Por Juan Antonio Lascuraín

 

El principio de culpabilidad es un principio tan unánimemente reivindicado y proclamado como confuso y esquivo en alguna de sus manifestaciones. No parece que a su recta comprensión le haga favor ni su identidad de denominación con uno de los elementos del delito ni cierto enraizamiento tradicional en las ideas del libre albedrío o de la reprochabilidad de la conducta penada. Tampoco que uno de sus ejes se haya situado en ajustar la medida de la pena, en confusa invasión del área de legitimación que corresponde al principio de proporcionalidad. Y es que parece correcto entender que de los dos grandes principios materiales que limitan y legitiman el Derecho Penal corresponde al principio de proporcionalidad, a partir del valor de la libertad, poner freno al cuándo y al cuánto de la pena (solo cuando la conducta penada dañe un bien legítimo y la pena sirva para su protección, sea la mínima posible y no resulte desproporcionada), quedando para el principio de culpabilidad velar por que la punición no suponga una instrumentalización del penado, que responda a un comportamiento normalmente evitable por él, fruto del normal ejercicio de la autonomía personal.

Y tal cosa no se producirá si se penan conductas ajenas,

  • o si se penan rasgos propios pero no conductas,
  • o si se penan actos u omisiones involuntarios,
  • o si el agente es incapaz de comprender el sentido de su conducta o es incapaz de controlarla,
  • o si se le pena a pesar de que no conocía que realizaba el comportamiento típico o el riesgo de tal realización,
  • o si se le pena a pesar de que no conocía que el comportamiento típico que realizaba era injusto o no conocía el riesgo de tal rasgo de su conducta,
  • o, en fin, si se le castiga a pesar de que le era inexigible que realizara una conducta alternativa adecuada a Derecho.

  

El reto de las neurociencias

 

El primer reto para la vigencia del principio de culpabilidad parece estar planteándolo los avances de diversas disciplinas que estudian los factores que condicionan o favorecen los comportamientos desviados. Son cada vez más numerosos los estudios neurocientíficos que relacionan la fisiología y el funcionamiento del cerebro con ciertas conductas violentas, o los trabajos de psicología que establecen vínculos estrechos entre determinados entornos educativos en la infancia y la adolescencia y comportamientos delictivos posteriores. Parece imprescindible que los juristas prestemos esmerada atención a estas aportaciones desde diversas perspectivas, entre ellas la del respeto al principio de culpabilidad, pues podrá no ser de recibo – no ser justo – seguir catalogando en su caso como conductas autónomas y en tal sentido dignas de pena las llevadas a cabo por sujetos de los que se afirma empíricamente que por razones físicas o socioeducativas tienen limitaciones graves en sus capacidades de comprensión y de control del sus comportamientos. Es esta una cuestión de justicia – de valores, de principios – y también de eficacia en la protección de bienes jurídicos. No solo es que sea ilegítimo penar al que no puede ser culpable; es que además esta incisiva estrategia no es la adecuada si lo que se quiere es prevenir este tipo de conductas por parte de determinado tipo de sujetos. Para prevenir la lesividad de los que no son autónomos tenemos las medidas de seguridad, de naturaleza diferente y de finalidad diferente, y que plantean una ponderación distinta de los valores constitucionales en juego.

Donde el rol de las aportaciones neurocientíficas no parece hoy por hoy relevante es en el de la constatación o refutación del libre albedrío. Más allá de la parvedad de las aportaciones actuales de la ciencia al respecto, debe subrayarse que la libertad no se proclama en el ordenamiento jurídico como un diagnóstico, como un dato ontológico, sino como una interpretación de las relaciones sociales y como un valor. Salvo excepciones normativamente tasadas, se atribuye tal significado de libre elección a la acción de los sujetos, correspondiente por cierto a la intuición generalizada y a la atribución social, plasmada ya en la estructura del lenguaje y en la habitual asignación del valor o desvalor de las acciones individuales a su agente. Partimos como sociedad de la autonomía personal y la consideramos como algo valioso porque estimamos que ello corresponde a una organización social más satisfactoria.

 

El reto de las psicopatías

 

¿Qué hacemos con los psicópatas? ¿Son «seres malvados o enfermos mentales» (este es el título de un artículo de Gerhard Roth)? ¿Les penamos o les tratamos? Esta es una cuestión que, probablemente por el influjo de algunas conocidas películas, genera más interés social que el que justificaría la estadística. Hasta donde se sabe, existen pocos psicópatas y entre ellos son pocos los que presentan anomalías conductuales tan graves como para merecer la etiqueta de penales. En todo caso, lo que suscita cierta fascinación de su alteración psíquica es su componente de enfermedad moral, de falta de empatía o de consideración hacia los intereses de los demás.

Aunque existen aún muchos interrogantes acerca de qué es la psicopatía, cuáles son sus clases y cuál su etiología, ninguno de ellos es óbice para el planteamiento de la cuestión central que plantea al principio de culpabilidad el agente que actúa con conocimiento de lo que hace y con posibilidad abstracta de controlarlo, pero con una arraigada y quizás invencible capacidad de comprender la inmoralidad de sus actos. La cuestión es si esta anomalía constituye una incapacitación relevante para el ejercicio de la autonomía o si la empatía moral es irrelevante para el reproche propio de la culpabilidad y del delito, como sucede paradigmáticamente con los delincuentes por convicción, y si es relevante o no que esa empatía venga imposibilitada por razones de salud psíquica. Que la pena pueda ser útil, preventiva, en estos casos en términos de intimidación no debe ocultar el debate previo de justicia en torno a si cabe afirmar que el psicópata delincuente actuó propiamente en un ejercicio de la autonomía personal que podamos calificar como normal.

 

El reto de los menores

 

Otra cuestión clásica en la que está involucrado el respeto al principio de culpabilidad es la de la reacción jurídica a los actos cometidos por menores de edad. Parece sensata en términos de justicia y de eficacia la estrategia básica seguida hasta ahora por nuestro ordenamiento. Por debajo de una determinada edad no puede haber responsabilidad penal. Esa edad, fijada a hora en España en los catorce años, habremos de determinarla con criterios normativos a partir de la información que nos aportan otras disciplinas (Psicología Evolutiva y Neurociencia Evolutiva). Y el criterio normativo básico es el de la negación de capacidad suficiente para el desarrollo de la autonomía personal. Habrá luego una edad intermedia – entre catorce y dieciocho años en nuestro ordenamiento penal – a la que se atribuye a la vez cierta autonomía relevante y ciertas limitaciones en la misma, lo que deparará a su vez que solo sea legítima una responsabilidad penal atenuada a partir de una culpabilidad atenuada. Y es que “la imputabilidad en relación con la edad no es estática, sino dinámica […]. [N]o es un estado, es parte de un proceso de paulatina adquisición de capacidades cognitivas y volitivas. Estar en medio de ese proceso es lo que hace que los adolescentes sean menos maduros desde un punto de vista psicológico y neurobiológico, lo que conduce a que tengan una diferente capacidad de culpabilidad penal, y se les atribuya una menor imputabilidad, porque aún están evolucionando hacia la edad adulta” (Pozuelo Pérez).

A su vez, en la índole de la pena y en su gravedad deberán incidir parámetros de necesidad preventiva, que lo son por ello de proporcionalidad. Existen poderosos argumentos de prevención general negativa y positiva para rebajar la pena en estos casos en comparación con la que se asigna a las conductas de personas plenamente autónomas. Además, será lo único inteligente en términos de eficiencia preventiva adecuar la pervivencia de la pena a criterios de prevención especial positiva. Visto de otro modo: la reducción efectiva de pena que aconseje la falta de peligrosidad del adolescente o joven no debería verse limitada por consideraciones de prevención general.

 

El reto de la ignorancia deliberada

 

Se suelen etiquetar como ignorancia deliberada o ceguera voluntaria (wilfull blindness) los supuestos en los que el sujeto solo sabe que pone en peligro el bien jurídico, pero podría saber que con su conducta lo va a lesionar, o solo sabe que su conducta es posiblemente ilícita, pero podría salir de esa incertidumbre y conocer que es ilícita. Como puede intuirse, no está claro si el mejor calificativo para catalogar esta clase de desconocimiento parcial del significado fáctico o jurídico de la conducta es «deliberado» o, aún más, «provocado», o «consciente». Quizás se ajuste más al grupo de casos controvertido la calificación de la ignorancia parcial como «voluntaria» o «vencible». Quizás también el baile de adjetivos responda a cierta indefinición del topos: a si para delimitar el grupo de casos nos conformamos con un ignorar vencible o exigimos que el mismo sea fácilmente vencible o, algo distinto, provocado.

No creo que haya problema de calificación si el nivel de conocimiento del sujeto alcanza el que asignemos al dolo eventual. Donde interpretativa o políticocriminalmente surgen las dudas es en los casos de conocimiento inferior: si la posibilidad de enriquecerlo justifica su comprensión como dolo o su pena como dolo. Ajustando la pregunta al planteamiento de esta entrada, la pregunta sería si sería acorde con el principio de culpabilidad en estos casos – reiteremos: con la sanción solo de las conductas realizadas en el uso normal de la autonomía personal – hacer responder al sujeto desde la perspectiva subjetiva por el resultado (dolo), o con una pena igual o en todo caso superior a la de la imprudencia, o si lo que exige el principio es que nos quedemos en la imputación subjetiva solo del peligro (imprudencia).

Creo que desde la perspectiva de la vigencia del principio de culpabilidad hay cosas que se pueden legítimamente hacer al respecto y otras que no. Creo que no puede hablarse de dolo si no concurría al menos dolo eventual respecto al resultado: si el sujeto no conocía con una muy elevada probabilidad que el resultado era consecuencia de su conducta. Creo que desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia tampoco puede presumirse el hecho de ese conocimiento a partir de su fácil posibilidad. Pero también creo que sin faltar al respeto al principio de culpabilidad podríamos responder a la intuición que está detrás de la demanda de mayor pena para la ignorancia voluntaria respecto a la de la pena general de la imprudencia y reconocer legal o judicialmente (en el marco de la pena por imprudencia) una conexión más intensa entre el ejercicio de la autonomía del sujeto y el hecho típico: el sujeto no solo actúa sabiendo que es probable una lesión ilícita, sino que toma una segunda decisión respecto a su nivel de conocimiento. A su imprudencia consciente suma, si quiere verse así, una imprudencia inconsciente: una decisión de no saber.

 

El reto de la reincidencia

 

Un problema de culpabilidad que parece estar escondido desde hace lustros (quizás desde a STC 150/1991, que abordó la cuestión), es el de la cada vez mayor agravación de la pena por el hecho de que la conducta penada haya sido realizada por un sujeto reincidente. Este plus de sanción suele ser contemplado por los ciudadanos con sorprendente naturalidad. Sin embargo, dista de la claridad – de la justicia – que la segunda tarjeta amarilla deba llevar aparejada la roja. Si la segunda infracción fue objetivamente igual que la primera e igualmente querida que ella, su castigo superior despierta sospechas de que se esté volviendo a sancionar (bis) la primera infracción (idem) o de que por lo que se esté penando a su autor no sea por su concreta conducta sino por su manera de ser.

Están desde luego las explicaciones relativas a una mayor culpabilidad del sujeto en su segunda conducta, pues concurría en él “en sentido agravatorio, la representación de la punibilidad de su hacer. […] El motivo que lleva a agravar la reincidencia es el incremento de la culpabilidad que resulta de la nueva rebeldía del autor frente a la ley, cuya eficacia ha sentido ya por la sentencia y ejecución de la pena” (Maurach). Esta concepción supondría entender la culpabilidad no solo como requisito de la responsabilidad, sino como medida de la misma. Adverado que el sujeto capaz de organizarse actúa lesivamente mediante una conducta consciente y no coaccionada, ¿debe acaso castigársele más porque era especialmente consciente de la ilicitud de tal conducta? ¿Más pena acaso para los jueces penales y para los profesores de Derecho Penal?

 

El reto de las personas jurídicas

 

El último reto que considero relevante para la vigencia del principio de culpabilidad es el de su compatibilidad con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cuando se critica la existencia de esta desde algunos de los requisitos del delito (la acción o la imputabilidad) se olvida que la legitimación de una norma no depende de su encaje con una determinada comprensión del delito, sino con una determinada comprensión de la justicia, y que aquella falta de encaje solo será relevante desde esta perspectiva de justificación democrática de la norma si revela este segundo desencaje con los valores básicos del sistema.

Creo que la objeción tradicional de justicia que cabe realizar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una objeción de culpabilidad en su vertiente de identidad entre el autor individual del hecho lesivo y el sujeto individual penado. Si penamos al titular de la persona jurídica por una conducta que parte de la misma pero que no necesariamente ha sido suya, el penado puede invocar esa ausencia de identidad fundamental subjetiva entre lesión y pena. Este reproche solo puede ser salvado si se considera que el menoscabo al principio de culpabilidad no es esencial si la regulación contiene dos rasgos esenciales. El primero es el acercamiento del titular de la persona jurídica al hecho, cosa que se produce si se castiga a la persona jurídica por su defecto de organización, atribuible a unos administradores que son designados y supervisados por los titulares del patrimonio administrado. El segundo hecho es la menor intensidad de la sanción penal en su contenido y en lo que tiene de reproche. Aquel no alcanzará a bienes personales del finalmente penado; este se diluiré en un reproche formalmente colectivo.

Foto: @thefromthetree @aliceinbo1