Por Norberto J. de la Mata

 

Una lectura: Art. 510.1: “Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa indirectamente al odio […] contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión, creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”

Otra:

b) [Y] Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivas racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”.

Otra más:

            “c) […] Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o e enaltezcan los delitos […] cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o […]”.

Casi la última:

“2. […] b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución”.

La última: Art. 22. Son circunstancias agravantes:

[…]  “4ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta”.

Pues bien, algunos interrogantes: Como dijera en un tuit el profesor Lascuraín,

¿Está bien que tengamos un tipo penal (510.1 b CP) que castigue con hasta cuatro años de prisión, ¡¡¡cuatro!!!, la MERA facilitación del acceso a un escrito MERAMENTE idóneo para incitar SOLO indirectamente NO A LA VIOLENCIA SINO al odio o la hostilidad hacia ciertas personas?

Y en relación con ello, me pregunto, ¿puedo pensar? Y si sí puedo, ¿puedo pensar mal de alguien o de algo? Y si sí, ¿puedo decirlo, o sea, puedo expresarlo en privado? Y si sí, ¿puedo decirlo en público? Y si sí, ¿puedo decirlo groseramente? ¿Puedo hacer de ese pensamiento un chiste? ¿Y hacer una reflexión (grosera) en un tema político? ¿Y sobre una persona vulnerable? ¿Y si se trata un colectivo vulnerable?

¿No merecería mi conducta algún tipo de reproche ético o moral? ¿Quizás incluso una reprobación a través de un control social informal? ¿Y algún tipo de responsabilidad? ¿Bastaría con la Ley 62/1978 de Protección jurisdiccional de Derechos fundamentales de la persona? ¿Estamos seguros de querer acudir al Derecho Penal? ¿Con previsiones de prisión?

¿A qué parte del Código Penal? ¿A la que sanciona los delitos? ¿Qué delitos? ¿Los delitos contra la vida, la libertad, contra la prohibición de discriminación de trato, contra la prohibición de desigualdad en el acceso a las prestaciones públicas y privadas, contra la integridad moral?

¿Pero no habíamos decidido que se sanciona la consumación de la lesión de un bien jurídico y la tentativa de ello? ¿Y a veces, solo a veces, la conspiración, la proposición y la provocación de ello? Pero no ya la ideación, la deliberación, la decisión o ni siquiera la apología, salvo que sea una forma de provocación.

Pero ¿y si el bien jurídico que se esté lesionando, el que sea, se hace con un componente vejatorio, discriminador por distintas razones, que conlleva mayor desvalor que el de ora mera lesión? Vale, sí, de acuerdo, pero entonces ¿tenemos ya otros delitos o incluso la agravación del art. 22.4, no?

Claro, pero aquéllos quizás no pueden aplicarse y ésta exige la comisión de un delito y no puede aplicarse cuando éste no existe.

Entonces, ¿lo que realmente se quiere con las previsiones legales que hemos recogido es entonces una especie de delito del artículo 22.4, sin delito, sino siéndolo el propio 22.4 en sí mismo ¿no? O sea, entender que el discurso de odio es en sí mismo un delito de odio.

Claro, ya lo entiendo, el sistema europeo de postguerra mundial frente al sistema americano (modernizado con la Decisión Marco 2008/931/JAI), ¿es eso? Pero no es eso lo que hace el legislador español, ¿no? Porque, en realidad,  el primero combina ambos sistemas, el americano en el art. 22.4 y el alemán-europeo en el art. 510 y 2º la Decisión no obliga a lo que hace el legislador español, porque el art. 1.2 excepciona de la necesidad de punición la mera incitación al odio.

Pero, ¿no tenemos ya Jurisprudencia consolidada que aclara cuando el odio debe ser límite de la libertad de expresión? En absoluto. Lo que tenemos son sentencias contradictorias. Por ejemplo, en el TEDH, en un sentido protector de la libertad de expresión el caso Lehideux c. Francia, 1998 y en un sentido penalizador de la libertad de expresión el caso Garaudy c. Francia, 2003. ¿Y en el Tribunal Constitucional? La tradicional tutela de la libertad de expresión, como también bien indica el profesor Lascuraín en este mismo blog (tiene dos entradas recientes sobre el tema), le ha permitido afirmar que  1º es garantía de ejercicio de democracia, 2º garantía incluso de discursos antidemocráticos (aun desabridos, molestos, inquietantes), 3º juicio de ponderación entre los diferentes intereses en juego (honor, intimidad, propia imagen, juventud, infancia), 4º siempre que no haya daño o puesta en peligro de bien jurídico individual constitucionalmente protegido, 5º en defensa de la libertad de los intolerantes. Pero en la actualidad parece tener no ya un límite en el respeto al honor, sino un amplio paraguas de contención en el recurso al “discurso del odio” para restringir esa libertad de expresión.

Ahora bien, cuidado, ¿qué discurso del odio quiero sancionar? ¿el de derechas o el de izquierdas? ¿El de izquierdas o el de derechas? ¿el de las unas frente a los otros? ¿el de los otros frente a las unas? ¿qué libertad de expresión quiero no ya prohibir, sino sancionar penalmente? ¿la que cuestiona el poder político? ¿la que cuestiona la que lo cuestiona?

Alguna reflexión sencilla:

1ª Si no partimos del carácter de ultima ratio del Derecho penal, el debate se pervierte.

2ª Si no partimos de la exigencia de ofensividad real para penalizar, el debate se pervierte.

3ª Si no partimos de la exigencia de sanción únicamente de la lesión o, en su caso, de la puesta en peligro objetiva de bienes jurídicos, el debate se pervierte.

4º Si no partimos de la garantía legal y judicial de la libertad de opinión, el debate se pervierte.

5º Si no partimos del derecho a la disidencia “de pensamiento” humorística, política, ética, moral, el debate se pervierte.

Eduquemos en la tolerancia, convivamos con la diferencia, acostumbrémonos a entender que la nuestra es una ética, una moral, una forma de entender la vida. Pero, una de las muchas que hay. No se nos obligue a un pensamiento único, no se nos imponga un respeto, que, si obligado, será inútil.

En frase ya clásica del Tribunal Constitucional, al menos de aquel Tribunal Constitucional (STC 6/1981), “sin libertad de expresión quedaría absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática”.

Entonces, ¿todo vale? No, no puede aceptarse (y, más aún, debe punirse) la amenaza, la intimidación, el trato denigrante, la vejación, la incitación (eficaz o no) a la violencia, al delito.

El tránsito de la sanción del delito de odio, que nadie cuestiona, a la penalización del discurso de odio, de la que algunos discrepamos tal y como la entienden los preceptos más arriba recogidos (con conceptos indefinibles, redacciones abiertas, basadas en la idea de peligrosidad estructural, confundiendo mal gusto y comportamiento delictivo, desproporcionados), puede ser inicio de un Derecho penal excesivamente educador, exageradamente entrometido. Al menos, si no algo más, esto.

Foto: JJBOSE