el derecho a nombrar un número determinado de consejeros en el Consejo de Vigilancia, en Alfaro, Jesús, La evolución del Derecho alemán de sociedades anónimas en el siglo XX, Derecho Mercantil 2018

La abolición de la libertad estatutaria en la ley de 1965 la explica Kuntz señalando que constituyó una novedad. Carecía de precedentes en la regulación de las sociedades anónimas ni alemana ni del resto de Europa ni, por supuesto, de los Estados Unidos y fue introducida “sin una discusión seria y sin investigar el tema adecuadamente”. El legislador alemán dio por sentado que “era un principio asentado en la tradición del derecho de sociedades anónimas alemán que cualquier derogación en los estatutos de las normas legales de las sociedades anónimas estaba prohibida” salvo autorización expresa de la Ley. “Hoy, la justificación más generalizada… se encuentra en la estandarización que facilita la creación y el desarrollo de un mercado anónimo de acciones” (este argumento lo he explicado en otra entrada). En efecto, la Aktiengesetz estableció en su § 23.5 la llamada Satzungstrenge, es decir, la regla general según la cual, los estatutos de una sociedad anónima alemana no pueden desviarse de la norma legal salvo cuando la norma legal lo autorice expresamente, y no pueden completar la regulación legal salvo que la regulación legal diga que no es exhaustiva. De esta limitación brutal de la libertad contractual en el Derecho de Sociedades Anónimas alemán me ocuparé más adelante. Se pretendió reservar la forma de la sociedad anónima para sociedades de muchos accionistas cuyas acciones cotizaran en Bolsa, esto es, fueran susceptibles de ser compradas y vendidas en un mercado anónimo. Para facilitar la circulabilidad de las acciones, esto es, para reducir los costes de información de los compradores de acciones, que todas las sociedades anónimas fueran idénticas en su régimen jurídico es una medida adecuada. Además, Kuntz reconoce que en las sociedades cotizadas, el valor de la libertad estatutaria es reducido y no es normal que, ni siquiera en Estados Unidos, las compañías cotizadas hagan uso de ella (los estatutos de las sociedades cotizadas norteamericanas se parecen bastante entre sí).

La “rigidez” resultante se ve atenuada por la existencia de numerosos pactos parasociales y por el contenido de los acuerdos de financiación, esto es, los contratos entre las sociedades anónimas y los bancos o bonistas que financian sus inversiones, contratos, todos ellos para los que rige plenamente la libertad contractual. En definitiva, la sociedad anónima alemana es lo más parecido que imaginarse pueda a una fundación y, en todo caso, responde a la idea de un tipo societario para sociedades anónimas cotizadas

Para la evolución del Derecho alemán en los últimos tiempos v., Drygala et al., Kapitalgesellschaftsrecht, nº marg. 32 ss

 

La sociedad anónima como fundación

 “We know from comparative studies of company law that
the rigid legislative strictures of § 23(5) Stock Corporation Act are internationally unique, albeit
not treasured.”

Fleischer AcP 204 (2004), 502, 517:,

A Gierke debemos la idea de que la existencia independiente de la corporación respecto de sus miembros, se refleja, en el ámbito patrimonial, en que el derecho de los accionistas no es propiamente un derecho que recaiga sobre los bienes sociales, sino una pretensión a una cuota parte del valor en dinero del patrimonio social (antheilmässige Anspruch auf den Geldwerth des einheitlichen Vermögensbegriffes), lo que sitúa a la sociedad anónima “en una posición intermedia entre la Korporation y la Stiftung (fundación), como resultante de la combinación de caracteres personales y reales y de la centralidad de los elementos patrimoniales”.

Es decir, la sociedad anónima no se convirtió (pero a punto estuvo en Alemania y en Estados Unidos) en una persona jurídica de tipo fundacional ni se tuvo a los accionistas por acreedores. Esta es una cuestión bien interesante porque permite explicar las diferencias en la evolución del Corporate Law en Estados Unidos y Europa. Aunque no faltaron voces que subrayaban la ausencia de relaciones personales entre los accionistas entre sí, lo que acercaría a la sociedad anónima a una “fundación colectiva (Zusammenstiftung) caracterizada por la coincidencia entre beneficiarios y titulares de los órganos (Perceptionsberichtigung y Organschaft)”.

De esa forma, Gierke establece la diferencia entre ser propietario de un bien singular o de muchos bienes singularmente considerados y ser titular de un patrimonio (o sea, miembro de una persona jurídica). V., para lo que sigue, Angelici, Carlo, Discorsi di Diritto Societario (2008). En AA.VV. Negozianti e imprenditori. 200 anni dal Code de Commerce

Esto de la “fundación colectiva” es muy interesante porque revela el grado de complicación que había alcanzado la discusión. Como se entiende que hay una gran proximidad entre una fundación y una sociedad anónima (¡en el plano patrimonial!) y la posición de los accionistas se ha alejado, en su dibujo legislativo, de la de los socios colectivos para  configurarse según el modelo del socio comanditario, la tentación de calificar a los que constituyen una sociedad anónima (en el modelo de la fundación sucesiva) como “fundadores” y al negocio jurídico como una “fundación colectiva” se vuelve irresistible. No en vano aparecerá en esta misma época en la dogmática del negocio jurídico el concepto de acto conjunto “Gesamtakt” de Kuntze. Kuntze dice que la constitución de una sociedad anónima es semejante a la erección de una fundación y, remitiéndose a otro trabajo suyo anterior (Kuntze, Prinzip und System der Handelsgesellschaften, 1863) dice:

«Una fundación es un concepto jurídico general: en derecho privado, la creación de una patrimonio separado (Vermögenssphäre), la generación de una persona jurídica por un acto de voluntad de un individuo o de un grupo de individuos que se reúnen con tal finalidad al que, simultáneamente, proporcionan una dotación económica. La voluntad, que aquí se expresa y se activa, insufla su alma en la institución, la hace viva y continúa modelándola a través de los estatutos formulados también en ese mismo momento. Que se trate de una voluntad individual o una voluntad colectiva, es indiferente«.

Este análisis de Kuntze mantiene su vigencia si comprendemos que la creación de patrimonios separados dotados de agencia – personas jurídicas – en los derechos europeocontinentales se produce, generalmente, a través de la celebración de un contrato de sociedad o a través de la constitución de una fundación. A este par se ha añadido la constitución de una sociedad unipersonal, que tiene más de negocio fundacional que de negocio societario y en los países anglosajones ha de añadirse el trust: desde el punto de vista patrimonial, la constitución de una sociedad anónima y la constitución de una fundación son semejantes. Se erige y delimita un patrimonio separado a través de un negocio jurídico que, desde ese momento, quedará afectado a un fin: el fin común establecido por los accionistas y concretado en el objeto social en el caso de la sociedad anónima y el fin de interés general que explica la erección de la fundación. Las diferencias entre la sociedad anónima y la fundación derivan, no de los aspectos patrimoniales (de lo relativo a la personalidad jurídica), sino de los aspectos de Derecho contractual. Lo que genera el patrimonio separado en el caso de la SA es un contrato de sociedad (y la obligación que surge del mismo para los socios de realizar las aportaciones, obligación que «vence» con la propia celebración del contrato cuando la Ley exige el desembolso total – SL – o parcial – SA – de dichas aportaciones) mientras que lo que genera el patrimonio separado en el caso de la fundación es un acto unilateral (sobre el desembolso de la dotación v., art. 12 LF). Si no son los accionistas, sino los «promotores» o «fundadores» las partes del negocio jurídico por el que se constituye una sociedad anónima, se comprende fácilmente que exista la tentación de considerar que no estamos propiamente ante un contrato sino ante un «acto colectivo» – como dice buena parte de la doctrina italiana – y, en consecuencia, ante una persona jurídica de tipo fundacional en lugar de una de tipo societario. La única diferencia con la fundación sería, entonces, que los «beneficiarios» de la explotación del patrimonio de la sociedad anónima serían los accionistas. Pero en un entorno en el que caben las fundaciones familiares, esta construcción no resulta en absoluto extraña. Si puede constituirse una fundación para beneficiar a los familiares del fundador, ¿por qué no ha de ser posible constituir una sociedad anónima cuyo patrimonio se explote en beneficio de los que ponen el capital?

La consecuencia es que si la gran diferencia entre el Derecho europeo de sociedades y el Derecho norteamericano estriba en la soberanía de los accionistas en el caso del primero frente al protagonismo de los administradores – que actúan independientemente y concentran todas las competencias – en el Derecho norteamericano, esa diferencia no es tan marcada cuando se compara éste con el Derecho alemán. La diferencia entre ambos no se encuentra, pues, tanto en el Derecho de Sociedades en sentido estricto como en el resto de las normas que se aplican a las sociedades, sobre todo, el Derecho del Mercado de Valores. Y, al respecto, Kuntz hace dos observaciones de interés. La primera es que la Economía alemana ha tenido que absorber, históricamente, a varios millones de personas que carecían de cualquier propiedad de una tacada, al menos en dos ocasiones: en 1945 como consecuencia de la expulsión de los alemanes de todos los países de Europa oriental de cuya población habían formado parte durante siglos y en 1989 con la caída del muro y la unificación. La segunda observación tiene que ver con el sistema de pensiones alemán comparado con el norteamericano. En el segundo, el protagonismo de las bolsas es innegable. El sistema norteamericano de pensiones está basado en planes de pensiones financiados con las aportaciones del propio trabajador y de su empleador, aportaciones que han de invertirse – en acciones – para mantener y si es posible aumentar su valor y poder garantizar una jubilación decente al trabajador. En el caso de Alemania, como en el resto de Europa, el sistema de pensiones es de reparto (aunque el nivel de la pensión esté asociado a las aportaciones que hace el trabajador a lo largo de su vida laboral, ese fue el truco de Bismarck para hacer creer a los alemanes que estaban ahorrando para su vejez), de forma que no depende del mercado de valores. En Europa no hay “fondos de pensiones privados de gran envergadura que creen demanda” de acciones

En Estados Unidos, la  Section12(g)(1) de la Securities and Exchange Act 1934, “junto con el Derecho fiscal” generan incentivos muy potentes a las empresas norteamericanas de cierto tamaño (hasta hace algún tiempo obligaban) para salir a bolsa, lo que no ocurre en el caso de Europa. Kunz, German Corporate Law in the 20th Century. V., también Fleischer, Holger, A Guide to German Company Law for International Lawyers – Distinctive Features, Particularities, Idiosyncrasies. German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, 109), pp. 3-25; un resumen en Alfaro, Jesús, Las menguantes peculiaridades del Derecho alemán de sociedades, en Almacén de Derecho, 2015, 

La evolución francesa fue muy diferente. Y es que, en efecto, a comienzos del siglo XIX se produce una clara bifurcación en la concepción de la sociedad anónima en Francia y Alemania. En Francia, el Code de Commerce equiparó la sociedad anónima a los otros tipos societarios y calificó a los administradores como simples mandatarios de los accionistas, a los que éstos podían impartir instrucciones. El Derecho español siguió al francés (v., el resumen y crítica del trabajo de Theodor Baums The Organ Doctrine: Origins, Developments and Actual Meaning in German Company Law 2016 en Jesús Alfaro, La revolución francesa y la teoría de los órganos socialesDerecho Mercantil, 2017. Sin embargo, la doctrina española, muy influida por la doctrina alemana, ha tendido a trasladar los rasgos – tan peculiares – de la Aktiengesellschaft a la sociedad anónima con efectos deletéreos para la autonomía privada en el Derecho de Sociedades en general.

Un análisis exhaustivo se encuentra en Andrés Recalde, Distribución de competencias entre órganos societarios y su control registral, AAMN 2019


Foto: Miguel Rodrigo

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