Por Magdalena Nogueira Guastavino

 

Potenciación de la estabilidad: nuevo contrato indefinido adscrito a obra y ampliación de los contratos de fijo discontinuo

En una entrada anterior ya dijimos que la reforma pivota sobre dos ejes. El más importante reside en la búsqueda de la estabilidad de las personas trabajadoras para lo que simplifica los contratos temporales (o al menos eso intenta) y reconduce muchos de los supuestos que podían generar bolsas de fraude a modalidades “estables” como es el contrato fijo discontinuo. Esto último, como veremos, lo que provoca es básicamente un encarecimiento de la extinción de estos contratos, pero también, ciertamente, un incremento de las garantías de los derechos de los trabajadores, no sólo laborales, sino también personales por cuanto no parece necesario extenderse sobre las ventajas que la “fijeza” supone para el progreso social y económico de las personas trabajadoras (entre otras ventajas, la más evidente, la posibilidad de acceder a créditos e hipotecas con mayor facilidad). La ventaja de la estabilidad repercute, así pues, en el propio mercado y en la generación de expectativas de gasto basadas en la confianza. En contrapartida, la reforma incrementa los mecanismos de acompañamiento cuando la empresa necesite temporalmente hacer uso de medidas de flexibilidad interna (Mecanismo Red e incorporación de los ERTEs de limitación e impedimento), aspectos que se abordarán en la última entrada sobre la reforma (III).

Respecto a las medidas de estabilidad, ya vimos cómo el legislador de 2021 busca la reducción nominal de los contratos temporales existentes y trata de reforzar su causalidad. Asimismo, expusimos los incentivos (o desincentivos) para reconducir el incumplimiento del marco legal de la temporalidad a la condición de fijo de la persona trabajadora. En la presente entrada examinaremos las novedades de la reforma que actúan directamente sobre contratos estables (fijos discontinuos y nuevo contrato indefinido adscrito a obra en el sector de la construcción).

 

El nuevo contrato indefinido “adscrito a obra”

Como ya se dijo (I), en el sector de la construcción el contrato ‘fijo de obra’ era un contrato temporal (para realizar una sola obra que terminaba cuando finalizaran los trabajos del oficio y categoría del trabajador) regulado en el convenio colectivo que adaptaba a este sector el contrato temporal de obra y servicio contemplado con carácter general en el art. 15.a ET en breve derogado (Disp. Derogatoria transitoria 3ª en relación con la D. Derogatoria única: el 30 de marzo de 2022). La reforma actúa modificando la regulación (convencional) de este contrato para reconvertirlo ahora en un contrato indefinido (‘contrato indefinido adscrito a obra’) que, no obstante, se verá sometido a un supuesto novedoso y específico de extinción sometido ahora a un detallado régimen jurídico.

En concreto, la reforma modifica la Disposición adicional 3ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción. En su redacción original, dicha disposición permitía la intervención de la negociación colectiva para mejorar la calidad en el empleo en este sector. Señalaba que, para mejorar la salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción podía adaptar la modalidad contractual del contrato de obra y servicio determinado “mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores”. El denominado contrato fijo de obra, pese a ser temporal, era el modelo convencionalmente acogido. El contrato se concertaba por lo general para una sola obra, con independencia de su duración, finalizando cuando terminaran los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. El contrato fijo de obra también servía como un único contrato, para realizar servicios en una única empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia, si bien en este caso durante un periodo máximo consecutivo de 3 años, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolongaran más allá de dicho término. En ninguno de ambos supuestos, superados los tres años se aplicaba la regla general prevista para los contratos de obra y servicio ordinarios (art. 15.5 ET), es decir, aun superando el periodo máximo legalmente establecido, los trabajadores/as no adquirían la condición de fijos a pesar del encadenamiento de contratos.

Precisamente por tal motivo, la STJUE de 24 de junio de 2021, en el asunto  español EV contra Obras y Servicios Públicos S.A. y Acciona Agua, S.A, C-550/19, entiende que esta figura del contrato “fijo de obra” en la construcción no previene el fraude en la temporalidad al permitir renovar contratos temporales (fijo de obra) indefinidamente en sucesivas obras, abocando a una “utilización abusiva de este tipo de contratos”, e instando al órgano judicial nacional a verificar si la indemnización por cese de estos trabajadores constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos como consecuencia de la utilización abusiva de contratos de duración determinada (fijos de obra) de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo Marco sobre duración determinada que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo.

Probablemente, la modificación introducida en la Ley de subcontratación en el sector de la construcción en este único y concreto punto sea consecuencia directa de esta sentencia (aunque ninguna referencia se haga en este sentido en la Exposición de Motivos). En todo caso, ¿Qué es lo que se modifica y en qué sentido? Como se ha dicho, se modifica la DA 3ª de la Ley 32/2006 para suprimir la referencia a la negociación colectiva como centro de la misma y regular, por el contrario, una nueva figura indefinida con un particular régimen extintivo muy detallado en la nueva redacción.

Este régimen jurídico del fin de obra, no obstante, en gran parte, no es más que la recepción legal de lo que ya venía contemplando la regulación convencional (art. 24 Convenio colectivo general del sector de la construcción que todavía contiene el contrato fijo de obra y que se debe entender anulado con la entrada en vigor del nuevo contrato indefinido adscrito de obra), si bien sistematizándola y adaptándola al nuevo carácter indefinido.

De este modo, se consideran causas de finalización de obra las mismas que en el convenio, pero ahora se clarifican en su redacción:

– Terminación real, verificable y efectiva, de los trabajos desarrollados en la obra

Disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución “debidamente acreditada”,

– La paralización definitiva o temporal de una obra, de “entidad suficiente” y por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad.

La finalización de la obra debe comunicarse a los representantes legales de los trabajadores, así como a las comisiones paritarias de los convenios de ámbito correspondiente, lo que no es novedoso, si bien ahora se añade, en su defecto, a los sindicatos representativos del sector con cinco días de antelación a su efectividad. Dicha finalización obliga ahora a las empresas (en los tres supuestos; convencionalmente sólo se preveía para el supuesto de paralización temporal imprevista y ajena) a efectuar al trabajador una “propuesta de recolocación” previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación (formación que se permite realizar de modo previo a la finalización de la obra) a cargo de la empresa (preferentemente a cargo de la Fundación laboral de la Construcción) y cuyos requisitos de duración y modalidades vendrán determinadas por la negociación colectiva sectorial estatal. La propuesta de recolocación se debe someter a aceptación del trabajador o trabajadora con 15 días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios y su contenido se regula con detalle: por escrito, mediante cláusula anexa al contrato de trabajo, precisando las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto de trabajo.

Efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra puede ahora extinguirse por una causa específica cual es «por motivos inherentes a la persona trabajadora». Tales motivos concurren:

  • por rechazar la recolocación (lo que se debe comunicar a la empresa por escrito en el plazo de 7 días desde recibir la comunicación y que, en caso de no producirse, supone confirmar el rechazo a la propuesta de recolocación),
  • por cualificación inadecuada para las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia o
  • por existir un exceso de personas para desarrollar las mismas tareas tras un proceso de formación o recualificación (dejándose al Convenio sectorial la determinación de los criterios de prioridad), y
  • por inexistencia de obras en la provincia adecuadas a la cualificación profesional.

Salvo en el supuesto de rechazo voluntario se impone a la empresa un preaviso de 15 días antes de proceder a la efectividad de la extinción.

Finalmente, la extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora, que debe ser puesta en conocimiento de la RLT siete días antes de su efectividad, da lugar a una indemnización del 7% calculada sobre los conceptos salariales establecidos en el Convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato (hasta aquí reproduce el art. 24 del convenio colectivo), o la superior establecida por el CCT del sector de la construcción (novedad).

En fin, consecuencia de la inserción de una nueva causa extintiva en el sector de la construcción (para el personal de obra y no el de estructura) se modifica en paralelo el art. 267.1 LGSS para incluir los motivos inherentes a la persona trabajadora como nuevo supuesto de situación legal de desempleo.

El régimen transitorio aplicable a los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes por celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, resultarán aplicables hasta su duración máxima.

 

La modificación del contrato de fijo discontinuo: ¿vuelta a los orígenes?

La reforma busca la estabilización y la reducción de la tasa de temporalidad por lo que opta también por ampliar el ámbito de aplicación del contrato fijo discontinuo, reconduciendo a su seno algunos de los supuestos que antes se cubrían con contratos temporales de obra y servicio. Desde 1997 se aludía a los contratos indefinidos fijos discontinuos, tanto de fechas ciertas como que se repitieran en fechas inciertas, dentro del contrato a tiempo parcial en el art. 12.3 ET/95. Es con la modificación introducida por el RDL 5/2021, de 2 de marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, cuando comienza a bifurcarse la regulación de las dos modalidades. Por un lado, dentro del contrato a tiempo parcial, el indefinido fijo discontinuo periódico. De otro lado, fuera ya de este precepto, se contempla como modalidad autónoma, la regulación específica del fijo discontinuo para trabajos que no se repitan en fechas ciertas. Aunque con regulaciones concretas, esta separación de regímenes y modalidades había llegado hasta nuestros días (art. 12.3 ET para el fijo discontinuo periódico y art. 16 ET para el fijo discontinuo intermitente o de fechas inciertas).

La reforma consagra su unificación. Para ello, se deroga el actual art. 12.3 ET y se llevan ambos tipos de fijos discontinuos al art. 16 ET (hasta ahora reservado para el fijo discontinuo de fechas inciertas).  Pero no significa una vuelta a los orígenes, en la medida en que ahora también incorpora dos modalidades nuevas. De este modo, a partir del 30 de marzo de 2022 (DF 8.2.c) RDL 32/2021), existen cuatro supuestos de contrato indefinido fijo discontinuo:

  • Para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada.  Ninguna novedad al respecto, pues estamos ante los contratos fijos discontinuos que venían siendo contemplados en el art. 16 ET en su redacción anterior. Contratos para empresas con ciclo continuo pero que tienen exceso de trabajo en momentos estacionales o en empresas que no funciona permanentemente, sino de modo intermitente, sea no estacional  (curso escolar, campaña, etc):
  • Para el desarrollo de trabajos que no tengan naturaleza estacional pero que sean de “prestación intermitente” y que tengan “periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.
  • Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. Se trata de una de las mayores novedades de la reforma. Como es sabido, durante años el TS venía admitiendo que las empresas contrataran trabajadores/as de modo temporal, a través del contrato de obra y servicio determinado, exclusivamente para realizar trabajos respecto a una contrata concreta; terminada la contrata, se extinguía el contrato laboral por llegada del término. Legalidad del contrato temporal y de su extinción a la finalización de la contrata (si fuera antes sería entonces un despido) que se proclamaba, aunque la actividad contratada fuera la ordinaria de la empresa. La realidad demostraba que, en puridad, las empresas a través de esta posibilidad ‘troceaban’ su actividad empresarial. Para cada cliente (cuando pueda configurarse como contrata) contrataban personal ad hoc, cuyos contratos se extinguían una vez terminado el trabajo, aunque la necesidad resultara en muchos casos permanente, al menos en las empresas cuya actividad principal es, precisamente, ofrecer servicios a través de contratas con empresas. No será hasta la reciente STS de 29 de diciembre de 2020, rec. 240/2018, cuando en Pleno y modificando doctrina de modo unánime, se rechace la limitación temporal de los contratos en función de las contratas mercantiles de la empresa. El inmenso impacto que esta sentencia ha tenido en las empresas es indiscutible ya que habían contratado con la certeza y seguridad jurídica de su viabilidad y legalidad. De improviso, se encuentran con posibles demandas futuras que aleguen como despido improcedente la extinción de lo que pensaron era un válido contrato temporal. La Reforma 2021 en este punto, resucita la posibilidad de vincular contratos a las contratas. Pero, ciertamente, lo hace de un modo más razonable y equilibrado para ambas partes de la relación laboral que la normativa existente. Se reconducen, así pues, los temporales a una situación estable (fija, pero discontinua).
  • Para realizar trabajos en misión cuando una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) celebre este tipo de contrato con una persona trabajadora. Constituye una novedad muy relevante. Con anterioridad a la reforma, el criterio judicial mayoritario era el de que una empresa usuaria no podía contratar a través de una ETT un trabajador fijo discontinuo y que la intermediación de la ETT sólo podía hacerse cuando la actividad era eventual y no se repetía en campañas sucesivas cíclicamente, ya que la contratación indefinida, debiera entonces ser directa por parte de la empresa usuaria. Tampoco la ETT podía celebrar directamente un fijo discontinuo con una persona trabajadora pues la actividad de la ETT no podía considerarse cíclica o estacional. Sin embargo, este criterio no tenía mucho sentido ya que lo que se permitía era que la ETT contratara directamente a un trabajador/a en misión de modo indefinido y enviarlo en misiones sucesivas constantemente. Técnicamente era correcto mantener que no cabía fijos discontinuos en la ETT, porque el fijo discontinuo se había diferenciado en su régimen jurídico del contrato a tiempo parcial y poseía una vida propia ceñida a la actividad estacional. Reunificados los regímenes sobre el elemento común de la discontinuidad de la actividad y no tanto con su carácter cierto o incierto, la opción ofrecida por la reforma parece razonable y muy interesante como mecanismo de flexibilidad empresarial. Las ETTs ya no tienen que contratar de modo indefinido, ni soportar directamente los costes de los tiempos de inactividad, sino que la norma legal se adapta a lo que venía siendo una realidad cuando la ETT encuentra trabajadores fuertemente formados que quiere fidelizar para dar el mejor servicio respecto a sus competidores. La nueva redacción del art. 16 ET ocasiona, como efecto encadenado, la modificación de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal. En concreto la DF 1ª RDL 32/2021 da nueva redacción al art. 10.3 de dicha norma para establecer que

la empresa de trabajo temporal podrá celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación de los contemplados en el artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el apartado 1 y en sus normas de desarrollo reglamentario. Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad”.

Aunque la redacción no es clara, parece que el contrato es indefinido pero la misión concreta en una empresa usuaria seguirá siendo temporal.

 

Tiempo parcial y fijo discontinuo: ¿problemas de solapamiento?

Uno de los problemas más serios que se plantea con la unificación de modalidades de fijos discontinuos es la de si le son o no aplicables las reglas del tiempo parcial. En realidad, el tiempo parcial es una modalidad de jornada no así de contrato, por lo que, por definición, todos los supuestos de fijo discontinuo, en principio, lo normal es que presten un número de horas al día, mes o año, inferior a la de una persona trabajadora equivalente. La pregunta, por decirlo más claramente, es si a los fijos discontinuos se les aplica sólo el nuevo art. 16 ET, o si, también se ven sometidos al art. 12 ET. La cuestión no es baladí en tanto los contratos a tiempo parcial tienen prohibida la realización de horas extra (salvo las debidas a fuerza mayor) y se ven sometidos a una regulación detallada en cuanto a las horas complementarias. Controversia técnica que deberá especificarse en vía de tramitación como ley o que terminará, seguro, en los tribunales. Varias son las interpretaciones posibles:

a) Dependerá la aplicación de si la actuación es «intermitente» y tiene periodos de ejecución “inciertos”, único caso en que algún autor entiende que se aplica el art. 12 ET. A mi juicio, tal apreciación lo que supone es comparar exclusivamente una modalidad de fijo discontinuo (el de periodos fijos no de temporada o antaño periódicos) con el tiempo parcial, sin tener en cuenta que el art. 16 contiene una regulación global que, salvo un específico párrafo: el 4º referido expresamente sólo para el supuesto de las contratas, se refiere a todos los supuestos de fijo discontinuo el previsible como el imprevisible, y que todas las modalidades son susceptibles de solaparse con el tiempo parcial.

b) No se aplican las normas específicas del tiempo parcial (art. 12 ET), sino las específicas del fijo discontinuo en su totalidad (art. 16 ET). Las razones para esta posición serían las siguientes:

    • La EM del RDL 32/2021 menciona con claridad meridiana que la unificación de fijos discontinuos (los dos clásicos) no está justificada: “no resulta justificado distinguir ni a efectos legales, ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos en una categoría y régimen común que subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad”.
    • La seña de identidad en ambos (y, rectius, en los cuatro supuestos) es la de la “estabilidad” (alguna, al menos, frente a la temporalidad) y, si se me permite, la clave en todos ellos parece ser, de nuevo la “discontinuidad”, en el sentido de que no se ejecutan de modo continuado en el tiempo tal y como ocurre con el contrato indefinido ordinario, incluso cuando se ve sometido a una distribución irregular de la jornada).
    • El hecho de que todos los supuestos estén sujetos al “llamamiento” resulta indicativo de que prevalece un elemento clásico y básico del tradicional “fijo discontinuo” de fechas inciertas, lo que podría significar que el legislador ha decidido aplicar el art. 16 ET y abandonar el art. 12 ET que quedaría para supuestos de cierta “continuidad” en la prestación, aunque sea a tiempo parcial

c) Se aplicará uno u otro precepto según cuál sea la jornada de trabajo “comparable” durante los periodos de actividad

    • Se acepta la premisa mayor de la interpretación anterior: todos los supuestos ahora se someten a una regulación propia contenida en el nuevo art. 16 ET.
    • Pero ello sólo significa que el legislador lo que ha querido es ofrecer una regulación común que no obsta al resto de aplicación del completo ET. De este modo, cuando la jornada durante los periodos de actividad sea inferior a la legal o convencional “equivalente” para dichos periodos el régimen de la jornada parcial se entiende aplicable. A jornada “comparable” con el tiempo completo mientras dura la prestación de actividad del fijo discontinuo, entonces el régimen será el general sin las especificidades del tiempo parcial aunque en el conjunto del año pudieran resultar inferiores a las anuales legales o convencionales. Las posibilidades, como vemos, son variadas y sería de agradecer en el trámite parlamentario alguna aclaración al respecto. Aunque la segunda posibilidad parece que es la que mejor se adapta al régimen futuro, lo cierto es que el legislador podría también acoger la tercera en interpretación razonable del Convenio 175 OIT que establece que es trabajador a tiempo parcial aquél cuy actividad laboral es inferior a la de los trabajadores a tiempo completo “en situación comparable”; bastando con precisar legislativamente el periodo en el que debe realizarse dicha comparación en el caso de que optara por la tercera interpretación.

Las diferencias respecto a los contratos temporales (ahora de circunstancias de la producción) son las mismas existentes hasta el momento y radican en la necesidad permanente o reiteración de una necesidad empresarial en el tiempo que caracteriza a los fijos discontinuos, frente a la a necesidades imprevisibles u ocasionales que deben reconducirse al contrato temporal.

 

Régimen jurídico de los contratos fijos discontinuos

El legislador establece un régimen jurídico básicamente uniforme para todas las modalidades del contrato fijo discontinuo. Aunque se mantienen algunas cuestiones generales (forma escrita con los elementos esenciales) ahora se regula el llamamiento con mayor detalle. De este modo, su regulación ya no sólo se puede contemplar en convenios colectivos, sino también en acuerdos de empresa en defecto de aquellos. Y se incrementan las obligaciones formales: además de escrito, el llamamiento debe ser recepticio con una antelación adecuada y con indicación de las precisas condiciones de la incorporación, además de transmitir a la representación de los trabajadores al inicio de cada ejercicio un calendario con las previsiones de llamamiento anual o semestral y los datos de las altas efectivas que se vayan produciendo.

Asimismo, ahora expresamente se prescribe que la antigüedad de los fijos discontinuos se calcula teniendo en cuenta toda la duración efectiva de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestado, salvo en relación con las “condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza”. Con ello parece que quiere hacerse una distinción según de qué condiciones se trate. Existe alguna decisión de la UE (auto TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, en la que se examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria y en la que se declaraba que se oponía a la normativa europea (Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial y Directiva 2006/54/CE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres)

“una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo».

Según esta línea, parecería que todas las condiciones de trabajo deben computarse desde el inicio de la relación laboral y no aislando exclusivamente los periodos efectivamente trabajados. Pero la muy razonada STS 30 de julio 2020, rec. 324/2018, distingue entre derechos económicos y de promoción profesional, a los que se les computaría todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado y el cómputo de la antigüedad a los específicos efectos de la indemnización por despido. Diferenciación argumentada en sólidos argumentos jurídicos: que el art. 56 ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año«, lo que significa que la indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante, de modo que la  variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios y hacerlo supondría contravenir el tenor literal de la norma; que se trata de una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales y durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad; y porque a diferencia del asunto resuelto en el auto del TJUE donde en el importe anual de los trienios percibidos ya se repercute una reducción proporcionada en aplicación del principio pro rata temporis, cuando se trata de una indemnización por despido el cálculo se realiza sobre la base del salario del último mes trabajado, de modo que si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. A mi juicio la reforma con esa precisión expresa “salvo” condiciones de otra naturaleza está implícitamente recogiendo esta última doctrina judicial que excluye los periodos de inactividad del cómputo de la indemnización por despido.

Se prevé, asimismo, la obligación de informar a los trabajadores fijos discontinuos y a los representantes legales sobre la existencia de puestos vacantes de carácter fijo ordinario y en materia de formación los fijos discontinuos tienen ahora la consideración de colectivo prioritario en el sistema de FP para el empleo durante los periodos de inactividad.

Por otro lado, se dota de mucha mayor relevancia al convenio sectorial que podrá establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se integren los fijos discontinuos durante los periodos de inactividad  (para fomentar su formación) y acordar la posible celebración a tiempo parcial de los contratos a tiempo parcial así como el establecimiento por parte de la empresa de una obligación adicional cual es la de elaborar un censo anua del personal fijo discontinuo o, lo que parece más relevante, el establecimiento de una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas cuando éste coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Estas reglas generales se aplican a todas las modalidades de fijo discontinuo, si bien hay una regla específica para el supuesto de trabajadores contratados para ejecutar contratas de la empresa. En concreto el precepto declara que, en tales casos, los periodos de inactividad presentan especialidades propias pues solo se pueden producir como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones, pudiendo los convenios sectoriales establecer un plazo máximo de inactividad entre subcontratas y que en defecto de regulación convencional la ley fija en un periodo máximo de 3 meses. Una vez superados, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en la nueva norma. La especialidad, la verdad, no se entiende bien ya que siempre hay un periodo de inactividad en los fijos discontinuos y por eso se exige la llamada y se establecen prioridades en la misma. Parece que el único sentido es el de dotar a este supuesto específico sea el de permitir al convenio intervenir para establecer plazos máximos.


Foto: Magdalena Nogueira

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