Por Magdalena Nogueira Guastavino

 la segunda parte aquí

Una reforma relevante de nuevo cuño que no “deroga” la de 2012

SI la finalidad del Gobierno era derogar la reforma laboral de 2012, lo cierto es que tal objetivo no se ha logrado en sus elementos más característicos. Se mantienen elementos clave como la general prioridad aplicativa del convenio de empresa; la posibilidad de inaplicación causal del convenio colectivo; la modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuanto a condiciones y procedimientos; no se ha recuperado la autorización administrativa para los despidos colectivos y se consolida la rebaja de indemnizaciones por extinciones de contrato.

Se trata de una reforma nueva que busca, sobre todo, corregir la temporalidad del mercado de trabajo español en dos cuestiones centrales: la contratación de duración determinada y la promoción de mecanismos de flexibilidad interna frente a los despidos colectivos, lo que se logra (i) incorporando a la normativa laboral ordinaria los mecanismos de flexibilidad interna utilizados durante la pandemia y (ii) creando un nuevo mecanismo (RED) para crisis estructurales.

Además, lo ha hecho de una forma consensuada. Que se haya alcanzado un acuerdo tripartito constituye su nota más característica y relevante. Probablemente haya sido el intento de lograr un acuerdo lo que ha llevado al Gobierno a descartar la proclamada derogación inicialmente pretendida.  La reforma es fruto de un acuerdo tripartito alcanzado el 23 de diciembre de 2021 entre sindicatos y asociaciones empresariales más representativas y el Gobierno. El acuerdo se ha trasladado al RDL 32/2021, de 28 de diciembre, (BOE 30 de diciembre) de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Y ha entrado en vigor el día 31 de diciembre salvo en algunos aspectos puntuales y relevantes, como los relativos a la contratación temporal.  Ya veremos si se ratifica y si durante su tramitación como ley se mantiene el acuerdo en lo esencial.

En esta primera entrega se examinan las novedades más relevantes en materia de contratos de duración determinada y temporales. En concreto, se reforman los arts. 11 (contratos formativos) y art. 12 (tiempo parcial solo para permitir esta modalidad de jornada en los contratos formativos), más en su nomenclatura que en el fondo. Pero se modifica profundamente el art. 15 (contratos temporales estructurales). El objetivo, según la Exposición de Motivos, es simplificar la tipología de contratos.

Además, se declara expresamente que la regla general es el carácter indefinido del contrato de trabajo (lo que ya se extraía de otros preceptos que castigaban la falta de causa, el fraude de ley, u otro tipo de irregularidades en la celebración de contratos temporales mediante la aplicación de la presunción de que el contrato de trabajo se celebra con duración indefinida y a tiempo completo). Los contratos temporales y de duración determinada serían los siguientes:

a) El contrato formativo, que en realidad luego se bifurca en los que ya existían con algún retoque tendente a garantizar que exista realmente la causa que justifica su celebración como temporal;

b) el contrato de relevo, que se mantiene tal y como estaba sin reformas y

c) se consideran únicamente como contratos temporales estructurales el de circunstancias de la producción y el de sustitución o interino de toda la vida, pero cuya posibilidad de suscribirse se amplía, de ahí el cambio de nombre.

 

El refuerzo de la formación y la limitación temporal del contrato formativo

La modificación realizada en el art. 11 ET, según la EM, supone un cambio de modelo, estableciéndose un contrato formativo con dos modalidades. En primer lugar, el contrato de formación en alternancia, que tendrá por objeto compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o el Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo. En segundo lugar, el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al correspondiente nivel de estudios.

A partir del 30 de marzo 2022, todo contrato formativo celebrado se rige ya por la normativa 2021 al retrasarse 3 meses la entrada en vigor de este precepto (DF8.2ª). Los actuales contratos de aprendizaje y de prácticas continúan con la regulación vigente en el momento de su celebración (anterior art. 11 ET) hasta su duración máxima. No hay que hacer nada, todo sigue igual (DT1ª RDL 32/2021). En cuanto a la cotización, la  cotización de los contratos para la formación y el aprendizaje suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del RDL se realizará conforme a lo establecido en la DA 43 TRLGSS hasta que no entre en vigor el nuevo régimen de cotización (DT2ª). En el plazo intermedio entre la entrada en vigor de la reforma (31 diciembre 2021) y la entrada en vigor específica de la nueva redacción del contrato formativo (arts. 11 ET) se pueden celebrar todavía contratos formativos de aprendizaje y de prácticas (por lo tanto, hasta el 29 de marzo 2022); dichos contratos se regirán por la normativa anterior a la reforma 2021 (que no se deroga hasta que no entre en vigor la nueva regulación en este punto) (DF 8ª.2.f RDL 32/2021).

Ya por lo que se refiere a cada una de las modalidades del contrato formativo las novedades y diferencias son las que se refieren a continuación

La formación en alternancia 

  • Objeto: formación en alternancia con el trabajo (formación dual) compatibilizando la actividad laboral retribuida con los procesos formativos
  • Prohibición expresa de periodo de prueba y de realización de horas complementarias (prohibiciones que se añaden a las ya existentes: de horas extra no estructurales, trabajo nocturno y turnos -supuestos estos últimos donde se establece, no obstante que se permite exclusivamente si las actividades formativas no pueden desarrollarse en otros periodos-)
  • Destinatarios: quienes no tengan cualificación profesional para hacer uno de ‘práctica profesional’. Se mantiene que la actividad no haya sido ya desempeñada anteriormente por la persona trabajadora por tiempo superior a un periodo que ahora se fija en 6 meses (frente a los 12 anteriores).
  • No parece que se exija un tope de edad con la excepción de la obtención de certificados de profesionalidad y programas formativos del sistema nacional de empleo en los que sí se establece un máximo de edad de 30 años. Pero incluso en estos casos continua la excepción del límite de edad para personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social.
  • Forma escrita y obligación de que se contengan los planes formativos individuales (contenido, calendario, actividades y constancia de presencia equilibrada de hombres y mujeres en estos contratos).
  • Exigencia de ‘doble tutoría’ de calidad (cualificadas para las tareas): uno en la empresa y otro en el centro o entidad de formación (finalidad de mejora en la coordinación).
  • Duración: la del programa formativo. Regla general: un único contrato de formación alterna por empresa por cada ciclo formativo. Excepción: en formación profesional es posible celebrar varios contratos con varias empresas con base en el mismo ciclo por ser necesario realizar actividades distintas vinculadas al ciclo, pero sin que pueda superarse el máximo legal de duración: límite mínimo (3 meses) y máximo (2 años frente a los 3 años anteriores permitidos). Los celebrados por duración inferior y llegados a su término no se ha obtenido el certificado o titulación se pueden prorrogar, pero sin que en ningún caso pueda superarse el máximo de 2 años.
  • Se anula la posibilidad de que los Convenios Coletivos sectoriales puedan ampliar plazo aunque se mantiene la posibilidad de que establezcan los puestos o categorías para estos contratos
  • Interrupción del cómputo: se mantienepor razones de salud o conciliación
  • Distribución de la duración: La regla general es que la prestación ha de ser continuada. Pero el programa formativo concreto puede prever que un único contrato de formación dual se desarrolle de forma discontinua, esto es, a lo largo de diversos periodos anuales, los coincidentes con los estudios, a fin de que se puedan compaginar las formaciones.
  • Tiempo de trabajo efectivo: se reduce del 75%/85% al 65%/85% (primer/segundo año)
  • Retribución: según convenio aplicable (igual); en su defecto: 70/65% (1er/2º año) en proporción al tiempo de trabajo efectivo (novedad) no inferior en ningún caso SMI (igual)
  • Seguridad Social: se mantiene régimen anterior (acción protectora de todas contingencias, más desempleo y FOGASA). Nuevas reglas de cotización en relación con la base de cotización por contingencias comunes (cuotas únicas establecidas en la LPGE cuando resulte interior a la mínima) y cuando sea superior a la base mínima, la cuota a ingresar será el resultado de sumar la cuota única de la Ley de Presupuestos y las cuotas resultantes de aplicar los tipos de cotización que correspondan al importe que exceda la base de cotización mínima (nueva redacción de la Disposición adicional 43ª LGSS)
  • Acceso a los beneficios en la cotización a la Seguridad social que ya estuvieran establecidos para los contratos de formación y aprendizaje
  • Prohibición de un segundo periodo de prueba en caso de contratación posterior en la empresa y cómputo del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa

 

Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios

  • Objeto: obtención de la práctica profesional en un puesto de trabajo adecuado para el nivel de estudios cursado (como el de prácticas tradicional). Se añade la obligación de la empresa de elaborar un plan formativo individual (contenido especificado de la práctica profesional a realizar) y la asignación de un tutor/a cualificado/a para seguimiento y vigilancia de su cumplimiento.
  • Destinatarios: se mantienen los títulos habilitantes, si bien añadiendo que también se puede celebrar con quienes posean un título equivalente (referencia idéntica a la que ya existiera) pero ahora precisada: “de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo que capaciten para la actividad laboral”.
  • Frente a los 5 años desde la obtención del título que se preveía anteriormente, ahora se fija en tres años el plazo máximo desde la obtención (5/7, respectivamente, en caso de discapacitados).
  • No vinculación previa con la actividad de las prácticas: se mantiene de modo simplificado y acotado. No cabe celebrar el contrato con quien ha realizado una actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un periodo superior a 3 meses (novedad temporal por lo que, a contrario, si se puede si el tiempo ha sido inferior), sin que se cuenten a estos efectos las prácticas curriculares necesarias para obtener el título o certificado habilitante para la esta contratación
  • Forma escrita: identificar titulación duración y puesto
  • Duración: se rebaja la duración máxima: mínima 6 meses y ahora máxima 1 año frente a los 2 anteriores. El convenio colectivo sectorial puede determinar otra duración (igual).
  • Prorrogas: se suprime la referencia a las mismas (en el Derecho previgente, si se concertaba por duración inferior a la máxima cabían dos prórrogas de 6 meses de duración cada una siempre que no se excediese la duración máxima legal o convencional)
  • Suspensión: situaciones de Incapacidad Transitoria y conciliación interrumpen la duración pactada del contrato
  • Periodo de prueba: Se reduce y unifica: máximo 1 mes para todos (en el Derecho previgente, 1 mes o 2 meses en función del grado de la titulación), salvo que el Convenio Colectivo (no se especifica cuál) establezca otra cosa, lo que es coherente con la disponibilidad general del periodo de prueba del art.14 Estatuto de los Trabajadores (ET).
  • Retribución: la prevista en el convenio colectivo que sea aplicable a estos contratos (se suprimen los límites del 60/75% primer/segundo año que no tiene sentido, pues ahora solo es de un año ) y se establecen en defecto de regulación convencional unos límites: no puede ser inferior SMI (ya era así) ni a la retribución del formativo en alternancia.
  • Se prohíben las horas extraordinarias salvo las estructurales
  • Se extinguen por la llegada del término con preaviso previo. Como hasta ahora, el empleador está obligado a certificar la practica.

 

Elementos comunes a todo contrato formativo

  • La determinación de los puestos que pueden ocuparse con un contrato formativo puede hacerse en el Convenio Colectivo sectorial
  • Forma escrita (como anteriormente) e inclusión en el contrato del texto del plan formativo (obligatorio)
  • Posibilidad de que el contrato formativo en cualquiera de sus modalidades pueda realizarse a tiempo parcial. Se modifica, a tal efecto, el art. 12 ET (antes, dicha posibilidad quedaba expresamente prohibida en el art. 12.2 ET )
  • Edad: límites de edad y de duración máxima son inaplicables en caso de celebrarse con personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social
  • Interrupción de la duración por salud o causas de conciliación (igual a la redacción anteriormente vigente)
  • Se mantiene la acción protectora que ya se tenía en estos contratos (protección integral en SS, desempleo, FOGASA)
  • Se prevé expresamente, de forma novedosa que las actividades desarrolladas sobre la base de contratos formativos no pueden ser las tareas habituales realizadas por personas afectadas por ERTE o mecanismo RED sometidas a suspensión o reducción de jornada.
  • Prohibición de un nuevo (o único porque el de formación dual no tiene) periodo de prueba si se contrata indefinidamente al trabajador tras el contrato formativo y cómputo de la duración del contrato de formación como antigüedad en la empresa (es una novedad legal aunque no jurisprudencial)
  • Inclusión en el art. 11 ET de previsiones antes contenidas con carácter general para todos los contratos temporales (en los arts. 8,15,49 ET):
  • Se tiene por celebrado con duración indefinida si el contrato de formación se ha celebrado en fraude de ley o si se incumplen las obligaciones formativas
  • Es obligatorio informar a los representantes de los trabajadores de los acuerdos de cooperación educativa o formación incluidos plantes y programas formativos individuales (requisitos y condiciones de desarrollo), así como de la existencia de diversos contratos vinculados a un único ciclo o itinerario y la información de que disponga la empresa sobre dichas contrataciones.
  • Negociación colectiva como vía para conseguir presencia equilibrada (igual) y compromisos de conversión de contratos formativos en indefinidos (nuevo incentivo)
  • Preservación del cumplimiento de la legislación de protección de datos (LOPD): se prevé legalmente de modo expreso (base jurídica suficiente) que las empresas pueden acceder a los datos de las personas que van a contratar relacionados con la contratación (contratos anteriores y modalidades contractuales y duración) información que deben proporcionar los servicios públicos de empleo (SEPE) y que debe trasladarse a los representantes de los trabajadores

La contratación temporal: reforzar la estabilidad en el empleo a fin de bajar la tasa de temporalidad y cumplir con las exigencias de la UE

Las continuas llamadas de atención de la UE en relación con la alta tasa de temporalidad del mercado español y un nivel de rotación laboral muy elevado  han llevado por primera vez, de modo decidido, a intentar atajar la contratación temporal injustificada, una práctica generalizada en nuestro país y que ocasiona una enorme precariedad social. Ya veremos si se consigue, pues en muchos de sus aspectos, esta reforma da más la sensación de una simplificación contractual de cara a la galería que una simplificación real. No sólo porque los tres supuestos contratos temporales que quedan (formativo, circunstancias de la producción y sustitución) al final se multiplican en modalidades diversas que dibujan un sistema muy complejo, sino porque no queda clara en algunos casos su definición y objeto y van a ser los tribunales quienes, al final, tendrán que dirimir y clarificar sus perfiles.

En cualquier caso. Los rasgos de la reforma a destacar son los siguientes:

 

El contrato indefinido es la norma general y la reforma se encarga de incorporar mecanismos para potenciarla

Hasta ahora el contrato indefinido también era la regla general y también los distintos gobiernos habían legislado para acentuar la causalidad de los temporales y de duración determinada que se ofrecían como excepción tasada a la regla general. La reforma mantiene esta idea pero la refuerza, en especial por lo que se refiere a los contratos temporales del art. 15 ET, donde se amplían las garantías para los trabajadores y para su representación legal (en adelante, RLT).

Frente a la anterior regulación, el precepto comienza ahora aseverando que el “contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”, para a continuación ya precisar qué solo podrán celebrarse contratos de duración determinada en dos supuestos (por circunstancias de la producción o por sustitución de la persona trabajadora). La declaración de que todo incumplimiento del art. 15 ET implica que las personas contratadas “adquirirán la condición de fijas” (art. 15.4 ET) plantea la duda de si se ha querido eliminar con ello la posible prueba en contrario antes admitida. De lo que no cabe duda es que el incumplimiento del art. 15 ET incluye los supuestos de fraude de ley, incumplimiento de forma escrita o sobrepasar la duración máxima permitida, que ahora se han suprimido. Tan solo se mantiene de modo expreso la referencia a la adquisición de fijeza cuando no se haya dado de alta en la Seguridad Social a las personas trabajadoras una vez transcurrido el periodo de prueba.

Se limita aún más el encadenamiento de contratos temporales no solo como garantía subjetiva, sino como garantías objetiva.

Hasta ahora se limitaba el encadenamiento de contratos de los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada; ello incluso aunque se produjeran supuestos de sucesión empresarial. En tal caso dichas personas trabajadoras adquirirían la condición de trabajadores fijos. Esta garantía subjetiva para quienes trabajan pasando por varios o diferentes puestos bajo una misma organización empresarial (entendida en sentido amplio) se mantiene, pero se reducen de 24/30 meses a 18/24 meses.

Se adiciona una garantía objetiva, en el sentido de que se dota de la condición de fijo también a los trabajadores que ocupen un puesto de trabajo que haya estado ocupado, con o sin solución de continuidad, de modo directo o indirecto a través de ETT, mediante contratos por circunstancias de la producción (novedad de la reforma) durante más de 18 meses en un periodo de 24 meses.  En ambos casos, la reforma incorpora un periodo transitorio de modo que el nuevo art. 15.5 ET solo será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 31 de marzo de 2022 y en relación con los contratos suscritos con anterioridad, se toma en consideración sólo el contrato vigente a fecha 31 de diciembre de 2021 a los efectos de computar el número de contratos concatenados (DT5ª).

Se mantienen los derechos de las personas contratadas temporalmente que regulaba expresamente la normativa anterior, tales como el del principio de igualdad respecto a los contratos indefinidos salvo en lo que por su propia naturaleza deba ser proporcional, el derecho de información respecto de vacantes de puestos permanentes, así como los espacios de la negociación colectiva para el establecimiento de compromisos de conversión de temporales en indefinidos, y de medidas de formación para mejorar su cualificación. Como novedades, no obstante, destacar

  • el deber empresarial de que la información sobre vacantes se traslade también a los representantes de los trabajadores;
  • la previsión de que la negociación colectiva pueda establecer plantes de reducción de la temporalidad y, lo que es más relevante, fijar porcentajes de contratación temporal en relación con la plantilla de la empresa o de  un porcentaje máximo de temporalidad, estableciendo las consecuencias que quieran anudar a su incumplimiento. También pueden establecerse en los convenios unos criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición. Se mantiene el deber de entregar un documento justificativo de la nueva condición de persona trabajadora fija en un plazo de 10 días, si bien añadiéndose que debe informarse a la representación de los trabajadores sobre dicha circunstancia.

Finalmente, reseñar que se endurecen las sanciones por infracción de la normativa sobre modalidades contractuales (pasan de ser sancionados con una multa de hasta 10.000 euros y antes el máximo era de 7.500 euros y, lo que es muchísimo más relevante, se individualiza, esto es, el límite se fija para cada uno de los contratos en que se produzca una infracción) y se establecen desincentivos a la contratación temporal, incrementando las cotizaciones a la Seguridad Social y penalizando especialmente las de los contratos de duración determinada que tengan una duración inferior a 30 días (sustituyendo al previsto hasta el momento para los de duración inferior a 5 días), salvo en caso de que se celebren con  trabajadores incluidos en el sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios, de  empleados de hogar o en el régimen especial para la minería del carbón, sin que se extienda tampoco a los contratos de sustitución (art. 3.1 RDL 32/2021 redactando el art. 151 LGSS).

La pretendida simplificación de los contratos temporales estructurales: ¿misión imposible?

El núcleo central de la reforma no es tanto recordar que el contrato indefinido es el que preside nuestro modelo laboral cuando la necesidad es permanente, cuanto cumplir con los deberes frente a la UE y la promesa tantas veces repetida de que no sólo debían adoptarse medidas para rebajar la tasa de temporalidad, sino también simplificar el modelo contractual español de un modo radicalmente diferente al propuesto por otros Gobiernos (como el reiteradamente reclamado contrato único). Por ello, tras la presunción de que el contrato de trabajo se concierta por tiempo indefinido, declara que solo se admiten dos supuestos de temporalidad, que serían tasados e imperativos. Y se suprimen las modalidades contractuales de obra y servicio, el eventual por circunstancias de la producción y la interinidad.

Los dos tipos de contratos temporales previstos por el art. 15 ET con la reforma son: a) el de circunstancias de la producción y b) el de sustitución. En ambos se refuerza la causalidad obligando a que se especifique la causa habilitante de la contratación temporal así como las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. Con ello se facilita un posterior control sancionador y judicial.

 

El contrato por circunstancias de la producción (nuevo art. 15.2 ET)

Este tipo de contrato se puede celebrar en dos circunstancias.

Circunstancias

de la producción

 Por causas imprevisibles Por causas previsibles
 

Concepto

Cuando se produzca un incremento ocasional e imprevisible de la producción, así como cuando se produzcan “oscilaciones” (incluidas las vacaciones anuales) que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un “desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”.

El desajuste no debe responder a causas que permitan celebrar un contrato fijo discontinuo.

Para atender a situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada.

 

 No es causa del contrato la  realización de trabajos en el marco de contratas subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa
 

Duración

 

6 meses (ampliable por convenio sectorial hasta máximo 1 año).

 

Se mantiene posibilidad de una única prórroga en caso de concertación por plazo inferior

  

Se puede usar este contrato un máximo de 90 días en el año natural, que no pueden ser continuados

 Independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos contratos las necesidades, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato.

 Obligación de la empresa de hacer una previsión anual del número de contratos de este tipo que va a realizar a lo largo del año comunicándola a la representación legal de los trabajadores en el último trimestre de cada año.
Requisitos formales

Forma escrita, especifique la causa habilitante de la contratación temporal así como las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista

Requisitos generales comunes al contrato de sustitución
Extinción

Por llegada del término previa denuncia de cualquiera de las partes. No es exigible el preaviso mínimo de 15 días pues el contrato por circunstancias de la producción no puede ser superior a un año.

Los concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida se entienden prorrogados automáticamente cuando no medie denuncia o prórroga expresa y la persona trabajadora continúe prestando servicios

Superada la duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara con la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación

El incumplimiento de los requisitos provoca que el contrato se considere indefinido.

Indemnización de 12 días de salario/año de servicio por finalización de contrato o la establecida en la normativa específica que sea de aplicación  (art. 1.9 RDL 32/2021 que da nueva redacción a art. 49.1.c ET)

 

El contrato por circunstancias de la producción ‘imprevisibles’ no parece que genere excesivos problemas en tanto claramente incorpora el tradicional contrato eventual por circunstancias de la producción que se deroga con la reforma. Se trata de cubrir la necesidad temporal imprevista por circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, imprevisibles y que acaecen dentro de la actividad normal de la empresa. Y que producen un desajuste temporal de la mano de obra para responder a dicha actividad empresarial; incremento de la actividad que no puede ser cubierto con la plantilla fija de la empresa y que por su propia temporalidad no justifica tampoco obligar a la empresa a ampliar permanentemente su plantilla.

A su configuración clásica se añade un supuesto que, a pesar de la denominación del contrato (circunstancias de la producción), responde más bien a causas organizativas en sentido estricto, como es el de la cobertura de vacaciones de las personas trabajadoras. El TS venía considerando que esta circunstancia no cabía dentro del contrato eventual porque no podía configurarse como una causa ocasional, sino ordinaria y permanente. Tampoco ahora parece que puedan calificarse de circunstancias “imprevisibles”. Sin embargo, el legislador, en un inusitado afán de reducir formalmente las modalidades de contratos, la incluye expresamente como causa lícita de esta modalidad contractual. Establecer las vacaciones como supuesto de necesidad puntual no parece que atienda a la naturaleza temporal de la necesidad (clave tradicional para calificar un contrato como estructuralmente temporal que debe permitirse al empresario). Hubiera resultado más adecuado reconducir esta situación empresarial (desajuste por vacaciones) al fijo discontinuo, no sólo porque responde más a necesidades cíclicas permanentes y no temporales, aunque su duración sea delimitada en el tiempo, sino porque, además, resultaría más acorde con la bandera que preside la reforma, esto es, acabar con la temporalidad y fomentar los contratos indefinidos. Además, podría resultar coherente con la ampliación del ámbito de los supuestos que en la actualidad se consideran susceptibles de celebrarse en esta modalidad estable fija, aunque discontinua. Sin embargo el legislador es contundente al prescribir que la viabilidad causal de este contrato queda condicionada a que no pueda reconducirse a las causas del fijo discontinuo. Declaración absolutamente ajustada para los reales contratos temporales por circunstancias de la producción, pero que no parece casar bien con el supuesto específico de vacaciones.

Si algún problema presenta la interpretación del precepto relativo al contrato temporal por circunstancias de la producción debida a causas imprevisibles, muchas más dudas genera la regulación de la modalidad igualmente denominada pero justificada por causas previsibles o, literalmente, “para atender a situaciones ocasionales, previsibles” de duración reducida y delimitada. Se trata de un contrato cuya novedad y redacción provoca numerosas dudas interpretativas en tanto podría reconducir los anteriores contratos de obra y servicio, pero sin una gran exigencia causal (frente al de obra y servicio que exigía sustantividad propia). Tal percepción resultaría contraria a la finalidad de la normas (estabilización del personal temporal), pero la interpretación literal permite la entrada de numerosos supuestos temporales antes no permitidos. Se viabilizaría con esta norma, por ejemplo, el antiguo contrato de lanzamiento de nueva actividad (previsible, ocasional y que podría delimitarse en su duración en función del producto o actividad lanzada) siempre y cuando se propusiera un periodo breve de contrato vinculado ya que, en otro caso, no se cumpliría la exigencia de que la duración sea “reducida y delimitada”.

Pero también podrían celebrarse contratos de la propia actividad de la empresa o al margen de la propia actividad, al no precisar la norma nada a este respecto. En este sentido, parece que se quisieran reconducir aquí todos los supuestos en que el empresario podría acudir a una contrata (externalización) y, en lugar de ello, actúa directamente en el mercado, contratando trabajadores de modo directo. Lo que parece reforzarse por el hecho de que, expresamente, el precepto declare que

“no podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.

Si el cliente no es otra empresa (contrata) ¿se abre entonces la posibilidad de hacer este contrato? Esa es la primera duda interpretativa que presenta. Y ciertamente podría defenderse una respuesta positiva a la vista del tenor literal de la norma. Por poner un ejemplo, una empresa de restauración que conoce (previsible) que en mayo se celebran muchas bodas y va a tener que organizar banquetes (situación ocasional) a tal efecto, de duración reducida (un día) y delimitada ex ante. ¿Por cada boda se puede hacer un contrato de circunstancias de la producción previsibles y, a su vez, contratar, bajo su paraguas, a todos los que van a prestar servicios en el banquete? ¿No es casi lo mismo que organizar una contrata “propia” ad hoc? Lo curioso es que en este supuesto no se estipula expresamente que su causa no puede solaparse con la de un fijo discontinuo (como si se hace en las causas imprevisibles). Ello reforzaría, aún más, la interpretación propuesta pues este ejemplo podría reconducirse a este tipo de contrato tal y como ahora se ha visto ampliado (incorporando fijos de fechas ciertas e inciertas).

Las dudas se intensifican cuando, además de excluir la norma que sea posible hacer estos contratos temporales de causas previsibles en supuestos de contratas y concesiones, de inmediato, se precisa que ello es así “sin perjuicio, de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”. Entonces ¿puedo o no puedo celebrar estos contratos en el marco de una contrata? Aunque de forma oscura, parece que se sigue la última doctrina del Tribunal Supremo (STS Pleno 29-12-2020, r. 240/2018) respecto a que no se pueden realizar contratos de obra y servicio vinculados a una contrata porque ello supondría autorizar la contratación de personal temporal para lo que es la actividad habitual y permanente de la empresa. De modo que, en tales casos, no concurre una causa temporal estructural. Esta doctrina rectificaba la mantenida hasta entonces por el propio Tribunal. De este modo, la celebración de una contrata en sí misma no permitiría la contratación temporal para su cumplimiento. Pero lo que parece que sí se permite es que una empresa, una vez que se esté desarrollando la actividad de la contrata, acuda a la contratación temporal por circunstancias de la producción cuando se den situaciones ocasionales, puntuales y determinadas en las que concurran las causas (previsibles o no) exigidas por el art. 15 ET (Durán). Lo que resultaría lógico pues, en otro caso, pudiera parecer que las empresas cuya actividad se sostiene básicamente en el desarrollo de contratas, prestando servicios para empresas y no directamente a particulares, tendrían prohibido celebrar este tipo de contratos.

Se trata, como vemos, de un contrato que previsiblemente será fuente de litigios pues, además, constituye un contrato subjetivamente plural en tanto permite a las empresas gozar de 90 días de contrato, discontinuos, cuando se produzcan las circunstancias productivas previsibles pero permitiendo, en el marco de cada contrato, la contratación de un número indefinido (¿toda o la mayoría de la plantilla?) de personas con carácter temporal para atender la situación a cubrir. No otra conclusión parece extraerse de su dicción literal (“las empresas sólo podrán utilizar este contrato un máximo de 90 días en el año natural, independiente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones”).

 

El contrato para la sustitución (nuevo art. 15.3 ET)

El segundo tipo de contrato temporal es el de sustitución (antes interinidad). Junto al supuesto tradicional, que permite sustituir a una persona trabajadora con reserva del puesto de trabajo, se adiciona al precepto de modo expreso el de sustitución para la cobertura de vacante en proceso de selección o promoción y uno nuevo, el de ‘reserva’ de jornada de trabajo en caso de reducción de la misma por causa legal o convencional (para completar jornadas reducidas). La cobertura de vacante por selección o promoción no venía contemplado expresamente el art. 15.c ET, pero se incluía en el desarrollo reglamentario (art. 4.1 RD 2720/1998).

El supuesto que parece más nuevo es el de completar la jornada de trabajador/a con derecho a reducción. Pero tampoco puede decirse que constituya una novedad total ya que el desarrollo reglamentario del art. 15 ET, tras declarar que el contrato de interinidad debía entenderse celebrado a jornada completa, permitía también dos supuestos excepcionales de jornada a tiempo parcial: el de que la sustitución fuera de una persona con jornada a tiempo parcial, o cuando el contrato se realizara para completar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos de conciliación establecidos legal o convencionalmente (art. 5.2.b RD 2720/1998).

Con la reforma se establecen, así pues, tres supuestos encuadrables dentro del contrato de sustitución:

 

Reglas generosas de transitoriedad y solapamiento de regímenes jurídicos

La derogación de los contratos de obra y servicio, eventual e interinidad y el establecimiento de nuevas modalidades contractuales plantea el problema de saber qué régimen jurídico se ha de aplicar a cada contrato, en especial, a los actualmente vigentes.

La reforma laboral entra en vigor, con carácter general, al día siguiente de su publicación en el BOE (DF 8.1 RDL 32/2021), esto es, al publicarse en el BOE de 30 de diciembre de 2021, comienza su vigencia el día 31 de diciembre de 2021.

No obstante, se prevén algunas excepciones a dicha regla general. Entre ellas, precisamente, las relativas a todos los nuevos contratos temporales y de duración determinada. De este modo, tanto el nuevo contrato formativo (del art. 11 ET) como los nuevos contratos de trabajo por circunstancias de la producción o sustitución del art. 15 ET, entran en vigor a los 3 meses de su publicación en el BOE (DF8.2 RDL 32/2021), es decir, el 30 de marzo de 2022.

Como medida transitoria, se prevé que los contratos de obra y servicio, eventuales o interinos celebrados antes de la entrada en vigor del RDL 32/2021 se rijan por su normativa anterior y hasta la duración máxima que tuvieran de acuerdo con ella (DT 3ª RDL 32/2021). Esta misma regla se prevé para los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes el 31 de diciembre de 2021, que también mantienen su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha.

La cuestión más relevante reside entonces en determinar qué contratos pueden hacer las empresas hasta que los nuevos entren en vigor.  La cuestión la resuelve la DT 4ª RDL 32/2021 que prevé un régimen transitorio adicional, permitiendo la celebración ‘nueva’ de ‘viejos’ contratos. De este modo, desde el 31 de diciembre 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, las empresas puedan celebrar contratos de obra y servicio determinado y contratos eventuales por circunstancias de la producción sometidos al régimen jurídico anterior a la reforma, pero limitados en su duración máxima, al no poder superar los 6 meses. Es decir, el día 29 de marzo de 2022 las empresas podrían realizar contratos de obra y servicio o eventuales de darse la causa para ello, de acuerdo a la regulación anterior a la reforma pero con un único condicionamiento: su duración máxima de 6 meses. Podrán, así pues, durante algunos meses coexistir contratos de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción, con otros de nuevo cuño como los de circunstancias de la producción por causas previsibles o imprevisibles celebrados al día siguiente.

El RDL alude expresamente a la obra y servicio y a los eventuales, pero no menciona a los interinos, con lo que la duda que se suscita es si también se pueden celebrar contratos de interinidad mientras tanto. Como el de sustitución no está en vigor hasta el 30 de marzo de 2022 y la regulación del contrato de interinidad y el de sustitución es prácticamente la misma, cabe entender que en este periodo de transición se pueden hacer contratos de interinidad de conformidad con la regulación anterior y que constituye un defecto de técnica legislativa.

 

La eliminación del contrato fijo de obra en el sector de la construcción

En el ámbito de la construcción el contrato ‘fijo de obra’ era un contrato temporal (para realizar una sola obra con independencia de su duración y que terminaba cuando finalizaran los trabajos) que adaptaba a este sector el contrato temporal de obra y servicio contemplado con carácter general en el art. 15.a ET que a partir del 30 de marzo de 2022 queda derogado.

El cambio esencial sobre el que pivota la reforma es que ahora el contrato fijo de obra se convierte en un contrato indefinido (“contrato indefinido adscrito a obra”) cuyo objeto es la prestación de tareas o servicios cuya finalidad y resultados estén vinculados a obras de construcción. El RDL 32/2021 prevé una extensa regulación de su régimen jurídico y se centra en la regulación de la finalización de la obra o servicio, previendo un nuevo supuesto extintivo específico para este contrato no extrapolable al personal de estructura del sector. Por tratarse de un contrato fijo, su regulación se examinará más adelante en una próxima entrega.

En todo caso debe tenerse en cuenta que los contratos fijos de obra celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, vigentes en esta fecha, continuarán vigentes hasta su duración máxima. Hay dudas sobre si pueden celebrarse más contratos de este tipo tras dicha fecha ya que esta posibilidad se reserva a los contratos para obra y servicio determinado -de modo genérico y no específicamente referidos a su modalidad en el sector de la construcción-. No obstante, es razonable hacer una interpretación amplia e integradora del contrato de obra en el sector de la construcción, en cuyo caso podrían realizarse, sometidos al régimen previo a la reforma 2021, pero con una duración máxima de 6 meses.

Foto: Magdalena Nogueira