Por Juan Antonio García Amado

¿Hay tantas lagunas en el Derecho? Primer ejemplo dudoso

El legislador de nuestro tiempo no es un dechado de virtudes, eso lo sabemos. La técnica legislativa cada día resulta más penosa y lo que se pierde en calidad de las regulaciones se quiere compensar a base de cursilería de las exposiciones de motivos y con diarreicas enumeraciones de principios inspiradores. Ponga al timón legislativo a lo más ñoño de cada casa, vístalo con galas de los Lunnis y tendrá la imagen perfecta de quienes hoy redactan y votan, con gesto almibarado, las normas más lelas de nuestra historia. Pero ese no el tema que hoy toca, pues en el ensayo común ya no cabe tanta tontuna y habría que entregarse a la sátira más cruel o afilar los perfiles del esperpento.

Por si los problemas con la legalidad aun fueran pocos, los altos tribunales de nuestro país se van especializando en el descubrimiento de lagunas normativas allá donde ni al legislador ni a nosotros se nos había ocurrido que las hubiera.

Algún ejemplo, para que se entienda a qué tipo de peculiares estrategias judiciales me estoy refiriendo. Tomemos la sentencia 531/2018, de 26 de septiembre, de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Los hechos del caso se resumen del siguiente modo:

Un hombre hace testamento y deja un legado de ciento cincuenta mil euros a la mujer con la que convive y con la que no está casado. En la cláusula testamentaria correspondiente figura que dicho legado se lo deja “a su pareja” y luego viene ella identificada con sus datos. Como herederos nombra a sus dos hijos, a partes iguales. Al año siguiente cesa la vida en pareja del testador y la beneficiaria del legado, momento en que firman él y ella un “convenio regulador de cese de la convivencia”, por el que él se compromete a pagarle ciento treinta mil euros en el plazo de un año, estableciéndose también que hasta que dicho pago se consume completamente, podrá ella seguir en la vivienda que ha sido domicilio común. Unos meses más tarde de que hubiera acabado el plazo para dicho pago, el hombre muere y entre los hijos de él y la legataria surge litigio sobre la validez del legado, pues los hijos alegan que, extinguida aquella relación de pareja, el legado ya no puede ser eficaz.

El Tribunal Supremo da la razón a los hijos, ratificando así la previa decisión de la Audiencia Provincial. Veamos con calma el párrafo de la sentencia que más nos interesa:

“A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz”.

Ahora veamos algunos elementos de ese razonamiento que puedan parecer curiosos, como a mí me lo parecen.

(i) No hay en el Código Civil ninguna regla que permita dar por jurídicamente sentado que cuando una persona dispone testamentariamente a favor de su cónyuge o pareja, lo hace en calidad de tal y sólo para el tiempo en que esa relación se mantenga incólume, sin rupturas.

(ii) Esa falta de norma que siente tal presunción o que habilite semejante interpretación puede tildarse de laguna, al parecer. Aquí está el quid de la cuestión que nos interesa, pues da la impresión de que la laguna existe porque el Tribunal considera que el legislador debió introducir un trato diferenciado que no introdujo, por lo cual no es que no haya norma aplicable, sino que sí la hay, a modo de norma general que no contempla la excepción que al Tribunal le gustaría; solo que no se quiere aplicar a este caso la norma general que sí hay.

¿Es eso una laguna? Para que en verdad se pueda mantener que tal laguna se da, hay que descomponer ese razonamiento del siguiente modo.

a) El legislador no ha previsto expresamente que las cláusulas testamentarias por las que un testador, durante el matrimonio o la relación de pareja, deja a su cónyuge o pareja de hecho un legado deban tenerse por no válidas o no puestas en caso de que el matrimonio se disuelva o la relación more uxorio se rompa.

b) A falta de tal previsión legislativa, y dado que el testador puede cambiar su testamento cuantas veces quiera, no hay por qué presumir que el testador ya no desee que quien fue su pareja reciba aquel legado. Si de acuerdo con el artículo 675 del Código Civil resulta, además, que las disposiciones testamentarias deben ser entendidas en el sentido literal de sus palabras “a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador”, a falta de prueba de esa voluntad contraria a que se haga lo que él mismo dispuso, habrá de estarse a los contenidos del testamento que tampoco él quiso modificar después.

c) Pero el Tribunal estima que si el legislador no introdujo la excepción, ello no significa que no la haya, pues si debe haberla, la hay, aunque el legislador no la contemplara. En otras palabras, como parece mal aplicar el régimen general en materia de testamentos y de su interpretación y se considera que ese régimen general no permite aplicar la solución deseada en el caso, se inventa el Tribunal una laguna: como el legislador no puso una distinción que debió poner, hay una laguna, y si hay una laguna, pues habrá que colmarla razonando por analogía o de cualquier otro modo que justifique la creación judicial de la norma excepcionadora deseada.

Vamos a tratar de explicar esto con más claridad, mediante un supuesto inventado.

El artículo 51.2 de Código Civil dice quiénes son competentes para celebrar matrimonio, y como tales menciona, para los que viven en España, los siguientes: el juez de paz o alcalde del municipio o el concejal en que delegue, el secretario judicial, notario libremente elegido o encargado del Registro civil del lugar de domicilio de uno de los contrayentes. Ahora supongamos que A y B son dos catedráticos de la Universidad de León que viven un tórrido amor desde hace años y que han decidido casarse y desean que sea el rector de esa Universidad el que oficie su unión matrimonial. Como no se les permite, entablan pleito para hacer valer su derecho a que los case el rector. ¿Con qué base? Pues alegando que el legislador debió contemplar y no contempló el caso de que dos entregados profesores universitarios desearan fervientemente ser casados por el rector de su Alma Mater, figura de no menos renombre ni más baja formación que un concejal cualquiera, pongamos por caso.

Sobre el papel, nadie diría que hay laguna en aquel artículo 51 que enumera a los que pueden casar, pero si cabe imputarle al ordenamiento vacíos cada vez que no introduce una particularidad que nos parecería bien que estuviera, pues ya está y mano de santo: al legislador se le olvidó tomar en cuenta el caso de los profesores universitarios que quieren ser casados por su rector o rectora y se colma esa laguna diciendo que sí, usando de percha la analogía que primero se nos ocurra. Así, por ejemplo, si es el rector quien puede y debe firmar el nombramiento de cualquiera de sus profesores como vicerrector o gerente o si hasta sanciones les puede imponer bajo su firma y previo el expediente que corresponda, por qué no ha de valer similarmente que los case; a ver, dígame usted por qué no.

Pero sigamos con el análisis del párrafo de la sentencia que como muestra real hemos tomado.

Afirmado que hay una laguna, toca buscar el modo de integrarla, como claramente se dice en el fragmento antes citado (“ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de integración”) hay que aplicar analógicamente la norma que permita darle el relleno deseado a la laguna excavada. Y la norma elegida para construir a partir de ella la analogía va a ser la del 767.1 del Código Civil, que reza así, en su primer párrafo:

“La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”.

A falta de más doctos dictámenes que la doctrina civilista ofrezca (pero, retóricas aparte, bien sé que no ando tan lejos de lo que opinaba Manuel Albaladejo: “De nuevo sobre el error en las disposiciones testamentarias”, Anuario de Derecho Civil,, 7, 1954, pp. 319-334), lo primero que a un exégeta del montón se le ocurre es que si la relación de pareja de aquel testador la vamos a considerar causa falsa del legado, entonces hay que tener por no mencionada aquella condición de pareja de la legataria, con lo que vendría a ser el caso igual a si el legado me lo hubiera dejado a mí sin más explicación. Porque un legado sin causa expresamente aducida es un legado válido. Y aquí tenemos la norma que nos indica que si, sí hay causa aducida y es falsa, entonces lo que hay que dar por no puesto es la mención de la causa, a no ser que haya serios indicios de que ni de broma habría establecido el testador ese beneficio si no hubiera estado en el error sobre la causa. Pero ¿cuál error sobre la causa va a haber aquí, si cuando el hombre testó era cierto que la legataria era su pareja y cuando dejó de serlo pudo cambiar el testamente y no lo cambió? No estará de más que citemos a Albaladejo: “De sobra sabemos lo recriminable que sería confundir la causa de un negocio jurídico con los motivos del sujeto (razones meramente individuales y mudables)” (op. cit., p. 324).

Juguemos un rato más. Usted testa a los cincuenta años y deja un legado de diez mil euros a don Rogelio Buenasmañas Mancebo, a quien identifica con los datos de rigor y califica en el testamente mismo como su amante. Resulta que nunca fueron amantes, apenas hubo un beso fugaz en una noche de fútbol y cervezas. Usted nunca rehízo el testamento, el legado ahí quedó y usted fallece a los noventa, pletórico de buen seso y virtudes ¿No vale el legado debido a la falsedad de la causa o lo vano de sus ilusiones? Si nos basamos en el mentado artículo 767.1, parece claro que sí vale, salvo que haya cómo acreditar con claridad que usted no quiso dejarle lo que le dejó porque no sabía que él no era lo que a usted le parecía. Se tiene por no puesta la causa falsa, lo de “mi amante”, y listo. Y aunque amores corporales hubieran compartido don Rogelio y usted, ¿a cuento de qué pensar que el legado queda automáticamente desactivado el mismo día en que acuerden que no volverán acostarse porque se casa él con otra o se le pasaron a usted las urgencias?

El Tribunal ve identidad de razón, requisito de la analogía. Pero ¿identidad de razón en qué? Dice que “entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto”. O sea, entre el caso que el legislador no puso como excepción a la validez de legados a favor de cónyuges o parejas y lo que el artículo 767 contempla, que es la expresión en el testamento de una causa falsa al nombrar legatario o heredero. El problema, ciertamente grande, es que, si tal analogía cupiera, sería con el resultado opuesto: dar por buena la disposición testamentaria en la que se menciona al beneficiario como “mi pareja”, entendiendo esa expresión como inexistente, como si no estuviera, a no ser que “del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”. Esa debilidad del argumento analógico aquí y el descarrío de la identidad de razón está muy bien señalada por Gorka Galicia Aizpurua en su trabajo “Institución hereditaria en favor de cónyuge y ulterior divorcio. Comentario a la STS de España nº 539/2018, de 28 de septiembre”, Rev. Boliv. De Derecho, 28, 2019, p. 506-507. Esa sentencia es prima hermana de esta otra de la que aquí me ocupo y tuvo la misma ponente, la magistrada Parra Lucán.

De tal modo, queda en el aire la última parte del razonamiento del Tribunal, que repetimos: “Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz”.

¿Somos conscientes de a qué extremos conduce una afirmación general de ese tenor? Si yo dejo un legado “a mi amigo” Fulano y luego resulta que dejamos de ser amigos, mis herederos podrán demandar que no vale ya el legado que jamás cambié y dirá el juez que hay una laguna porque el legislador olvidó contemplar la excepción de pérdida de la amistad como motivo para la invalidez sobrevenida de un legado. Lo mismo si digo “a mi compañero de trabajo Mengano” y luego resultó que ya no trabajábamos juntos cuando yo me morí y el testamento se abrió. O como si le dejo un legado “por los buenos ratos que pasamos juntos viendo jugar al Sporting de Gijón en primera” y resultó que al año siguiente a la fecha de mi testamento bajó a segunda división el equipo de nuestros amores o se pasó al Alcoyano mi amigo: ¿se quedó sin legado por sus veleidades o por las debilidades de nuestro equipo? Y así sucesivamente.

Si el artículo 675 del Código Civil indica que las disposiciones testamentarias hay que entenderlas y aplicarlas en lo que dicen, a no ser que claramente se acredite “que fue otra la voluntad del testador”, o aportamos indicios muy solventes de esa discrepancia entre lo dicho y lo querido, o hay que estar a lo dicho. Y otro tanto de lo mismo si lo que se va a presumir es una mutación sobrevenida en la voluntad del que testó, dando por sentado que cambió de deseo sin animarse a cambiar el testamento.

Pero lo que aquí me interesaba mostrar, a partir de esa sentencia, es esa alegre propensión a ver lagunas donde nos parezca que no merece ser aplicada la norma general, y a rellenarlas con analogías argumentadas a la remanguillé.

Cómo hacer lagunas con palabras

El esquema de fondo que en este tipo de razonamiento se aplica se puede representar del siguiente modo:

(i) La norma N da el mismo tratamiento jurídico T a todos los X

(ii) El tribunal considera que hay muy buenas razones para no aplicar el tratamiento jurídico T a un determinado subgrupo de los X, los X´.

(iii) Por tal motivo, hay una laguna respecto de ese subgrupo de los X´.

(iv) Así pues, todo caso del subgrupo X´ no debe ser resuelto conforme a N, sino conforme a la norma que se cree para colmar esa laguna.

De donde se seguiría, si algo de razón me acompaña, que las lagunas son más cambiantes, volubles e interesadas que los compromisos electorales de algún político que yo me sé y al que usted vota para que Vox no gobierne.

Veamos, de nuevo en serio, un par de ejemplos más, de los muchos posibles, de cómo funciona la factoría judicial de lagunas.

Otro ejemplo. Entre lagunas jurídicas y hegelianas dialécticas

La sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo 974/2023, de 14 de noviembre, es de esas que merecerían horas y páginas de análisis, pues sus argumentos y razonamientos son tan floridos como sorprendentes. Resulta bien curioso que proliferen por doquier cursos y títulos sobre argumentación jurídica y que al sesudo profesorado le suelan pasar desapercibidas resoluciones de este cariz, que son a la racionalidad argumentativa lo que el tofu a la gula, pongamos por caso. Hagamos un breve resumen y, de entre lo mucho que hay, vayamos nada más que a lo que aquí nos importa.

El artículo 207 de la LGSS regula la jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador. Para el acceso a tal jubilación sienta una serie de condiciones, como la de que concurran ciertas causas objetivas como causa del cese en el trabajo (art. 207.1.d.1ª y 2ª), en cuyo caso opera un requisito más: “que el trabajador acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva”, a lo que se suma que “El percibo de la indemnización se acreditará mediante documento de la transferencia bancaria recibida o documentación acreditativa equivalente” (art. 207.1.d, últimos dos párrafos).

Quien en este caso solicita esa modalidad de jubilación anticipada es un trabajador socio de una cooperativa de trabajo en quien concurren las otras condiciones que la ley requiere (edad, tiempo de cotización, inscripción en las oficinas de empleo como demandante de empleo…), pero que, aun cuando las razones por las que perdió el empleo puedan entenderse asimilables al despido por causas objetivas, no ha recibido la aludida indemnización, pues tal no es procedente cuando el trabajador que por resolución de la asamblea de la cooperativa cesa en su puesto es un trabajador socio de la misma cooperativa. Para tales casos, lo que sí prevé el artículo 85 de la Ley de Cooperativas es la devolución inmediata de las aportaciones voluntarias al capital social que hayan hecho esos trabajadores socios. La sentencia podría haber intentando una analogía en este punto, pero no transita por tales derroteros de un argumento analógico comme il faut.

Así planteado el caso, o bien se razona que esos trabajadores socios entran dentro de la categoría general de trabajadores a los que se refiere el artículo 207.1 LGSS, y entonces habrá que ver cómo se sortea para ellos la exigencia de que acrediten la percepción de la indemnización por despido basado en causas objetivas, o bien se asume que no encajan en el tipo de trabajador a que tal norma se aplica directamente, con lo que tocaría ver si por analogía se puede extender tal tratamiento, mediante lo que a la postre es la creación de una norma nueva para ellos, norma con la misma consecuencia jurídica: que sí tienen derecho a esa clase de jubilación.

La sentencia es un alarde de regates en corto y por las dos bandas. Primero recuerda las sólidas razones por las que la jurisprudencia hasta el momento no había asimilado tales trabajadores a los trabajadores ordinarios que pueden acceder a la jubilación voluntaria por causas externas a su voluntad. Hasta se recuerda, por vía de interpretación teleológica, que el motivo para la exigencia estricta de indemnización consumada o judicialmente reclamada está en la evitación de posibles acuerdos fraudulentos entre empleador y empleado. Así que se nos da cuenta del buen sentido de la jurisprudencia previa que exigía el pleno cumplimiento de todas las condiciones legalmente prescritas, entendiendo que la enumeración de las mismas es tajante e insoslayable.

Y, de pronto, sorpresa, pues se pasa a recordar que, según el artículo 7.1.c LGSS, los trabajadores de cooperativas de trabajo están incluidos en el Sistema de Seguridad Social “a efectos de prestaciones contributivas” y que el artículo 14 de la misma Ley dice que esos trabajadores “disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social”. Y concluye la sentencia que si tienen derecho a prestaciones contributivas, cómo no van a tener derecho a todas, y que si disfrutan de los beneficios de la Seguridad Social, cómo no van a tenerlos todos.

Me parece que ese razonamiento es un salto mortal sin red y con mala caída. Lo que el referido artículo 207 LGSSS hace es sentar requisitos que debe cumplir todo trabajador para tener derecho a esa modalidad de jubilación anticipada, pero por poner requisitos para disfrutar de una prestación no se excluye a nadie del sistema, ni a los trabajadores ordinarios ni a los trabajadores socios de cooperativas de trabajo. ¿O es que a estos hay que liberarlos de las condiciones que, a efectos de esa jubilación, sí rigen para los otros?

Así que o son trabajadores como los demás, y entonces las condiciones son las mismas y hay una que no se cumple, o son distintos, y entonces no hay cómo aplicarles el régimen de tal jubilación anticipada, a no ser que se inventen los tribunales una norma nueva para ellos. Pero, cuidado, no cabe esa vía de la laguna y la analogía si hemos dicho que los requisitos del 207 LGGSS son taxativos y que solamente los trabajadores que de modo estricto los cumplan podrán jubilarse de manera anticipada cuando se hayan quedado sin trabajo por causas ajenas a su voluntad. Todo eso leemos en la sentencia.

Pero, de pronto, aparece la laguna donde se venía dando a entender que no la había:

“El artículo 207.1 LGSS establece los requisitos para acceder a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador y prescinde de disciplinar los específicos de quienes poseen la cualidad de socios trabajadores de cooperativa de trabajo asociado”. “Puesto que el socio trabajador está protegido como asimilado a trabajador asalariado y no aparecen restricciones o exigencias especiales en materia de jubilación anticipada involuntaria, es necesario acudir a la interpretación y aplicación analógica de las previsiones existentes” (el resaltado es mío).

O el trabajador de cooperativa de trabajo está asimilado, o no lo está. Lo que no parece que tenga mucho sentido es decir que la ley le da el tratamiento de trabajador ordinario, pero que olvidó darle su tratamiento específico. Para que proceda la analogía hay que negar la asimilación legal que hasta aquí ha venido la sentencia defendiendo. Y, además, o los requisitos para acceder a la jubilación voluntaria son los mismos y están en enumeración tasada y cerrada esos requisitos –como se ha venido afirmando en la sentencia hasta este momento- o se niega la asimilación en cuestión y se crea una norma nueva para los trabajadores socios de cooperativas de trabajo, norma que ha de tener diferente antecedente (destinatarios distintos y/o condiciones diversas), pero el mismo consecuente: el derecho a la jubilación anticipada en cuestión.

No veo cómo cabe afirmar que el socio trabajador está equiparado al trabajador ordinario y, a la vez, que para él no aparecen restricciones especiales y que por eso hay que acudir a la interpretación y aplicación analógica de las normas existentes. O está asimilado, y se aplica el mismo régimen, o no está asimilado, y entonces hay que ver cuáles son las condiciones que para él rigen.

Y las contradicciones estallan dentro de este párrafo:

“es verdad que el listado de supuestos contemplados en el artículo 207.1 LGSS posee carácter cerrado, de numerus clausus, pero también que su tipología ha de interpretarse de modo coherente cuando se trata de atender a situaciones planteadas a quienes se encuentran en el RGSS y no poseen la condición de personal asalariado sino de socios trabajadores en una cooperativa de trabajo asociado”. “Las causas establecidas en el art. 207.1.d) LGSS para acceder a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador configuran una lista tasada, pero su aplicación a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado requiere la lógica adaptación”.

¿Cómo convendría que llamáramos a esas lagunas? ¿Lagunas móviles? ¿Lagunas portátiles? ¿Lagunas de quita y pon?

Una última muestra de un modo de razonar bien particular:

“Lo innegable es que la socia ha quedado sin ocupación, que ha sido admitida como beneficiaria de las prestaciones por desempleo, que nadie ha cuestionado la realidad de los problemas económicos y que la disolución de la cooperativa en modo alguno puede considerarse como una situación exclusivamente dependiente de su voluntad, al menos en tanto no se acredite. Como hemos dicho en anteriores ocasiones (Fundamento Cuarto, apartado 2) aunque estemos ante un cooperativista en el que pueda primar la relación societaria y en el que la extinción de su relación ha sido conformada -mediatamente a través de su participación como socio en el acuerdo de solicitar la declaración de concurso de acreedores- a través de la concurrencia de su voluntad, lo cierto es que se ha quedado sin trabajo”.

La estructura de este razonamiento podría esquematizarse así:

(1) Si se dan las condiciones C1, C2, C3 y C4, entonces el sujeto tiene derecho a D

(2) Se dan las condiciones C1, C2 y C3

(3) El sujeto tiene derecho a D

Evidentemente, hay una incorrección en ese razonar, pues la conclusión no se sigue de las premisas, ya que faltó la condición C4 enunciada en la premisa uno.

Ahora veamos el esquema de modo más apegado a la sentencia:

(1) Si un trabajador se queda sin trabajo, ha cobrado por desempleo, son objetivas las razones económicas de su baja en la empresa y ha sido involuntaria su baja, entonces tiene derecho a la jubilación anticipada.

(2) T cumple esas cuatro condiciones

(3) Por tanto, T tiene derecho a la jubilación voluntaria

Pero hay un gran problema en ese razonamiento, y está en lo que en la premisa (1) se oculta: que una de las condiciones legalmente impuestas, además de esas cuatro, es la de que

“el trabajador acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva”.

La norma que se está aplicando aquí ya no es aquella del 207.1 LGSS, sino una que el Tribunal ha creado al eliminar uno de los requisitos para la jubilación y eliminarlo solamente para los trabajadores socios de cooperativas de trabajo. Eso se podría haber intentado con un razonamiento por analogía, con su identidad de razón y todo. Pero propiamente del argumento analógico aquí no se ve ni rastro. Pura legislación judicial.

Esas lagunas no están a la vista de todos o cada cual las ve cuando las busca

Tercera muestra. Esta vez a propósito del artículo 48, 4º del Estatuto de los Trabajadores, donde leemos que:

“El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre. El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. (…) Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor”.

Así que, por nacimiento, dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica y otras dieciséis de suspensión del contrato laboral del otro progenitor. Pero ¿y si es una familia monoparental, sin más progenitor que la madre biológica?

Leamos de nuevo el precepto. Para la madre biológica son dieciséis semanas. Para el otro progenitor, en su caso, otras dieciséis. Pero si es solamente la madre biológica, ¿siguen siendo sus dieciséis o sumamos las otras dieciséis (o diez, descontadas las seis primeras porque el disfrute de las mismas es simultáneo por los dos progenitores, cuando los hay)?

¿Existe ahí una laguna en lo referido al tiempo de suspensión del contrato a que tiene derecho la madre biológica? A primera vista, diríase que no, porque la ley dice que para la madre biológica se suspende el contrato dieciséis semanas, lo cual no tiene por qué cambiar si hay un progenitor más: tanto la madre del primer caso como la del segundo, tiene sus dieciséis semanas.

La sentencia 541/2022, de 21 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dijo que sí había una laguna: hay “una laguna legal, un supuesto que la legislación no contempla, pero que tampoco excluye ni tampoco cierra” y “el artículo 48 del ET no contempla la realidad de las familias monoparentales”.

¿Qué ha de entenderse por excluir y cerrar? Si una norma dijera que las familias con tres o más hijos tendrán derecho a una desgravación de mil euros por cada uno en el impuesto sobre la renta y que las familias con seis o más hijos desgravarán mil quinientos euros por cada uno, ¿habría una laguna porque nada se dice de las familias con diez hijos o de las familias con cuatro que sean pésimos estudiantes y necesiten clases de refuerzo? Me juego algo bueno a que habría bastantes jueces dispuestos a decir que sí, que todo lleno de lagunas, en cuanto la ocasión se les presentara.

Pero luego vino la Sala Social del Tribunal Supremo y afirmó que en el asunto de la suspensión del contrato de trabajo en las familias monoparentales no hay ni laguna ni cosa que se le parezca. Fue en la sentencia 169/2023, de 2 de marzo, donde, con ponencia del magistrado Blasco Pellicer, se viene a decir que donde el legislador no distinguió no se debe distinguir y que si el legislador hubiera querido crear una prestación contributiva nueva, en la línea de los artículos 179 y 180 de la LGSS, lo habría hecho, y que nada más que al legislador le corresponde producir normas con regulaciones generales y decidir cómo se administran los dineros del Sistema de Seguridad Social:

“La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley”.

A lo que, en su voto particular, replica el magistrado García-Perrote Escartín que si el Tribunal Supremo no va a poder ver lagunas en la regulación que formalmente no las tiene y que si no va a poder colmarlas aplicando los mejores principios y los que hagan más justo el mundo, que explique la propia Sala Social todo lo que lleva inventado, innovado y ponderado. Y enumera el magistrado discrepante una buena serie de sentencias en las que

“la sala ha reconocido el derecho a prestaciones de seguridad social y causas de suspensión a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables”,

como, a su juicio,

“debería haberse hecho también en el siguiente caso”.

Esto nos da pie para concluir refrescando la cuestión que nos inquietaba y nos sigue inquietando: cuando el legislador no previó supuestos específicos, desgajándolos de la norma existente y que impone un régimen general, ¿hay una laguna si es que nos parece que lo justo y más acorde con los buenos principios hubiera sido que la ley previera regulaciones peculiares para tales supuestos?

Si, por ejemplo, una norma dijera (como en su día dijo) que los profesores universitarios sin sexenios de investigación (y que por tiempo de desempeño hubieran podido tenerlos) deben impartir treinta y dos créditos de docencia, ¿hay una laguna para los de esa situación que vivan lejos? ¿Y para los que tengan ya más de cincuenta y ocho años? ¿Y para las que sean abuelos y cuiden nietos? ¿Y para los que colaboren muchísimas horas semanales con alguna ONG? And so on.

Tal vez el Estado de Derecho se esté ahogando en las lagunas; en las lagunas hacia las que los jueces apuntan sus gruesas mangueras.

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