Por César Ayala

 

 

Siempre alguien acaba pagando la ronda

 

 

EL BOE de 14 de marzo de 2020 publica la resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019, en el recurso interpuesto por Laminados de Aller S.A. contra la negativa de la registradora mercantil a inscribir un acuerdo social de 8 de abril de 2019 que sustituía a otro previo, adoptado en fecha 15 de septiembre de 2014, de disminución de capital por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de capital, declarado nulo por sentencia firme de 20 de marzo de 2018. Sumariamente, los hechos son los siguientes:

  • El 15 de septiembre de 2014 Laminados de Aller S.A. acordó realizar una operación acordeón por la que se amortizarían todas sus acciones y se ampliaría simultáneamente el capital a 100.000 euros representados por el mismo número de acciones.
  • El acuerdo fue impugnado por un socio titular de acciones privilegiadas (clase A) llamado Sadim Inversiones S.A. por infracción de los artículos 293.1 y 343 LSC, puesto que el acuerdo fue adoptado sin la “doble mayoría” legalmente prescrita, es decir, faltaba el requisito de la mayoría de los titulares de las acciones de clase A y adicionalmente la ampliación de capital no contemplaba la emisión de acciones de clase A, con lo cuál se habría privado al accionista de un derecho sin su consentimiento, a la par que se habría incumplido también el derecho de suscripción preferente de Sadim Inversiones S.A. sobre el mismo tipo de acciones que poseía. A pesar de ello Sadim Inversiones S.A. suscribió las acciones ordinarias correspondientes a su participación en la sociedad.
  • La nulidad del acuerdo mencionado fue confirmada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de marzo de 2018, que declara expresamente que “el acuerdo de llevar a cabo la operación acordeón por la que se aprueba la reducción a cero y simultáneo aumento de capital social vendrá condicionado para su válida aprobación a la concurrencia de la doble mayoría, que incluye la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, o bien a que la emisión de las nuevas acciones incluya los derechos para esa clase; dando así cumplimiento a los requisitos legales exigidos para la modificación estatutaria que atienden a la tutela del socio minoritario”. Como hemos visto, el acuerdo original no había cumplido ni lo uno ni lo otro.
  • Para dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, en fecha 8 de abril de 2019 la junta general de Laminados de Aller S.A. aprobó la sustitución del acuerdo de 15 de septiembre de 2014 por el de proceder con la operación acordeón planificada, pero incluyendo esta vez la emisión del correspondiente número de acciones de clase A. Aunque Sadim Inversiones S.A. se opuso a su adopción, el acuerdo fue adoptado por la mayoría correspondiente; y Sadim Inversiones S.A. ejercitó su derecho de suscripción preferente sobre todas las nuevas acciones clase A emitidas.
  • La registradora mercantil denegó la inscripción del acuerdo sustitutorio aduciendo, en lo esencial (i) que su registro alteraría la necesaria concordancia recíproca de las inscripciones registrales puesto que, existiendo acuerdos de modificación del capital social posteriores (30 de abril de 2015) al acuerdo anulado (15 de septiembre de 2014), la nulidad de la primera modificación restablecería la el capital social original que, a su vez, sería incongruente con la existencia de otra cifra de capital social posterior, incongruencia que convertiría en ilusoria a la tutela judicial obtenida, pues acabaría rigiendo el capital social aprobado en el acuerdo posterior; y (ii) que no cabe la mera sustitución del antiguo acuerdo de operación acordeón por otro ajustado al contenido de la sentencia, sino que la sociedad debe adoptar un nuevo acuerdo en dicho sentido lo que implica tomar como base un nuevo balance aprobado en 2019, y no el balance de 2014, además de cumplir otros requisitos de índole formal propios de la adopción de este tipo de acuerdo social.

Por su parte, Laminados de Aller S.A., en un extenso escrito, detalla los motivos de oposición a la calificación registral, resumiéndose estos en que

  • El acuerdo sustitutorio ha de basarse en la situación patrimonial de la sociedad (balance) al tiempo del acuerdo que es sustituido, pero no en un nuevo balance formulado una vez transcurridos cinco años que no refleja la situación patrimonial que se trata de corregir por medio del acuerdo sustitutorio.
  • El acuerdo sustitutorio resulta válido para subsanar tanto cuestiones de forma como cuestiones de fondo del acuerdo sustituido, tal y como expresa la STS de 28 de octubre de 2012: “La sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”, lo que – empero – no debe ser tomado por un supuesto “derecho al arrepentimiento” que lesione derechos adquiridos por los socios (STS 32/2006 de 23 de enero).
  • La propia sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias no se pronunció sobre la cancelación de asientos posteriores, resolviéndose que dicha cancelación debería ser objeto de análisis separado en el seno de una ejecución impropia (arts. 521 y 522 LEC) instada por cualquier parte que se considerase perjudicada. No sería éste el caso de Sadim Inversiones S.A. puesto que no ejercitó su derecho de suscripción preferente en la operación acordeón de 30 de abril de 2015, por lo cual no podría considerarse perjudicado. En cualquier caso, la falta de ejercicio del citado derecho provocó la pérdida de su condición de socio.
  • En relación con el punto anterior, Laminados de Aller S.A. expresa literalmente en su escrito de alegaciones que “Sadim no concurre, estando en consecuencia la nueva cifra de capital formada exclusivamente por acciones ordinarias”, y “… de consentirse la interpretación del registro mercantil deberíamos … adjudicar acciones de la clase A a un socio fantasma por inexistente”
  • Sadim Inversiones S.A. no solicitó medida cautelar alguna en procedimiento que concluyó con la declaración de nulidad de la operación acordeón, ni suspensión cautelar de la ejecución del acuerdo ni siquiera la anotación preventiva de su demanda en la hoja de la sociedad, por lo que de conformidad con la interpretación conjunta de los artículos 155 y 156.2 del RRM realizada por la RDGRN de 18 de mayo de 2013, no quedaría justificada la cancelación de los asientos posteriores contradictorios a aquél cuya nulidad se interesa, cancelación que podría afectar a los derechos de los socios de buena fe así como de los acreedores de la sociedad, ex art. 20.2 CCO “La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho”.

Frente a los argumentos sostenidos por la registradora y Laminados de Aller S.A., la DRGN procede a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012, que desarrolla argumentativamente la admisibilidad de la revocación y sustitución de acuerdos sociales por otros en cualquier momento, de la que extractamos los siguientes párrafos:

Nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores (…) sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, no existe un ‘derecho al arrepentimiento´ sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios (…). En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.

Y cita la RDGRN de 30 de mayo de 2013, que desarrolla argumentativamente la falta de encaje de las reglas generales de la nulidad de los negocios (“quod nullum est nullum efectum habet”) en el ámbito de las sociedades, de la que extractamos los siguientes párrafos:

Frente a lo que algunos presuponen, la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restitutio in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos. 

No puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario. 

No es trasladable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos (…) en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendado “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical.

La fundamentación jurídica de la resolución igualmente menciona, entre otros desarrollos teóricos, que

  • la legislación societaria se inspira en “dos grandes principios”: el de la seguridad jurídica, pero también el de la seguridad del tráfico, debiéndose preservar los actos ejecutados bajo una apariencia en la que “pueden confiar los terceros”.
  • Los acuerdos sociales son susceptibles de revocación y sustitución (art. 204.2 LSC), pero también de subsanación (art. 207.2 LSC); si bien la última procederá en caso de ineficacia por motivos formales, debiendo adoptarse en supuestos de ineficacia por motivos materiales un nuevo acuerdo de carácter revocatorio – dejando sin efecto el anterior – o de carácter sustitutorio – sustituyendo el anterior por otro de contenido materialmente incompatible. En cualquier caso, la eficacia retroactiva de este tipo de acuerdos, sean revocatorios, sustitutorios o subsanatorios, ha de respetar los derechos adquiridos por terceros.

Y, por fin, tras una extensa argumentación genérica sobre las materias resumidas, que es de indiscutible interés teórico, pero de escasa aplicabilidad práctica al supuesto examinado, la resolución desestima el recurso interpuesto por Laminados de Aller S.A. y confirma la calificación recurrida, razonando que no resulta posible inscribir la sustitución del acuerdo afectado de nulidad sin adoptar otro acuerdo que modifique los términos de la operación acordeón de 30 de abril de 2015, en la que Inversiones Sadim S.A. no pudo ejercitar su derecho de suscripción preferente puesto que no se emitían acciones privilegiadas de clase A sobre las que hacerlo.  

En efecto, de poco sirve – y sería ilusoria – la suscripción por Sadim Inversiones S.A. de acciones privilegiadas de clase A en la operación acordeón de 15 de septiembre de 2014, si dichas acciones fuesen posteriormente amortizadas en la operación acordeón de 30 de abril de 2015, en la que no se emitieron nuevas acciones de clase A que Sadim Inversiones S.A. pudiese suscribir. Por lo tanto resulta necesario un acuerdo sustitutorio de la segunda operación acordeón que cohoneste su contenido con el acuerdo de la primera de ellas, dándose cumplimiento al pronunciamiento de DGRN citada en la nota de calificación impugnada:

“si como consecuencia de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos, resulta una situación que no responda a la exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados”.

 

¿Qué ocurre, entonces, con los derechos del resto de socios de buena fe que Laminados de Aller S.A. repetidamente invoca? Aunque la resolución guarda silencio al respecto, podría deducirse que – según el criterio del centro directivo – toda vez que la suscripción de nuevas acciones en la segunda operación acordeón por aquellos no se vería afectada, ningún derecho adquirido de buena fe se vería perjudicado. En cuanto al deber del resto de socios de estar y pasar por los nuevos derechos de accionista que han de reconocerse a Sadim Inversiones S.A. – que implican cuanto menos (i) una reducción proporcional en la cuota de capital de cada uno del resto de socios y (ii) una menor participación de estos en el reparto de dividendos – podría deducirse también que no es considerada catalogable como “nueva obligación” para dichos socios (art. 291 LSC), lo cuál puede ser discutible. 

Por último, en relación con la distinción entre la subsanación de acuerdos por motivos formales y la sustitución de aquellos por otros en presencia de defectos materiales, la resolución no entra el debate – y ello a pesar del amplio despliegue doctrinal sobre el particular – puesto que, habiéndose resuelto que resulta necesaria la modificación de la segunda operación acordeón, la calificación registral queda confirmada, sin necesidad de entrar a pronunciarse si la modificación de la primera operación debería basarse sobre un balance de 2014 (subsanación) o sobre uno de 2019 (sustitución), pronunciamiento que habría tenido indudablemente un notable interés.  

En resumen, esta resolución ejemplifica la dificultad técnica que pesa sobre la regularización del historial societario cuando un antiguo acuerdo social ha sido declarado nulo, pues aunque sus efectos “ex tunc” sean aplicados con la mayor prudencia y flexibilidad, en la mayoría de las ocasiones existirán intereses contrapuestos de imposible conciliación total, de manera que la resolución – como la presente – que dirima la discusión producirá un perjuicio más o menos grave a una parte de manera injustificada.

Foto: Julián Lozano www.cuervajo.es