Por Norberto J. de la Mata

 

La Fiscalía de la Audiencia Nacional ya tiene sobre su mesa la denuncia presentada por hechos que “podrían, en su caso, ser constitutivos de un delito de agresión sexual”. Hechos que hacen referencia a lo sucedido tras la final de la Copa Mundial Femenina de la FIFA el domingo, 8 de agosto. Hechos que, como se pudo observar, ya que fueron públicos, hacen referencia a lo ocurrido entre el presidente de la Real Federación Española de Fútbol y una jugadora de la selección femenina de fútbol de España: al beso.

¿Estamos ante una conducta con relevancia penal? Por supuesto, serán los órganos judiciales los que lo decidan. Aquí se trata de dar una opinión sobre dicha posible relevancia. Y, por supuesto, en ningún caso sobre su relevancia no penal, ya sea jurídica (administrativa, civil, laboral) o no jurídica (personal o moral).

En primer lugar, y para evitar ya toda controversia al respecto, hay que señalar que la consideración penal de esta conducta no viene condicionada por las distintas reformas legales que se han producido en 2021, 2022 y 2023 en los delitos contra la libertad sexual. Otra cosa es que la calificación concreta (y la pena a imponer), de existir conducta penalmente relevante, habría de ser diferente en 2021 y hoy en día, dada la supresión de los denominados “abusos sexuales” y su transformación en “agresiones sexuales”.

En segundo lugar, hay que señalar también que no estamos hablando del “achuchón” de una abuela a su nieto, con insistencia de besos en nariz, boca, orejas, frente o mejillas. Estamos hablando de un beso, en la boca, de una persona adulta a otra.

En tercer lugar, estamos hablando, según parece, de un beso “inopinado”, “sorpresivo”, “repentino”, “no pedido”, “no buscado por una de las partes”. Si esto no fuera así, todo el discurso sería diferente.

Y, en cuarto lugar, que el Código Penal, tras la última reforma operada por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, define la agresión sexual en su artículo 178.1 como el “atentado contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”, para, a continuación, indicar que “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. El número 2 del artículo 178 especificará que “Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima […]”. No parece, en el caso, haber existido ni violencia, ni intimidación, ni abuso de situación de vulnerabilidad, ni, en principio, abuso de situación de superioridad (ni física, ni mental, ni jerárquica, ni cultural, ni…), al menos de la intensidad que requiere la aplicación de este apartado, con lo cual debemos centrarnos en la del apartado 1 del artículo 178.

Parece obvio que un beso puede no tener contenido sexual alguno, pero también que sí puede tenerlo. Y que un beso en la boca puede no tener contenido sexual alguno (y ser solo manifestación de amistad, entre personas del mismo o distinto sexo), pero que sí puede tenerlo (entre personas del mismo o distinto sexo).

Y es también incuestionable que un beso (no consentido) puede ser constitutivo de agresión sexual. Además de otros casos, nos viene a la mente rápidamente, por cómo se trató en la prensa, el del youtuber condenado en 2017 en Oviedo por tres delitos consumados de abuso sexual y uno más en grado de tentativa. O el del empresario condenado en Sevilla en 2019 por simular un beso, con mano de por medio, a una diputada. Los abusos de entonces hoy son agresiones sexuales, tras la reforma ya de 2022.

También hay que señalar que no todas las agresiones sexuales, aunque lo sean, tienen la misma respuesta legal y que el marco de la respuesta penal en función del diferente desvalor de cada una de ellas va desde la multa de dieciocho meses (art. 178.3) a la prisión de cuatro años (art. 178.1), doce años sin hay acceso carnal (art. 179) y quince años si, además, concurre alguno de los tipos agravados del artículo 180. Esto es, siéndolo, no todas las agresiones sexuales merecen el mismo reproche penal. Pero todas las que reciben este reproche lo son (agresiones sexuales), las de dieciocho meses y las de quince años.

Se ha dicho estos días que no toda intromisión sexual es delito sexual. Y esto es cierto solo parcialmente. Si la intromisión es sexual e implica obligar a un acto sexual contra la voluntad de quien va a participar en él sí es delito (no lo será el impedir realizar el acto sexual que se quiere realizar). Otra cosa es que no toda intromisión en la libertad de una persona sea delito sexual.

Dos son los aspectos de importancia a considerar para calificar la conducta a analizar.

 

El contenido sexual del beso y la existencia o no de consentimiento al mismo.

Es importante siempre considerar aquí que un delito de agresión sexual es un delito contra la libertad sexual. Esto es, contra la libertad, en el ámbito sexual. Y que este es un bien jurídico individual, personal, que “solo” ve lesionado la víctima de la agresión. Aunque la denuncia por el hecho puedan interponerla (art. 191), la persona agraviada, su representante legal o el Ministerio Fiscal (en este caso, querella).

Y que el consentimiento solo puede proporcionarlo la “víctima”, que deja de serlo si el mismo existe; porque a través de él ha expresado claramente su voluntad de aceptar lo que de no existir sí sería un atentado contra su libertad (en este caso, el beso).

Si el beso no tiene connotación sexual alguna la conducta que enjuiciemos nunca va a poder constituir un delito de “agresión sexual”. Y ello claro que depende de cómo lo sienta quien lo da, pero más de cómo lo sienta quien lo recibe. Desterrado ya ese vocabulario que aludía al “ánimo libidinoso” como exigencia del reproche penal y centrados los delitos de agresión sexual en el hecho de obligar a actos íntimos, personales, sexuales, no queridos, el acento sin duda se ha de hacer recaer más en la percepción de la víctima que en la del agresor. El sentimiento de agresión sexual es algo muy personal, tremendamente personal y muy difícil de objetivar, pero difícilmente podrá afirmarse hoy en día, en nuestra sociedad actual (no en la de hace cincuenta, treinta o diez años) que el tocamiento en los pechos, las caricias en los órganos genitales o el beso en la boca no pretendían sino ser expresión de bromas (de mal gusto). Habremos de ponernos (habrá de ponerse el agresor) en la posición de la víctima y plantearse qué es lo que ella puede desear y cómo va a vivir la conducta en cuestión. No es que sea la víctima la que decide lo que es y no es agresión sexual. (un beso en la frente no lo será nunca por más que una persona pueda percibirlo como tal). Pero tampoco puede pretenderse que sea el autor quien lo decida. La pregunta que podría hacerse sería la de si una persona “normal” (con los conocimientos del autor, su relación con la víctima, y los comportamientos, opiniones y actitudes preexistentes en dicha relación) está desarrollando un comportamiento de riesgo relevante para que la víctima se sienta violentada sexualmente. Y, posteriormente, la de si debe entenderse que esa persona debe ser conocedora de ello.

¿Quiere esto decir que “el beso” es una agresión sexual? No. Va a depender de la víctima. Siempre va a depender de la víctima. De su vivencia y de su consentimiento. De su consentimiento “a priori”. No “a posteriori”. El perdón de la víctima no extingue la responsabilidad penal. Un consentimiento “a posteriori” no destipifica la conducta. En absoluto. No puede tener relevancia que la víctima diga: “bueno, yo no lo quería, pero no pasa nada, le perdono”. No. Lo que importa es que, preguntada la víctima sobre si había razones para suponer que existía consentimiento “previo” al beso, ella diga que sí, que efectivamente o bien ella no lo vivió como un acto de agresión sexual o bien ella sí lo vivió como un acto sexual, pero consentido (con base en relaciones previas, en comportamientos previos, en declaraciones previas). Pero la opinión de la víctima es fundamental. No sobre lo que esté viviendo ahora, sino sobre lo que vivió en el momento de los hechos.

Pero, entonces, ¿estamos dejando en manos de la víctima la definición de la conducta delictiva? No. La conducta es la que es. La que define el Código. Pero el Código no puede definir lo que es sexual y lo que no lo es. Lo que es consentido y lo que no lo es. En ocasiones (no en un acceso carnal violento) eso dependerá de cada caso. Y en cada caso habremos de tener en cuenta la existencia o no de un “menoscabo” a un bien jurídico que es individual y que cada persona percibe de modo diferente. ¿Cambiaría la calificación de los hechos si el beso “no pedido” lo da una compañera de selección? ¿Y si lo da la segunda entrenadora o la preparadora física o el preparador de guardametas? ¿Y si lo da alguien del público? ¿Todas estas personas con idéntica voluntad, la que sea, y sin preguntar a la persona besada? Claro que puede cambiar. Pero ello dependerá de la vivencia de la víctima, de sus relaciones con las personas anteriores.

¿El beso en la boca no pedido puede ser una conducta de agresión sexual? Sin duda.

¿Todo beso en la boca no pedido es una conducta de agresión sexual? En absoluto. Dependerá de si la víctima se siente o no agredida sexualmente. Y eso lo sabe ella, que es a quien hay que preguntar. A quien hay que preguntar no cómo se siente ahora, sino cómo se sintió en el momento de los hechos y si sintió que sucedía algo (no consentido) que le afectaba en su ámbito de libertad sexual, no en el de su integridad moral, no en el de su libertad.

Luego, si quieren, hablaríamos de la posible existencia o no de un error del autor del hecho, que pensaba una cosa cuando en realidad sucedía otra diferente o que no pensaba que pasaba lo que sí pasaba. Esta es otra cuestión.

Foto: JJBOSE