Las cláusulas IRPH, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo

Por Fernando Pantaleón

 

El 13 de julio de 2023 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [el “TJUE” en lo que sigue] dictó sentencia en el asunto C-265/22, Banco Santander, en respuesta a algunas de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca acerca de la supuesta falta de transparencia y abusividad de una cláusula no negociada individualmente que, en un contrato de préstamo hipotecario a interés variable celebrado el 12 de mayo de 2006, estipulaba, como tipo o índice de referencia, el denominado “IRPH de las entidades de crédito”, incrementado con un margen o diferencial del 0,20% (veinte puntos básicos).

La Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, contenía una disposición adicional segunda del siguiente tenor:

“El Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variables, y hará públicos sus valores regularmente”.

El Banco de España cumplió dicho mandato mediante su Circular 5/1994, de 22 de julio, de modificación de la circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Aquella Circular añadió a la referida Circular 8/1990, de 7 de septiembre, la norma sexta bis, cuyo apartado 3 disponía, en lo que aquí importa:

“A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se considerarán oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

[…]

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el Boletín oficial del Estado”.

Esos tres primeros índices oficiales se conocen, respectivamente, como “IRPH-Bancos”, “IRPH-Cajas” e “IRPH de Entidades de Crédito” o “IRPH-Entidades”. A fin de hacer más sencilla y fluida la exposición, y salvo que otra cosa exprese, llamaremos en adelante “cláusula IRPH” o “cláusulas IRPH” a la estipulada o todas las estipuladas al objeto de determinar, con cualquiera de aquellos tres índices (en adelante, y salvo que otra cosa se exprese, los o el “IRPH”), los intereses remuneratorios de préstamos hipotecarios a interés variable. Baste transcribir aquí la definición, en dicho anexo VIII, del último de los tres:

“Tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, del conjunto de entidades.

Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario.

Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda”.

Basta transcribir dicha definición, porque las definiciones de los índices IRPH-Bancos e IRPH-Cajas eran sustancialmente iguales: referida la del primero de ellos al conjunto o colectivo de los bancos, y la de segundo al conjunto o colectivo de las cajas de ahorro. Y porque aquellos desaparecieron definitivamente como índices oficiales mediante la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre; después de haber quedado programada su desaparición en la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la disposición transitoria segunda de la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Esta Circular 5/2012 fue la que derogó la antes mencionada Circular 8/1990 que, en lo que en esta sede importa, había sido modificada por la Circular 5/1994. Y en la letra a) de su norma decimocuarta, como ya en el artículo 27.1.a) de la Orden 2899/2011, continúa establecido, como uno de los tipos de interés oficiales, el “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”; cuya definición, en el anejo 8 de la misma Circular 5/2012, sigue igual, salvo detalles meramente terminológicos.

La arriba mencionada Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, Banco Santander, es la quinta vez en que el Tribunal Europeo se ha pronunciado sobre la transparencia y abusividad de las cláusulas IRPH. Lo había hecho ya en la Sentencia de 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, Gómez de Moral, resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona; en el Auto de 17 de noviembre de 2021, en el asunto C-655/20, Gómez Del Moral, sobre más cuestiones planteadas por el mismo Juzgado núm. 38 en el mismo procedimiento; en el Auto de 17 de noviembre de 2021, en el asunto C-71/21, Unión de Créditos Inmobiliarios, sobre cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibiza; y en el Auto de 28 de febrero de 2023, en el asunto C-254/22, CaixaBank, resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca.

La Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de España se ha pronunciado también muchas veces sobre las mismas materias, y varias de ellas reunida en Pleno, llegando siempre a la conclusión de que las cláusulas IRPH, aunque pudieran considerarse no transparentes en sentido sustancial o material, no pueden ser calificadas de abusivas.

Antes de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020: en la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre. Después de aquella, y antes de que se dictasen los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021: en las Sentencias 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, de 12 de noviembre; 10/2021, de 18 de enero; y 13/2021 y 14/2021 y 17/2021, de 19 de enero. Y tras aquellos dos Autos del TJUE y antes de que viniese a dictar el Auto de 28 de febrero de 2023, en las Sentencias 42/2022, 43/2022 y 44/2022, de 27 de enero; 67/2022, de 1 de febrero; 110/2022, de 14 de febrero; 116/2022 y 117/2022, de 15 de febrero; 125/2022, de 16 de febrero; 127/2022, de 18 de febrero; 199/2022, de 8 de marzo; 211/2022, de 15 de marzo; 213/2022 y 214/2022, de 16 de marzo; 301/2022, 302/2022, 309/2022 y 310/2022, de 19 de abril; y 432/2022, de 25 de mayo.

Que el TJUE haya tenido que pronunciarse cinco veces, y la Sala Primera del Tribunal Supremo casi treinta, sobre la transparencia y abusividad de las cláusulas IRPH me parece sencillamente aberrante. Pero más aberrante aún es que, tras dictar el TJUE su Sentencia de 13 de julio de 2023, se hayan manifestado públicamente discrepancias radicales acerca de si esta reclama, o no, que la Sala Primera del Tribunal Supremo modifique su muy reiterada jurisprudencia y venga a declarar que las cláusulas IRPH son abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

Yo estoy convencido de que la respuesta es claramente negativa, y voy a dedicar esta entrada a explicar por qué del modo más sucinto posible; pero me parece ya oportuno reiterar las palabras con las que puse fin a la entrada que publiqué en este Almacén de Derecho el 20 de marzo de 2023:

“[E]vitando el satírico ejercicio de divagar sobre si, cuando el TJUE se pronuncia sobre la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13, lo hace con la claridad de la pitia de Delfos o con la comprensibilidad de la sibila cumana, terminaré expresando mi íntima convicción de que muy pocos discreparán ya de la afirmación de que, cada vez que el TJUE habla de dicha Directiva, en España «sube el pan»”.  

 

Reflexiones sobre el artículo 1.2 de La Directiva 93/13

Es notorio que la razón fundamental por la que la Sala Primera del Tribunal Supremo de España ha rechazado siempre las peticiones de que declarase abusivas y, por ello nulas, diferentes cláusulas IRPH se condensa en dos premisas:

La primera, que los IRPH siempre han sido, como lo es hoy el IRPH-Entidades, índices o tipos de referencia oficiales, cuyas definiciones y formas de cálculo ha establecido el legislador: en unas normas jurídicas denominadas Circulares, dictadas por el Banco de España en ejercicio de su potestad reglamentaria delegada en materia de disciplina bancaria.

Y la segunda, que las cláusulas IRPH se han limitado a reproducir o remitirse en todo o en parte, pero sin modificación alguna, a dichas definiciones y formas de cálculo establecidas por el legislador.

Así las cosas, no parecen impertinentes algunas reflexiones sobre si unas cláusulas de tales características no deberían estar exentas del control de contenido al que, como regla general, están sujetas las cláusulas impuestas por los empresarios o profesionales en sus contratos con los consumidores o usuarios.

A tenor del apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13, no estarán sometidas a sus disposiciones:

“Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas”.

Norma, esta, que el considerando decimotercero de la misma Directiva justifica así:

“Considerando que se supone [rectius: se presume] que las disposiciones legales o reglamentarias de Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas; que, por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias […]; que, a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”.

Dicha norma fue transpuesta al ordenamiento jurídico español en el párrafo segundo del artículo 4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación [“LCGC”]:

“Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales […] que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes”.

Las palabras con las que finaliza este texto legal eran claramente más adecuadas que el calificativo “imperativas” que contiene el artículo 1.2 de la Directiva 93/13, dado que, como expresa cristalinamente el citado considerando decimotercero, no incluye sólo las normas imperativas o de Derecho imperativo, sino también las dispositivas o de Derecho dispositivo.

Así lo ha dejado establecido el TJUE en las abundantes resoluciones que ha dictado al respecto. Por citar sólo las más detalladas y recientes, véase la Sentencia de 9 de julio de 2020, en el asunto C-81/19, Banca Transilvania; el Auto de 14 de abril de 2021, en el asunto C-364/19, Credit Europe Ipotecar; el Auto de 14 de octubre de 2021, en el asunto C-87/21, BT; la Sentencia de 21 de diciembre de 2021, en el asunto C-243/20, Trapeza Peiraios; y la Sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto 567/20, Zagrebačka banka.

En dichas resoluciones, el TJUE, sin abandonar la tesis tradicional de que la excepción que dicho artículo 1.2 comporta al ámbito de aplicación de la Directiva 93/12 es de interpretación estricta (Sentencia de 10 de septiembre de 2014, en el asunto C-34/14, Kusionová, apartado 77, y Sentencia de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16, Andriciuc, apartado 31), ha venido a aclarar que tal excepción rige, aunque el artículo 1.2 de la Directiva no se haya transpuesto de manera formal al ordenamiento jurídico interno; que rige, sin que proceda comprobar si la presunción que la justifica de que las normas legales y reglamentarias no contienen cláusulas abusivas, porque el legislador mantiene el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato de que se trate, se corresponde efectivamente con la realidad del caso, ni comprobar tampoco si el legislador contempló específicamente las relaciones entre empresarios y consumidores a fin de instaurar el expresado requilibrio; que rige, aunque la cláusula en cuestión se haya introducido por el empresario o profesional sin respetar su obligación de transparencia e, incluso, con indicios de haber actuado de mala fe. Y que rige también, aunque el régimen legal reflejado en la cláusula haya necesitado el consentimiento del consumidor para entrar en juego.

Es indudable que las cláusulas IRPH no encajan en el tenor literal de los artículos 1.2 de la Directiva 93/13 y 4.II LCGC, que requiere que la cláusula de que se trate establezca una regulación o solución igual a la que habría regido, conforme al Derecho interno imperativo y dispositivo aplicable, de no haber contenido el contrato cláusula alguna al respecto. Y que ese no es el caso de las cláusulas IRPH, lo dejó establecido el TJUE con claridad meridiana en los apartados 28 a 37 de su Sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral, señalando que la entidad financiera podría haber estipulado otro de los tipos de referencia oficiales, o incluso “de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho”, en las palabras del apartado 1.d) del anexo II, regla 3ª, de la Orden de 5 de mayo de 1994. Y sigue siendo así conforme al artículo 26.1 de la Orden 2899/2011, a cuyo tenor:

“En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”.

Condiciones, ambas, que naturalmente hay que entender que concurren, bajo control del Banco de España, en los tipos de interés oficiales; pero cuya concurrencia no está limitada a ellos exclusivamente.

Ninguna duda puede caber tampoco sobre que, ni la razón que justifica el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 –que las normas legales y reglamentarias no contienen cláusulas abusivas, porque el legislador mantiene el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato de que se trate–, ni las precisiones que sobre aquel precepto han hecho las resoluciones más recientes del TJUE mencionadas más arriba, pueden servir de base para excluir del ámbito de aplicación de dicha Directiva cualquier cláusula contractual que el legislador se limite a permitir, a dejar al juego de la autonomía privada; aunque lo haga de manera expresa, e incluso estableciendo un contenido imperativamente prohibido para la protección de la parte estructuralmente más débil (véanse las Sentencias TJUE de 26 de marzo de 2020, en el asunto C-779/18, Mikrokasa, apartados 49 a 58, y de 3 septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska, apartados 58 a 63).

Pero la cuestión parece bastante menos indiscutible cuando, como sucede con las cláusulas IRPH, lo que hace el legislador es ofrecer a las partes de un contrato, en un cuerpo legal o reglamentario que contempla sin duda, e incluso principalmente, la contratación entre empresarios o profesionales y consumidores o usuarios, dos o más contenidos plenamente determinados de una cláusula que sabe que el contrato tiene que incluir, y el empresario o profesional se limita a reproducir uno de esos contenidos sin modificación alguna.

Y aún menos indiscutible para la cláusula IRPH-Entidades, porque el legislador, por un lado, ha señalado este índice de referencia como el más adecuado para la financiación bancaria concedida para la adquisición de las viviendas de protección oficial (véase la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 585/2020, de 6 de noviembre). Y además, y sobre todo, el propio legislador, al ordenar la desaparición del IRPH-Bancos y el IRPH-Cajas como tipos de referencia oficiales, dictó la ya mencionada disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, cuyo apartado 3 reza así:

“En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo”.

Esto es, el propio legislador determinó que el IRPH-Entidades fuese, para ese caso, el aplicable como supletorio: no, por ejemplo, el Euribor, como entonces reclamaron los que sostenían que éste era más beneficioso para los prestatarios. Decisión legislativa, que, como es sabido, llevó al TJUE a declarar, en los apartados 65 a 67 de la Sentencia de 3 de mayo de 2020, que sería el IRPH-Entidades, no el Euribor, el índice que debería sustituir al IRPH-Cajas en caso de que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir sin la cláusula IRPH-Cajas, y de que la anulación del contrato en su totalidad dejase al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. Doctrina del TJUE, que la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha dejado de recordar cuando ha sido oportuno (cfr. Sentencias 327/2022, de 26 de abril, 339/2022, de 3 de mayo, y 404/2022, de 19 de mayo). Y el intento de varios Juzgados españoles de que el TJUE reconsiderase dicho pronunciamiento fue rechazado en los apartados 53 a 58 del Auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral; en los apartados 44 a 49 del Auto de 17 de noviembre de 2021, Unión de Créditos Inmobiliarios; y en los apartados 57 a 67 del Auto de 28 de febrero de 2023, Caixabank. En los dos primeros casos –conviene resaltarlo–, haciendo expresa referencia al artículo 1.2 de la Directiva y a la Sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania.

Mi convicción es, con todo, que nuestro Tribunal Supremo mantendrá la premisa de que el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 no permite excluir la aplicación de sus demás disposiciones a las cláusulas IRPH. Sobre todo, por deferencia a lo que ha declarado el TJUE en los apartados 28 a 37 de la repetida Sentencia de 3 de marzo de 2020; pero, además, por lo que enseña su jurisprudencia sobre préstamos hipotecarios en moneda extranjera, que es la materia sobre la que versaron las Sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, y 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios, y sus Autos de 14 de abril de 2021, Credit Europe Ipotecar y 14 de octubre de 2021, BT. En efecto:

La lectura de dichas resoluciones del TJUE, y ya antes de los apartados 26 a 31 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, revela la importante dificultad que siempre ha existido para no aplicar el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 a los préstamos en moneda extranjera en sentido propio: a los denominados en moneda extranjera en sentido estricto –aquellos en que el objeto del préstamo es un número de unidades de una moneda extranjera–, frente a los meramente indexados a una moneda extranjera, en los que el objeto del préstamo es un número de euros. La dificultad consiste, claro es, en que el hecho cierto de que, en la primera especie de préstamos, el consumidor prestatario soporte el riesgo del tipo de cambio, porque tendrá que devolver el capital prestado en la misma moneda extranjera (o, como excepción, con la cantidad de euros suficiente para adquirir las unidades de moneda extrajera debidas, al tipo de cambio vigente en la fecha en la que cada pago debió hacerse o efectivamente se hizo), no es sino la consecuencia de lo que disponen o, cuando menos, cabe inducir por analogía iuris de las normas de los artículos 312.I del Código de Comercio y 1170.I, 1740, 1753 y 1754.I del Código Civil.

Basta, en efecto, examinar atentamente las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 99/2021, de 23 de febrero, 188/2021, de 25 de marzo, 672/2021, de 5 de octubre, 29/2022, de 18 de enero, 672/2022, de 27 de septiembre, 552/2023, de 19 de abril, y 633/2023, de 27 de abril, para apercibirse de la fragilidad de las respuestas que la Excma. Sala ha tenido que dar a las alegaciones de la entidad financiera demandada basadas en la doctrina establecida por el TJUE en la Sentencia de 9 de julio de 2020 y el Auto de 14 de abril de 2021. Quienes hayan seguido mis entradas en este Almacén de Derecho saben que siempre he pensado que, en materia de préstamos denominados en moneda extranjera, lo que realmente ha hecho nuestro Tribunal Supremo es mucho menos un control de abusividad, que la aplicación “avant la lettre” de una norma legal protectora del prestatario frente a un “producto peligroso”, como la que hoy contiene el artículo 20 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [cfr. F. Pantaleón, en A. I. Ruiz Arranz (ed.), Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, Granada 2023, pp. 12-13 y 62-64]. Nótese que llega a un resultado que, para el TJUE, es incompatible con la Directiva 93/13 (Sentencia de 27 de abril de 2023, en el asunto C-705/21, AxFina Hungary, y las en ella citadas).

Pero hay que retomar ya el hilo central de la exposición. Haré dos observaciones, sin embargo, para terminar esa sección.

La primera, que quien se plantee dar pábulo al infundio de que, en la aplicación de la normativa sobre cláusulas impuestas a los consumidores, la Sala Primera del Tribunal Supremo de España tiende a favorecer a las entidades financieras en contra la doctrina del TJUE, debería repasar antes, entre otras, la jurisprudencia de aquella y la doctrina del Tribunal Europeo sobre préstamos denominados en moneda extranjera.

Y la segunda es que, si se descarta la aplicación a las cláusulas IRPH del artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y 4.II de la Ley 7/1988, no hay base alguna para afirmar que dichas cláusulas no están sometidas a la normativa europea y española sobre transparencia y control de abusividad. No hay, esto es, la más mínima base, ni en esas normativas ni en la doctrina del TJUE o en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, para acoger la tesis defendida por el profesor Ruiz Arranz, en su entrada en este Almacén de fecha 21 de febrero de 2023, en el sentido de que las que denomina “cláusulas que definen por sí mismas el objeto principal del contrato” (a diferencia de las que meramente afectan a dicho objeto) están excluidas del ámbito de aplicación de las referidas normativas. Ni tampoco la hay, ciertamente, para defender dicha tesis afirmando que la que él llama “cláusula multidivisa” no define la prestación principal del contrato. Al menos para los préstamos denominados en moneda extranjera en sentido estricto, esa afirmación es insostenible: véanse los apartados 32 a 41 de la Sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, en los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, BNP Paribas.

Tal posición del profesor Ruiz Arranz parece motivada por su rechazo a la posibilidad de que la Sala Primera del Tribunal Supremo viniese a aplicar a los créditos revolving una jurisprudencia sobre falta de transparencia, y su consecuencia jurídica, análoga a la que ha venido aplicando a los préstamos en moneda extranjera. Las posiciones que, en materia de créditos revolving, sostienen un buen número de profesores españoles de Derecho Civil resultan llamativas, especialmente las de aquellos que eran conocidos por sus planteamientos muy favorables a los consumidores (un ejemplo paradigmático y reciente es M. J. Marín López, “El control de transparencia material de la cláusula de intereses remuneratorios del crédito revolving”, Revista CESCO 45/2023, pp. 68-133); pero esta es otra historia, que debe dejarse para otra ocasión.

 

Sobre la transparencia sustantiva o material de las cláusulas IRPH

A este respecto, la Sentencia del TJUE de 13 de julio 2023 comienza, en sus apartados 51 a 55, reiterando las doctrinas generales que el Tribunal Europeo tiene establecidas en muchas resoluciones anteriores, también sobre las cláusulas IRPH, que concluyen en el sentido de que:

“[L]a exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, apartado 51 y jurisprudencia citada)”.

Pero es bien sabido que, en esta materia, los pronunciamientos del TJUE que resultan efectivamente relevantes son aquellos que concretan

“los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto”.

¿Y qué declara de nuevo, sobre esto, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023?

Evidentemente, nada que contradiga la precedente doctrina del TJUE y jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en los temas siguientes:

(i) Está implícito, por obvio, en dichas doctrina y jurisprudencia que no se puede oír de labios de “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” que suscribió un contrato de préstamo hipotecario sin leer la cláusula que determinaba los intereses remuneratorios. Es –repito– algo obvio; por lo que parece muy difícil de entender que tantas demandas que piden la declaración de nulidad de cláusulas IRPH por falta de transparencia material comiencen con el alegato de que el prestatario no fue consciente de que su contrato de préstamo hipotecario contenía una cláusula de esa especie, hasta que vino a saber y preguntarse por qué sus amigos o vecinos con préstamos referenciados al Euribor pagaban cada vez menos en concepto de intereses remuneratorios, y él no.

(ii) El TJUE mantiene a todas luces –a tenor de los apartados 56 a 58 de su Sentencia 13 de julio de 2023 y de la remisión del primero de aquellos a los apartados 52, 53 y 56 de su Sentencia de 3 de marzo de 2020– la premisa de que, en principio, las exigencias de la transparencia quedan cumplidas por la publicación en el BOE, tanto de la definición y la fórmula de cálculo del IRPH, como de la entidad cuantitativa, mes a mes, de dicho índice de referencia, al igual que las de los restantes tipos de interés oficiales. En otras palabras: que no puede alegarse que “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” desconoce o está legitimado para desconocer lo que el BOE publica; y lo así publicado oficialmente habría permitido al prestatario pedir información sobre el significado de los términos que no comprendiese y comparar, de considerarlas relevantes, las evoluciones previas de los diferentes índices oficiales.

(iii) Nada hay tampoco en la misma Sentencia de 13 de julio de 2023 que obligue a la Excma. Sala Primera a modificar su jurisprudencia en el sentido de que el imperativo de transparencia material no exigía a las entidades financieras ofrecer a cada concreto prestatario índices de referencia alternativos al IRPH, ni a asesorarle acerca de cuál de ellos, o en su caso un tipo de interés fijo en lugar de uno variable, podría ser el más adecuado a su situación financiera presente y futura y a su perfil de riesgo.

Por supuesto, las doctrinas del TJUE –seguidas por nuestro Tribunal Supremo– que he resumido en los párrafos anteriores han sido sistemáticamente criticadas por aquellos que preconizan la falta de transparencia sustantiva de las cláusulas IRPH. Han insistido en que es irrazonable atribuir al consumidor medio, por muy razonablemente atento y perspicaz que sea, el conocimiento de todo lo que el BOE ha publicado; y en que la no exigencia de información precontractual comparativa de la evolución en el pasado del IRPH y el Euribor es inconsistente con los conocimientos atribuidos (o no atribuidos) al consumidor medio por la jurisprudencia española sobre cláusulas suelo y préstamos en moneda extranjera. Pero creo ocioso volver sobre estos extremos (aunque no sobrará releer los apartados 113 a 123 de las Conclusiones presentadas el 10 de septiembre de 2019, para el asunto C-125/18 objeto de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, de un Abogado General tan poco sospechoso de no interpretar las disposiciones de la Directiva 13/93 de modo más favorable a los consumidores como el Sr. M. Szpunar). Ya escribí en otra ocasión (Las cláusulas abusivas…, cit., p. 47) que:

“[A] nadie sensato se le ocurre que el TJUE fuera a incurrir en el monumental absurdo de imponer para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que no estaría cumpliendo, para empezar y coetáneamente, la cláusula Euribor”.

(iv) Se recordará, en fin, que el TJUE, en los apartados 54 y 55 de la tan mencionada Sentencia de 3 de marzo de 2020, declaró que, en orden a evaluar la transparencia de la cláusula controvertida, resultaba pertinente que comprobar si, previamente a la celebración del contrato, la entidad financiera prestamista había informado, o no, al consumidor prestatario de la evolución del IRPH durante los dos años anteriores; y ello sobre la base de que la referida obligación de información venía impuesta por la normativa española (más detalles y mi opinión al respecto en Las cláusulas abusivas…, cit., pp. 47-48 y 86-88).

Esto alegró mucho a los defensores de la nulidad de las cláusulas IRPH, que quisieron deducir, sin más, su falta de transparencia material del hecho de que las entidades financieras prestamistas no hubieran suministrado tal información precontractual a los consumidores prestatarios. Y en esa línea se sigue pronunciando el profesor F. Pertíñez Vílchez en la entrada que, sobre la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, publicó en este Almacén el 24 de julio siguiente.

Pero lo cierto es que esa tesis quedó atinadamente matizada en los apartados 28 a 34 del Auto del TJUE de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral; en los apartados 23 a 30 del Auto de Auto de 17 de noviembre de 2021, Unión de Créditos Inmobiliarios; y en los apartados 42 a 49 del Auto de 28 de febrero de 2023, Caixabank: en el sentido de que, para cumplir la exigencia de transparencia material, no era indispensable que la entidad financiera proporcionase al consumidor, al tiempo de la celebración del contrato de préstamo hipotecario, “la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euribor”.

¿Qué novedad ha traído, pues, en materia de transparencia la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, que muchos han querido saludar como un varapalo decisivo a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre las cláusulas IRPH, que dicha Sala ya no podrá eludir para seguir sin declarar la nulidad, por abusivas, de esas cláusulas (otra vez desde la insinuación, tan grosera como calumniosa, de que buscaría eludir todo aquello que perjudicase a las entidades financieras)?

 

A propósito de la advertencia sobre un diferencial negativo

En el preámbulo de la Circular 5/1994 del Banco de España, que como ya hemos dicho modificó la Circular 8/1990 para introducir en esta la enunciación y las definiciones y fórmulas de cálculo de los índices o tipos de referencia oficiales, entre ellos los tres IRPH (de Bancos, de Cajas de Ahorro y del conjunto de las Entidades de Crédito), había un párrafo del siguiente tenor [los destacados son, aquí y en lo que sigue, nuestros]:

“Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad […]”.

Naturalmente, ningún jurista español mínimamente solvente ha sostenido jamás que, con ese párrafo, el Banco de España impuso a las entidades financieras la obligación de introducir en las cláusulas IRPH diferenciales negativos que contrarrestasen el importe de las comisiones y gastos a cargo de los prestatarios computables para el cálculo de la tasa anual equivalente [“TAE”]. La idea de que una norma tan fundamental como la del artículo 315.I del Código de Comercio pudiera quedar exceptuada mediante un párrafo del preámbulo de una disposición reglamentaria es, claro, absolutamente aberrante.

Lo que habían argumentado los defensores de la falta de transparencia material de las cláusulas IRPH es que las entidades financieras que no les aplicaban los diferenciales negativos correspondientes tenían la obligación de informar a los prestatarios de lo que decía y significaba el párrafo arriba citado del preámbulo de la Circular 5/1994.

Dicha argumentación había aparecido ya, tanto en la cuestión prejudicial tercera de las que fueron objeto del Auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez de Moral, como en la cuestión octava de las que fueron objeto del Auto de 28 de febrero de 2023; y el TJUE no le había dado relevancia alguna en dichas resoluciones. En cambio, y seguramente por influencia de las Observaciones presentadas con fecha 2 de septiembre de 2022 en nombre de la Comisión Europea por los agentes doña Sara Pardo y don Napoleón Ruiz, en los apartados 59 y 60 de la Sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander, el TJUE se ha pronunciado en los términos siguientes:

“Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida —que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990— era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.

Para la apreciación del órgano jurisdiccional remitente también resulta pertinente la circunstancia de que esta información, pese a haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, figure en el preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la circular por la que se establece el índice de referencia contractual, a la que se remitía la cláusula controvertida, a saber, la Circular 8/1990. Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio”.

Debería ser evidente que, en los apartados que acabo de transcribir, el TJUE en modo alguno declara que carece de la necesaria transparencia toda cláusula IRPH respecto de la que la entidad financiera prestamista no haya informado precontractualmente al consumidor prestatario de lo que decía y significaba el referido párrafo del preámbulo de la Circular 5/1994. Lo que declara es que los jueces y tribunales españoles, en su apreciación de la transparencia, han de valorar la importancia de esa información para que el consumidor (“medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”) pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas que tenía para él la celebración del contrato de préstamo hipotecario con cláusula IRPH.

Y en mi respetuosa opinión, la respuesta debe ser que carecía de importancia.

La razón más evidente y principal es que tal información no enseñaba al consumidor prestatario, sobre las consecuencias económicas del contrato para él, nada que no le enseñase la TAE que ha de constar en todo contrato de préstamo hipotecario. Y es simplemente obvio que ni el Derecho de la Unión Europea, ni el de cualquier Estado miembro, puede oír de labios de “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” que no sabe qué es la TAE; o que no se molestó en mirar cuál era la TAE de su préstamo, ni en compararla con los de los préstamos hipotecarios alternativos.

Cabe, además, otro razonamiento en el mismo sentido, y que ayudará a comprender plenamente el anterior.

El TJUE, contando con sus precedentes doctrinas sobre la transparencia material de las cláusulas IRPH, podría haber llegado, en Sentencia misma de 13 de julio de 2023, a la conclusión de la intrascendencia de la información precontractual que nos ocupa, si el Juzgado que le planteó las cuestiones prejudiciales hubiera tenido a bien manifestarle que la Circular 5/1994 fue derogada por la hoy vigente Circular 5/2012, que mantuvo el IRHP-Entidades como tipo de interés oficial, sin que, ni en el preámbulo de esta ni en su articulado, existiera ni exista un texto igual o semejante al arriba transcrito del preámbulo de la Circular 5/1994, ni anejo alguno análogo el Anexo IX de esta.

Y nótese bien que la explicación de lo anterior reside, con bastante seguridad, en que el tan mentado párrafo del preámbulo de la Circular 5/1994 no expresa nada diferente a lo que ya se deduce de la definición legal del IRPH: dado que, como dicha definición declara, los tipos de interés medios ponderados que se emplean para calcular el IRPH correspondiente a cada mes, son tasas anuales equivalentes, que precisamente por esto incorporan ya sus propias comisiones y gastos a cargo del consumidor que sean computables para el cálculo de la TAE, resulta evidente que, en el supuesto de que el contrato de préstamo hipotecario referenciado al IRPH tenga sus propias comisiones y gastos a cargo del consumidor computables para el cálculo de la TAE, la TAE de ese préstamo estará por encima de la media de las TAE de los préstamos hipotecarios con los que el IRPH se calcula, salvo que el importe de esas comisiones y gastos se contrarreste con el diferencial negativo correspondiente.

En otras palabras: el párrafo que nos ocupa del preámbulo de la Circular 5/1994 no expresa nada que “un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” no pudiera deducir de la definición legal del IRPH que, conforme a la doctrina bien establecida del TJUE, no podía ignorar.

Habrá advertido el lector que mi argumento no ha sido que no cabe oír de labios de un consumidor así que no tuvo a bien leer el preámbulo de la Circular 5/1994, pues quiero evitar la objeción, a la que apunta el TJUE en el apartado 60 de su Sentencia de 13 de julio de 2023, de que, como dicho preámbulo no fue incorporado a las publicaciones actualizadas de la Circular 8/1990, ello podría suponer

“llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio”.

Debo añadir, sin embargo, que tal objeción sólo será pertinente para los contratos de préstamo hipotecario cuyas cláusulas IRPH no incorporen la definición legal completa de dicho tipo de referencia, ni se remitan específicamente al respecto, sólo o también (junto a la Circular 8/1990), a la Circular 5/1994. Por no mencionar que, además, sin conocer que la Circular 8/1990 había sido modificada por la Circular 5/1994, y leer el preámbulo de esta, sería imposible para un lector de aquella comprender el significado del que sí le fue incorporado como nuevo Anexo IX.

No quiero terminar mis consideraciones acerca del famoso “diferencial negativo”, sin hacer un breve comentario a lo que ha escrito al respecto E. Suárez Puga en la entrada que publicó en este Almacén de Derecho el 14 de julio de 2023.

Si he conseguido comprenderle bien, no puedo estar de acuerdo con él en que lo que pretendió el (técnico del) Banco de España que redactó el párrafo sobre el diferencial negativo en el preámbulo de la Circular 8/1990 fue la “maldad” de recomendar a las entidades financieras que, a la hora de calcular las TAE de sus préstamos hipotecarios referenciados al IRPH, añadieran a este tipo oficial un diferencial negativo inexistente, para evitar así que los consumidores se apercibieran de que su verdadera TAE estaba por encima de la media del mercado. Quien, para mi gran sorpresa, sí parece estar de acuerdo con el Sr. Suárez Puga es el profesor Pertíñez, que, en su mencionada entrada de 24 de julio de 2023 en el mismo Almacén, tras expresar lo que es indudable:

“Como bien se ha advertido (Ernesto Suárez Puga, «Las incomprensiones del Juez y del TJUE en torno a la TAE y al IRPH», Almacén de Derecho, 14 de julio de 2023) este fragmento del preámbulo de la Circular 5/1994 no impone un deber de información precontractual directo a las entidades financieras en su relación con la clientela de productos hipotecarios, sino que se refiere a la manera en que se ha de calcular la TAE”.

Ha añadido lo siguiente:

 Además, de seguirse dicha recomendación, su efecto sería contradictorio, puesto que la rebaja propuesta de la TAE no implicaría una reducción del coste real del crédito con índice IRPH, sino sólo de la información que se transmitiría sobre dicho coste real, produciéndose entonces una auténtica distorsión sobre el valor de la oferta en el mercado de los préstamos diferenciados al IRPH. Ciertamente, el técnico del Banco de España que hubiera pensado esto y que lo hubiera trasladado al preámbulo de la Circular 5/1994 no estuvo muy acertado”.

Repito: tengo por seguro que el párrafo sobre el diferencial negativo del preámbulo de la Circular 5/1994 se limitó a expresar una consecuencia evidente de la definición legal del IRPH; y por eso no hay nada semejante en la vigente Circular 5/2012. Y, ante todo, no enseñaba al consumidor prestatario, sobre las consecuencias económicas del contrato para él, nada que no le enseñase la TAE de su préstamo comparada con las TAE de los préstamos hipotecarios alternativos. Se comprende perfectamente, por todo ello, que la Sala Primera del Tribunal Supremo no haya dado importancia alguna al asunto del “diferencial negativo” en su nutrida jurisprudencia sobre la transparencia material de las cláusulas IRPH.

 

Sobre el carácter (no) abusivo de las cláusulas IRPH

Ahora tendrá que hacerlo, porque el TJUE ha venido a dársela en su Sentencia de 13 de julio de 2023. Y es bastante probable que nuestro Tribunal Supremo, con el fin de que ni siquiera parezca que no hace suya la doctrina establecida por Tribunal Europeo en los apartados 59 y 60 de aquella Sentencia, opte por dejar abierta su decisión sobre la transparencia o falta de transparencia material de la cláusula IRPH en cuestión, cuando se halle ante un contrato de préstamo hipotecario celebrado durante la vigencia de la Circular 5/1994, y no conste probado que la entidad financiera prestamista informó precontractualmente al consumidor prestatario sobre el tenor y el significado del tan mencionado párrafo del preámbulo de dicha Circular; especialmente si, además, en la cláusula contractual sobre tipo de interés remuneratorio, no se recoge expresamente el párrafo de la definición legal del IRPH que manifiesta que es una media ponderada de tipos o tasas anuales equivalentes.

Que opte por dejar abierta esa decisión –quiero decir–, para llegar seguidamente a la conclusión de que, en cualquier caso, la cláusula IPRH no puede ser calificada como abusiva, al no concurrir el desequilibrio importante de derechos y obligaciones, ni la contradicción con las exigencias de la buena fe objetiva. Y es que ese fue el proceder de la Excma. Sala Primera desde que el TJUE dictó su Sentencia de 3 de marzo de 2020, en relación con la doctrina contenida en sus apartados 54 y 55 a propósito de la falta de transparencia que provocaría la falta información precontractual por parte de la entidad financiera sobre la evolución del IRPH durante los dos años anteriores.

Un proceder, claro está, fundado en la bien establecida doctrina del TJUE en el sentido de que la falta de transparencia material de una cláusula impuesta al consumidor no determina necesariamente su nulidad, puesto que su carácter abusivo, o no, ha de apreciarse también conforme a los parámetros del artículo 3.1 de la Directiva 13/93 (Sentencias de 26 de enero de 2017, en el asunto C-421/14, Banco Primus, apartado 64; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, apartado 52; de 14 de marzo de 2019, en el asunto C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, en el asunto C-38/18, GT), que fue asumida como regla general (dejando aparte los casos de las cláusulas suelo y de los préstamos en moneda extranjera) por la Sala Primera del Tribunal Supremo desde las Sentencias 538/2019, de 11 de octubre, 121/2020, de 24 de febrero y 408/2020, de 7 de julio y que ha mantenido en todas las que posteriormente ha dictado sobre las cláusulas IRPH.

El TJUE reiteró la expresada doctrina, tratando precisamente de este tipo de cláusulas, en los apartados 35 a 37 del Auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez de Moral; en los apartados 31 a 33 del Auto de la misma fecha, Unión de Créditos Inmobiliarios; y en el apartado 51 del Auto de 28 de febrero de 2023, Caixabank. Conviene transcribir los primeros:

“Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si los artículos 3, apartado 1, 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional nacional considera que una cláusula contractual que tiene por objeto la fijación del modo de cálculo de un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, o del artículo 5 de dicha Directiva, le incumbe examinar si esa cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva.

La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C‑421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

 De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

A este respecto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

Con posterioridad, el TJUE ha confirmado dicha doctrina, respecto de una cláusula de honorarios entre un abogado y su cliente, en el apartado 47 de la Sentencia de 12 de enero de 2023, en el asunto C-395/21, D.V. y M.A.; aunque advirtiendo en este caso, en los apartados 49 a 51, que el artículo 8 de la Directiva 93/13 permite a los Estados miembros establecer para los consumidores una protección mayor, como al parecer la establece el Código Civil de Lituania. Una comparación entre dicha Sentencia y la antes mencionada Sentencia 121/2020 de la Sala Primera del Tribunal Supremo demuestra nítidamente el grave error que sería interpretar los artículos 5.5 LCGC y 83.II del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 [“LGDCU 2007”], en el sentido de que la falta de transparencia material de una cláusula no negociada determina, por sí sola, su nulidad. Pero no es una materia sobre la que proceda abundar en esta sede (cfr. Las cláusulas abusivas…, cit., pp. 13, 29-30, 86 y 122). Dejemos sólo mencionado que dichos textos legales proceden de la Ley 5/2019 sobre contratos de crédito inmobiliario y, por tanto, sólo rigen para los contratos celebrados desde el 16 de junio de 2019.

Por cuanto acabamos de exponer, entendemos que no existe razón alguna para que nuestro Tribunal Supremo modifique su muy reiterada jurisprudencia en el sentido de que las cláusulas IRPH, fueran o no materialmente transparentes, no son abusivas ni, por tanto, nulas. Con una argumentación como la que se transcribe a continuación, tomada de la Sentencia 432/2022, de 25 de mayo:

“Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes –fiadores–, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios […].

Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto”.

 

Una lectura alternativa de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023

Hemos hecho ya alguna referencia a la entrada que el profesor Pertíñez ha publicado en este Almacén de Derecho el pasado 24 de julio. Tenemos ahora que ocuparnos de la tesis esencial que mantiene en el mismo, ciertamente espectacular.

Dicho profesor, aunque sin duda conoce la doctrina del TJUE que acaba de exponerse, y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la sigue, ha preferido no mencionarla en su entrada; como ya hiciera en el trabajo que publicó en el Diario La Ley de 4 de septiembre de 2020, que examiné críticamente en la entrada que publiqué en este Almacén el 26 de septiembre siguiente (recopilada en Las cláusulas abusivas…, cit., pp. 80-88).

Lo que el mencionado profesor ha venido a sostener ahora es que, asumiendo la falta de transparencia material de una cláusula IRPH, se desprende de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 que esa cláusula puede ser declarada abusiva, por determinar que el préstamo hipotecario cuyo contrato la contenga sea “caro”: que su precio sea mayor que el precio medio de mercado. Una tesis que Pertíñez afirma que resulta del apartado 65 de la expresada Sentencia del TJUE, del siguiente tenor:

“Por otro lado, para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 59). Por lo que respecta a una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo, también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 65)”.

El profesor Pertíñez lo argumenta como sigue:

“En lo que resulta verdaderamente trascendente la STJUE de 13 de julio de 2023 es en el juicio de abusividad ulterior a la constatación de la falta de transparencia de la cláusula. Según el ya mencionado apartado 65 de la sentencia, en la valoración de cuándo es abusiva una cláusula que de manera no transparente establezca como índice de referencia el IRPH se ha de comparar el tipo de interés resultante de la suma de dicho índice más el diferencial pactado, con el tipo de interés legal, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes.

Este criterio, que no es nuevo, sino que fue introducido ya por la STJUE 26 de enero de 2017 (Asunto Banco Primus, C 421/14, en relación a la cláusula 360 días), nunca ha sido tenido en cuenta por la Jurisprudencia española que, por ejemplo, en relación a las cláusulas suelo nunca ha valorado la magnitud cuantitativa de la cláusula: si establecía un tipo mínimo del 2, del 3 o del 4% y si este límite resultaba superior a los tipos medios de mercado, bastando para que la cláusula suelo sea declarada abusiva el hecho de que su inclusión supusiera «subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación» (criterio extraído de mi libro, Cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Aranzadi, 2004, pág. 136). Pues bien, la STJUE de 13 de julio de 2023 lo que dice precisamente es lo contrario: hay que valorar si el precio resultante es objetivamente desequilibrado, es decir, caro. La comparación ha de hacerse además teniendo en cuenta la foto fija existente al tiempo de la celebración del contrato. Ello descarta que haya de tenerse en cuenta en la valoración del carácter abusivo de la cláusula IRPH el carácter imprevisible de la evolución futura de los índices de referencia, como hicieron el pack de sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020.

Se debe recordar que según ilustra la referida Circular 5/1994, el IRPH por definición será siempre superior al tipo medio de mercado y que hasta la fecha ha sido también superior al euríbor”. 

Quien conozca bien la publicación precedente del profesor Pertíñez en el Diario La Ley habrá advertido que ya no afirma que el IRPH sea, por definición o inevitablemente, un tipo peor, más caro, para el consumidor que el Euribor. No lo asevera, porque ya sabe que su afirmación en tal sentido obedeció a haber pasado por alto que para calcular el IRPH se tienen también en cuenta los préstamos hipotecarios a interés fijo. Y quizás también, porque tiene constancia por medio del BOE o, más fácilmente, accediendo a la “Tabla de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario” contenida en el Portal Cliente Bancario del Banco de España, que desde el mes de septiembre de 2022 hasta hoy ha sido palmariamente mejor para el prestatario hipotecario, por lo que a los intereses remuneratorios respecta, tener en su contrato una cláusula IRPH con un diferencial del 0,25 ó 0,50% que tener una cláusula Euribor con un diferencial de 1,25 ó 1,50%; que eran, al parecer, los diferenciales positivos medios aplicados a uno y otro índice en los casos que se están dilucidando ante los tribunales españoles, o que estos ha decidido ya finalmente.

De hecho, desde septiembre de 2022, el IRPH ha superado al Euribor, como máximo, en un 0,17% precisamente en ese mes: en octubre, en un 0,037%; en noviembre, en un 0,049%; en diciembre, en un 0,098%; en enero de 2023, en un 0,008%; en febrero, en 0,051%; en marzo, en 0,017%; en mayo, en 0,105%; en junio, en un 0,038%; y en julio, en un 0,037%. Y en el mes de abril, el Euribor llegó a superar al IRPH en un 0,074%.

Se notará que lo anterior quiere decir que, a igualdad de comisiones y gastos, ha sido menor la TAE de un préstamo hipotecario contratado en dicho periodo referenciado al IRPH y con un diferencial del, por ejemplo, 0,25%, que la TAE de otro con la misma frecuencia de cuotas referenciado al Euribor con un diferencial del 0,43%; y aún más, obviamente, con uno del 1,25%. Si en los referidos meses la entidad financiera hubiera manifestado al consumidor prestatario que el segundo préstamo hipotecario era más barato que el primero, le habría suministrado una información falsa.

Lo que ha venido a sostener el profesor Pertíñez es que la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, en su apartado 65, ha abierto la puerta a fundamentar la abusividad de la cláusula IRPH en el hecho de que, a no ser que dicha cláusula vaya acompañada de un diferencial negativo que contrarreste las comisiones y gastos a cargo del prestatario computables para el cálculo de la TAE, un préstamo hipotecario referenciado al IRPH es más caro, en términos de TAE, que la media de los préstamos hipotecarios que se contratan coetáneamente en España. Y ciertamente es más caro (aunque poco más caro, a la luz del importe de los diferenciales negativos que se sugerían el Anexo IX que la Circular 5/1994 añadió a la 8/1990), por la sencilla razón de que, como siempre ha expresado la definición legal del IRPH y subrayaba el preámbulo de la Circular 5/1994, el IRPH no es una media ponderada de tipos de interés nominales, sino una media de tipos o tasas anuales equivalentes.

Hago un inciso para resaltar mis palabras “en términos de TAE”: esto es, al tiempo de contratar. Con una ficción ineludible, la TAE de un préstamo a interés variable tiene que calcularse “partiendo del supuesto de que el tipo de interés y los demás gastos se computarán al nivel fijado en el momento de la firma del contrato” (cfr. artículo 31.4 de la Orden 2889/2011). Ningún juicio cierto de “más o menos caro” se puede hacer para el momento en el que contrato de préstamo termine.

Aunque sin referencia al “diferencial negativo”, una idea parecida a la que el profesor Pertíñez sostiene en su entrada de 24 de julio de 2023 en este Almacén de Derecho ya estaba presente en su trabajo en el Diario La Ley de 4 de septiembre de 2020. A fin de rechazar un argumento jurisprudencial contrario a su posición, escribió:

“Este argumento parte de la premisa cierta de que el tipo de interés nominal de un préstamo referenciado al euríbor podría ser superior al de un préstamo referenciado al IRPH por el juego del diferencial aplicado a uno y otro. Por tanto, conforme a este argumento, en la misma línea que lo dispuesto por la STJUE de 26 de enero de 2017 (Asunto C-421/14, Banco Primus S.A. vs Jesús Gutiérrez García), el carácter abusivo de la cláusula IRPH dependería de que el tipo de interés nominal pactado, teniendo en cuenta la suma del diferencial, resultase superior al tipo medio de los préstamos a interés variable concertados en el momento de la celebración del contrato. En consecuencia, esta argumentación no sirve para excluir de raíz el carácter abusivo de la cláusula IRPH no transparente, sino que implicaría una carga para el prestatario de acreditar que el tipo de interés nominal resultante de la aplicación de la cláusula IRPH más diferencial, era superior al tipo de interés nominal medio al tiempo de la contratación. Sin embargo, este hecho resulta notorio, siempre que al índice IRPH se sume un diferencial, puesto que los índices IRPH se calculan con arreglo al tipo medio de interés de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, por lo que la mera suma de un diferencial al IRPH, ya implica que el tipo de interés nominal sea superior al tipo medio empleado al tiempo de la contratación por bancos, cajas o entidades”.

Yo reiteraré lo que ya escribí en su día (Las cláusulas abusivas…, cit., pp. 82 y 89-90):

“No estoy seguro de que Pertíñez se haya dado cuenta de hasta qué punto su descripción del problema le enfrenta radicalmente con algo que resulta de manera palmaria del artículo 4.2 de la Directiva 93/13: que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no puede fundarse en que establezca, como contraprestación por una cosa o un servicio (en nuestro caso, permitir al consumidor prestatario el goce del capital prestado durante el plazo pactado hasta su restitución), un precio superior al medio del mercado existente en el momento de la contratación”.

“[E]l artículo 4.2 de la Directiva 93/13 impide fundamentar el carácter abusivo de la cláusula IRPH en que dicha cláusula haga que, al tiempo de contratar, el precio del préstamo hipotecario sea, según su tasa anual equivalente, mayor que el precio de un préstamo hipotecario del mismo capital y duración indexado al Euribor”.

Lo que nos conduce derechamente al tema que abordamos a continuación. Pero creo oportuno introducirlo con una pregunta dirigida al amable lector: Imagine que es usted un juez español al que se le pide que declare nula por abusiva la cláusula Euribor de un contrato de préstamo hipotecario, porque, en ella, se adiciona a ese tipo de referencia oficial un diferencial mayor que la media del mercado, y salvo que la entidad financiera consiga probar que, al tiempo de contratar, existían razones –de solvencia del deudor, calidad de las garantías, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.– que lo justificasen. ¿Cuál sería su respuesta para el caso de que de la referida prueba faltase?

 

Sobre el control de precios en la Directiva 93/13 y en el Derecho español

El artículo 4.2 de Directiva 93/13, tras la corrección de errores publicada en el DO L 017 de 19 de enero de 2023, dispone:

 “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

Nos interesan en esta sede las palabras destacadas en negrita. Siempre he considerado que las dos excepciones contempladas en dicho apartado 2 no deben mezclarse, pues tienen justificaciones diferentes; afirmando incluso que las palabras finales del texto legal, entendidas como el suministro de la información precontractual que satisfaga las exigencias de la transparencia material, deberían entenderse limitadas a la primera de las excepciones (Las cláusulas abusivas…, cit., pp. 51-60 y 107-110). Y suelo resaltar la precisión con la que el Abogado General G. Hogan escribió, en el apartado 30 de sus Conclusiones en el asunto C-621/17, Kiss, lo siguiente:

“[E]stas dos situaciones a las que se refiere el artículo 4, apartado 2, no son necesariamente equivalentes: la primera excluye determinadas cláusulas por su objeto, mientras la segunda impide que los tribunales declaren abusiva una cláusula relativa al precio simplemente porque sea inapropiado o excesivo”.

Por otra parte, el artículo 3.1 Directiva tras la corrección de errores publicada en el DO L 137 de 21 de abril de 1993, dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando

“contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

Términos que aparecen también, en el Derecho español, en el Artículo 82.1. LGDCU 2007, a cuyo tenor se considerarán cláusulas abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que

“en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Que fue la redacción dada por la disposición adicional primera de la Ley 7/1998 al que era el apartado 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [“LGDCU 1984”]; disposición, aquella, que modificó también las palabras “Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones” del apartado 1.c) del artículo 10 LGDCU 1984, sustituyéndolas por “Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes”, que es la expresión que sigue figurando hoy en el apartado 1.c) del artículo 80 LGDCU 2007.

Del conjunto de textos legales que acabamos de citar se deduce con seguridad que ni la Directiva 93/13 ni el Derecho español de protección de los consumidores permiten a los jueces el control de los precios, esto es, el control de la adecuación o equilibrio económico entre prestación y contraprestación, entre el precio o la remuneración y los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contraprestación.

O si se prefiere decirlo así: no hay base legal alguna en Derecho español para sostener que, para las relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores o usuarios, existe una norma de invalidez o ineficacia de los contratos por causa de desequilibrio económico o falta de adecuación entre la prestación (el precio o la remuneración) y la contraprestación (los bienes o servicios proporcionados a cambio) diferente que la que contiene el artículo 1293 del Código Civil sobre rescisión por lesión:

“Ningún contrato se rescindirá por lesión, fuera de los casos mencionados en los números 1º y 2º del artículo 1291”.

Importa destacar que el que la exclusión del control de precios encuentre fundamento en la Directiva 93/13 no sólo en el artículo 4.2, sino ya en el artículo 3.1, convierte en irrelevante en esta sede la discusión sobre si el primero de ellos se halla efectivamente transpuesto al Derecho español o, por el contrario, quedó excluido de la transposición de dicha Directiva. Ciertamente, esto lo permitió ya su artículo 8, cuyo tenor:

“Los Estados miembros podrán adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”.

Y tras la modificación operada por la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre de 2011, el apartado 1 del artículo 8 bis contempla específicamente las disposiciones por las que los Estados miembros hagan extensivo el control de abusividad a “la adecuación del precio o de la remuneración”.

Con la doctrina absolutamente dominante, estoy convencido de que la tesis correcta es que la norma del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 está efectivamente incorporada al Derecho español interno. Así lo ha establecido también sin fisuras la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo desde las Sentencias 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 222/2015, de 29 de abril. La tesis contraria se ha querido fundar en la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010, en el asunto C-408/08, Caja de Ahorros Madrid; de la que, en rigor, no cabe extraer otra consecuencia que la que resulta de los artículos 8 y 8 bis de la Directiva: que los Estados miembros pueden reforzar la protección de los consumidores, permitiendo tanto el control de abusividad de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, como que la apreciación de la abusividad de una cláusula se base en la falta de adecuación entre el precio o la remuneración y los bienes y servicios que deban suministrarse como contraprestación, aunque dichas cláusulas se hallen redactadas de manera clara u comprensible (véase la Sentencia del TJUE 3 septiembre de 2020, Profi Credit Polska, de cuyos apartados 82 a 85 se desprende que, en Derecho polaco, quedó excluida la excepción referida a dicha adecuación; y la Sentencia de 31 de marzo de 2020, en el asunto C-472/20, Lombard Lizing, apartados 48 y 49).

La doble fundamentación de la exclusión del control de precios en la Directiva 93/13, permite además limitar las dificultades que puedan generar al respecto las palabras finales de su artículo 4.2: “[…] siempre que las cláusulas se redacten de forma clara y comprensible”. Se trata de la pregunta: ¿la falta de transparencia material habilita el control de precios, esto es, el declarar la abusividad por falta de adecuación entre el precio o la remuneración y los bienes y servicios que hayan de proporcionarse como contraprestación?

En mi opinión, la respuesta debe ser negativa, si la falta de transparencia material se refiere a un defecto de información precontractual sobre dicha falta de adecuación. Lo que queda confirmado por el hecho de que, conforme al artículo 3.1, el control de abusividad posterior no podría tomar en consideración tal desequilibrio meramente económico, no jurídico.

Ahora bien, no quiero que se me pueda acusar de que ignoro la doctrina que el TJUE apuntó en los apartados 50 a 56 de la Sentencia de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, Kiss, y más en concreto, la referencia a la desproporción entre el importe de la comisión o el gasto y el importe del préstamo en su apartado 55 (aunque no se llevó al fallo); y en los apartados 92 a 97 de la Sentencia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, en especial la referencia de este último a los “gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe del préstamo”; y en los apartados 48 a 61 de la Sentencia de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21, Caixabank, y en concreto la referencia que hace en los apartados 58 y 59 a la desproporción entre el importe de la comisión de apertura y el importe del préstamo (aunque tampoco se llevara luego al fallo). Y porque no quiero que se me pueda dirigir tal acusación, añadiré que la regla muy general establecida del párrafo anterior sólo podría tener como excepción la de que la desproporción entre dichos importes sea tan extrema, que no quepa concebir que, de haber sido consciente de ella, hubiese sido aceptada por el consumidor en el marco de una negociación individual.

Manifestaré, sin embargo, de inmediato que yo no considero dicha excepción correcta: desde luego que no, si se refiriese a la desproporción entre el importe de la comisión o el gasto puesto a cargo del consumidor y el valor de mercado del correspondiente servicio; pero tampoco referida a la desproporción entre el importe de la comisión o el gasto y el importe del préstamo. Yo he comprendido perfectamente a la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando, en apartado 7 del Fundamento de Derecho Octavo de su reciente Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en materia de comisión de apertura, ha dejado escrita esta observación delicadamente crítica hacía el TJUE:

“Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,50%”.

De cualquier modo, quien sí considere correcta aquella excepción difícilmente podrá sostener que una determinada cláusula IRPH debería declararse abusiva, por contraria a las exigencias de la buena fe objetiva –i.e., parafraseando entre tantos y en multitud de Sentencias del TJUE el apartado 64 de la Sentencia de 13 de julio de 2023, porque la entidad financiera prestamista no pudiera estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa al consumidor prestatario, este aceptaría la cláusula a resultas de una negociación individual–, salvo que quede demostrado que la TAE del préstamo hipotecario así referenciado era extraordinariamente más elevada que la media de las TAE de los préstamos hipotecarios contratados coetáneamente en España. Y parece muy improbable que se haya dado un caso así; igual que me lo parece respecto de los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor.

 

Regreso a la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus

Ahora bien, volviendo al parámetro del “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”, considero imposible acoger la tesis del profesor Pertíñez, que implica la aberración de que, ya en el apartado 65 de la Sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, y ahora en la oración final del apartado 65 de la Sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander, el TJUE habría venido a vulnerar los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13, permitiendo un control judicial de los precios, al menos, de los préstamos hipotecarios. En aquel apartado, el TJUE se pronunció en los siguientes términos:

“El órgano jurisdiccional competente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3”.

Esta última frase refleja a qué tipo de cláusulas se estaba haciendo referencia: las que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha examinado con todo acierto en las Sentencias 360/2021, de 25 de mayo 754/2021, de 2 de noviembre, y 253/2022, de 29 de marzo, estableciendo la jurisprudencia de que serán abusivas cuando, en la fórmula de cálculo del importe de los intereses remuneratorios, figure en el numerador el año natural de 365 días y en el denominador uno de 360; no, por el contrario, cuando el año de 360 días figure tanto en el numerador como en el denominador. Y véase también la más reciente Sentencia 897/2023, de 6 de junio, en la que la Excma. Sala ha declarado:

“La condición general del contrato de préstamo con intereses que se declara nula es aquella que impone para su cálculo, como dijimos en la sentencia 360/2021 de 25 de mayo, «la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista», de modo que eliminada esta regla impuesta por el predisponente, sin integración, manteniéndose el resto del contrato, ello provoca que el cálculo de los intereses anuales, en los periodos de liquidación pactados, se base por tanto en la duración del año (natural), de modo equilibrado, con la consecuencia de reintegrar a la demandante la cuota excedida, con el interés legal desde la fecha de cada pago improcedente, como establece la sentencia recurrida”.

Y cabalmente por tal ausencia de integración, la referida Sala rechazó la solicitud de la parte recurrente de que planteara cuestión prejudicial ante el TJUE.

A la luz de lo que acaba de exponerse, parece claro que el TJUE estuvo poco acertado al no terminar el apartado 65 de la Sentencia de 13 de julio de 2023 con la cita del apartado 59 de la Sentencia de 26 de enero de 2017, que refleja una doctrina general muchas veces repetida, antes y después, por el Tribunal Europeo:

“[P]ara determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida–el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone para el cese el uso de cláusulas abusivas (sentencia de 14 de marzo de 2103, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 67 y jurisprudencia citada)”.

Estuvo –decimos– el TJUE poco acertado al rellenarlo con el (muy oscuro) fragmento contenido en el apartado 65 de la Sentencia Banco Primus, porque no cabe analogía alguna entre una fórmula para calcular el importe debido en concepto de intereses remuneratorios y una fórmula de determinación del índice o tipo de interés variable aplicable para calcular los intereses remuneratorios debidos. Son cosas como esta las que me han llevado a reiterar, al comienzo de la presente entrada, que cada vez que el TJUE habla sobre la Directiva 93/13, en España “sube el pan”.

Y, en cualquier caso, una analogía sólo podría vislumbrarse si la cláusula en cuestión fuese una en la que, en la escritura de préstamo, la fórmula legal del IRPH se hubiese modificado subrepticiamente, para desequilibrarla en perjuicio del consumidor prestatario; algo que, en lo que me costa, no ha sucedido en la práctica.

 

Sobre el apartado 67 de la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023

Descartado que el carácter abusivo de las cláusulas IRPH pueda fundarse sobre la base de que los préstamos hipotecarios así referenciados son “más caros”, en términos de TAE, que la media de los préstamos hipotecarios que se contratan coetáneamente en España, ¿podría basarse en lo que el TJUE ha declarado en apartado 67 de su Sentencia de 13 de julio de 2023? Dice así:

“Por último, ha de tenerse en cuenta el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, en la medida en que en él se indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. A este respecto, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista”.

Mi respuesta debe ser rotundamente negativa. Nótese que, si tal “doble retribución” pudiera existir, no habría de conducir a declarar abusiva la cláusula IRPH, sino tan solo la cláusula o las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario así referenciado que pusieran a cargo del consumidor prestatario comisiones o gastos computables para el cálculo de la TAE. Pero lo decisivo es que de ningún modo riguroso cabe afirmar que si, por ejemplo, el referido contrato incluyera una comisión de apertura, la entidad financiera prestamista estaría cobrando dos veces por los servicios que esa comisión retribuye: obviamente, los cobraría una sola vez, por más que el tipo de los intereses remuneratorios de su préstamo se calcule como media de tasas anuales equivalentes de otros préstamos hipotecarios que tengan sus propias comisiones de apertura, que retribuyan los servicios correspondientes prestados las entidades financieras que los concedan.

Supongamos que cierto empresario vende un producto que es, simplemente, mezcla de otros dos: uno, que compra a 10 euros el litro más 0,1 euro de coste de transporte, y otro, que compra a 11 euros el litro más 0,1 euro de coste de transporte. Si aquel lo vendiera a 12 euros el litro más 0,1 de coste de transporte, vendería muy poco, salvo que la mera mezcla ideada por él generase un aumento del valor de mercado; pero de ningún modo cabría decir que cobra dos veces por el transporte de su producto.

 

Final, que retorna a la entrada del profesor Pertíñez

Honra al profesor Pertíñez que, en su tan citada entrada en el Almacén de Derecho, no haya lanzado las campanas al vuelo, animando a los prestatarios con cláusulas IRPH a entablar procesos judiciales en petición de que se declaren nulas por abusivas, por el hecho de que el TJUE haya dictado la Sentencia de 13 de julio de 2023.

Acaba su entrada recordando lo declarado por la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el apartado 3 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, y señalando que eso conduciría al resultado absurdo de sustituir un índice nulo por otro igual. Yo he escrito más arriba que esa norma abonaría la tesis nada absurda de que la cláusula IRPH-Entidades se entendiese analógicamente incluida en el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y el artículo 4.II LCGC. Y en las antípodas, habrá quienes, a la vista de la ya famosa Sentencia del TJUE de 15 de junio de 2023, en el asunto C-520/21, Bank M, aconsejarán a los prestatarios con cláusulas IRPH que litiguen ya o sigan litigando; pero ahora, teniendo muy presente su facultad (reconocida en las Sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-260/18, Dziubak, apartados 55-56; de 29 de abril de 2021, en el asunto C-19/20, Bank BHP, apartado 95; y de 2 de septiembre de 2021, en el asunto C-932/19, OTP Jelzálogbank, apartado 48) de optar por la declaración de nulidad total del contrato de préstamo hipotecario. Y es que la Sentencia Bank M lleva la función de disuadir la imposición de cláusulas abusivas que el TJUE se empecina en atribuir al artículo 7.1 de la Directiva 93/13 hasta el paroxismo de declarar que impide que se reconozca a la entidad financiera prestamista derecho a cobrar interés alguno por la disposición por el consumidor prestatario del capital recibido de aquella hasta su restitución a consecuencia de la declaración de nulidad total.

Pero la referida Sentencia Bank M merece, sin duda, una entrada separada, en la que volveré a clamar en el desierto, reclamando de que dicha función disuasoria se deje al Derecho administrativo sancionador al que llama el artículo 8 ter de la Directiva 93/13, introducido por la Directiva 2019/2161, de 27 de noviembre de 2019.

Y terminaré esta entrada, ya demasiado larga, con unas últimas citas de la del profesor Pertíñez en el mismo sentido de no lanzar las campanas al vuelo llamando al combate procesal a los prestatarios con cláusulas IRPH. Una de ellas dice:

“En primer lugar, ni la STJUE de 13 de julio de 2023, ni la precedente STJUE de 26 de enero de 2017 califican cuánto de superior al interés legal o al tipo medio de mercado ha de ser el interés resultante; no se dice, si simplemente ha de ser superior o si habría de ser manifiestamente desproporcionado (criterio del art. 1 de la Ley de Azcárate de represión de la Usura), aunque si tomamos en consideración la definición de cláusula abusiva del art. 3.1 de la Directiva 13/1993, el desequilibrio ha de ser «importante». Por otro lado, se establece una comparación hasta con tres elementos: con los modos de cálculo generalmente aplicados (en el mercado hipotecario español, habría de entenderse el euríbor), con el tipo de interés legal y con los tipos de interés aplicados en el mercado en contratos de préstamo con un importe y duración equivalentes, pero no se aclara si el tipo de interés resultante ha de ser superior a estas tres magnitudes o bastaría con que fuese superior a cualquiera de ellas”.

A mi juicio, la oración final sólo confirma lo insensato de tratar de encastrar el control de abusividad de las cláusulas IRPH en el malhadado apartado 65 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, trasvasado de relleno al apartado 65 de su Sentencia de 13 de julio de 2023. Y la oración inicial muestra la absoluta inseguridad jurídica a la que conduce internarse en pantano del control judicial de precios.

En fin, el mismo profesor, tras una referencia al apartado 67 de la misma Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023, del que ya me he ocupado antes, ha escrito:

“Demasiada incertidumbre y demasiada libertad de valoración en manos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo”.

El primero de los comentarios que, en el mismo Almacén y firmado por Arturo Muñoz, ha recibido la entrada de Francisco Pertíñez, termina preguntando a este:

¿Hay alguna razón para desconfiar de la Sala Primera?

Espero que, si dicho profesor vuelve sobre la materia en respuesta a esta entrada mía, dedique alguna línea a responder a esa aguda pregunta. A tranquilizarnos sobre que él no forma parte de ese demasiado nutrido grupo de publicistas que calumnian a la Sala Primera del Tribunal Supremo, afirmando que busca siempre defender a las entidades financieras frente a los consumidores prestatarios y, con ese objetivo, trata de manera sistemática de desactivar el potencial protector para estos de las resoluciones del TJUE sobre la Directiva 93/13, aprovechando las incertidumbres que provocan y la libertad de valoración que reconocen a los jueces y tribunales de los Estados miembros.

Es importante que un jurista de su prestigio nos tranquilice al respecto, porque se trata de una falsedad tan grave como perniciosa.

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Foto: JJBOSE