Por Pol Candela
Los hechos que típicamente anteceden al conflicto
Imaginemos que la sociedad Almacenes Fernández, S.L., que tiene un 20% del capital social en Textil López, S.A., es absorbida por Centro Comercial BCN, S.L., o se escinde parcialmente a favor de ésta. Los estatutos de Textil López contienen una cláusula que limita la transmisión de sus acciones con la siguiente redacción:
En la transmisión de acciones, ya sea a socios o a persona física o jurídica ajena a la sociedad, los socios y la sociedad tendrán un derecho de adquisición preferente que se ejercerá de la siguiente forma: El socio que se proponga transmitir sus acciones por actos inter vivos, a título oneroso o lucrativo, en todo o en parte, deberá comunicarlo por escrito dirigido a los administradores…
Una vez la modificación estructural es inscrita y deviene eficaz (arts. 16 y 51 LME), Centro Comercial comunica al órgano de administración de Téxtil López que es la nueva titular de las acciones, con el fin de ejecutar la operación y ser inscrita en el Libro-registro de acciones nominativas. El órgano de administración rechaza la solicitud de inscripción porque entiende que el régimen estatutario de transmisión de las acciones ha sido vulnerado. A partir de este momento se producen una serie de misivas entre Centro Comercial y los administradores de Textil López por las que la primera reprocha la no inscripción como nuevo socio y acompaña las escrituras de modificación estructural justificativas del modo en el que había adquirido las acciones, mientras que la segunda se reitera en la transgresión de sus estatutos. En otras ocasiones, puede suceder que la sociedad absorbente o beneficiaria no comunique después de la operación que ha adquirido la condición de socio, pero se ponga en contacto con el órgano de administración una vez tiene noticia a través del BORME o prensa de la convocatoria de una Junta General, a los efectos de solicitar documentación relativa al orden del día porque pretende asistir a la reunión. A dicha solicitud responde Textil López denegando el envío de documentación porque, argumenta, ésta está reservada exclusivamente a los socios, lo que da lugar al conjunto de misivas anteriores.
Además, los administradores de Textil López, asumiendo que la transmisión hecha a Centro Comercial queda cubierta por el derecho de tanteo estatutario, inician paralelamente un proceso de notificación al resto de socios, abriendo el plazo para que puedan ejercer sus derechos de adquisición preferente a prorrata, y poniendo a disposición de Centro Comercial el importe total de las acciones que en principio había adquirido mediante la modificación estructural.
Fracasada la negociación anterior, Centro Comercial pone en marcha un procedimiento judicial en el que pretende, por un lado, que se la declare propietaria del 20% del capital de Textil López con el pleno ejercicio de sus derechos societarios, y por otro, se condene a Téxtil López a inscribir en el Libro-registro de acciones nominativas a Centro Comercial en su condición de propietaria de las acciones. Textil López contesta a la demanda oponiéndose a las anteriores pretensiones y demandando reconvencionalmente a Centro Comercial para que se declare la validez del proceso de adquisición preferente abierto a raíz de la comunicación postadquisitiva de la transmisión de las acciones.
Esto último, que no trataremos en esta entrada, pone de relieve, como ha destacado la jurisprudencia, la necesidad de regular estatutariamente el derecho de retracto de los socios en aquellas transmisiones que implican la extinción de la sociedad transmitente (SAP Madrid 51/2008, de 14 de febrero y SJM Madrid de 13 de abril de 2007). Y ello con el fin de evitar que las acciones queden en tierra de nadie o caigan en un limbo jurídico en el que la sociedad transmitente no puede recuperar su personalidad jurídica para ejercer los derechos vinculados a las acciones, la sociedad adquirente no puede ejercer dichos derechos, y los consocios no pueden ejercitar su derecho de adquisición preferente.
La aplicación de las cláusulas estatutarias o parasociales limitativas
En primer lugar, si la cláusula estatutaria o el pacto parasocial reproducen el art. 107 LSC (i) mediante una remisión expresa a dicho precepto o (ii) mediante una reproducción contractual que de forma sustancial coincida con la restricción legal, es suficiente con valerse de la declaración de inaplicación de las restricciones que hemos hecho en la entrada anterior, sin que la norma supletoria se convierta en contractual. En este sentido, la RDGRN de 10 de octubre de 2012 (RJ 2012/10978):
“las referencias estatutarias sobre cualquier materia […] en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante remisión expresa o genérica a la Ley o mediante reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al mismo sistema supletorio querido por el legislador en cada momento” (FD 3).
Sin embargo, cuando no se produzca una remisión al régimen transmisivo legal, los argumentos expuestos para no aplicar el art. 107 LSC no serán suficientes porque se tratará de una cuestión de interpretación de una cláusula concreta en base a las reglas interpretativas de la autonomía de la voluntad. Es decir, no podremos rechazar de forma automática la aplicación de la restricción como en el caso de la limitación legal supletoria, porque deberemos examinar si de la concreta redacción o configuración contractual se deduce que la modificación estructural también queda cubierta por el supuesto sobre el que se aplica la modificación estructural.
En segundo lugar, dado que la imperatividad de la LME no alcanza a la libertad de las partes de atribuir una consecuencia jurídica concreta a su relación como resultado de la modificación estructural llevada a cabo por cualquiera de ellas, es obvio que se aplicará la restricción si la cláusula estatutaria o el pacto de socios prevé la aplicación de dicha restricción para el caso de que la transmisión tenga lugar por medio de una modificación estructural, refiriéndose a ésta expresamente el supuesto de hecho transmisivo.
Cuando los arts. 123.3 y 188.2 RRM exigen que se expresen de forma precisa las transmisiones a las que se aplicará la restricción, no están haciendo referencia a la necesidad de que, de forma literal, deba incluirse una mención explícita de las modificaciones estructurales, o deba enumerarse cada una de las operaciones reguladas en la LME. Basta la inclusión de una definición conceptual capaz de albergar en su seno cuantos supuestos reúnan las características deseadas por los socios (SJM Madrid de 13 de abril de 2007). De este modo, entiendo que sería suficiente que la cláusula limitativa aludiera a cualquier supuesto que implique la sucesión universal del patrimonio de una sociedad socia, o que se previese su aplicación para cualquier simple cambio de titularidad formal de las acciones o participaciones afectadas. Y si por ejemplo la cláusula sólo se refiriese a la fusión y escisión por es anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2009, parece que la intención común de los socios sería aplicarla igualmente a la segregación y cesión global, aunque no estén expresamente mencionadas, ya que comparten el mismo mecanismo transmisivo. Imaginemos, por ejemplo, la siguiente cláusula estatutaria:
«Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquellas sociedades que adquieran la condición de accionista como consecuencia de la fusión, escisión o cesión global de los patrimonios de las sociedades que tuvieran la condición de accionista…”
Cuando el interés tutelado por las restricciones no sufre un perjuicio excesivo y, por tanto, éstas no deben aplicarse
El problema se plantea en relación con aquellas cláusulas limitativas que, sin remitirse directa o indirectamente al art. 107 LSC, restringen en general la transmisión inter vivos de las acciones o participaciones e incluyen un procedimiento ad hoc para calcular el precio objetivo de las acciones o participaciones. Ahora bien, dichas cláusulas no se refieren expresamente a las modificaciones estructurales, ni tampoco a negocios transmisivos concretos con una contraprestación determinada como la compraventa.
Es objetivamente cierto que (i) la modificación estructural consiste en un tipo de transmisión inter vivos por la que la sociedad transmitente dejará de ser formalmente socia de la sociedad participada, y que (ii) la finalidad de la restricción es evitar que las acciones o participaciones cambien de manos y terminen en poder de un tercero. Así, cuando una SA limita la transmisibilidad de las acciones, o una SL personaliza el régimen de transmisión de las participaciones, es evidente la voluntad de los socios de “convertir en cerrada (al condicionar la admisión de terceros) a una sociedad” (SAP Madrid 14/2008, de 14 de febrero, FD 3). Pero también es cierto que la sucesión universal en las modificaciones estructurales tiene unas especialidades que impiden equipararla a la transmisión de carácter particular. En efecto, en este ámbito en el que la sociedad-socia-transmitente es una persona jurídica, el argumento que consiste en la voluntad de diseñar una sociedad cerrada es muy débil.
En primer lugar, porque la naturaleza intuitu personae que sustenta el carácter cerrado de un contrato de sociedad, una vez se admite como socio a una sociedad, pierde fuerza si tenemos en cuenta que su elemento personal es muy relativo, pues no es posible ignorar que se trata de una persona que en el fondo tiene un sustrato personal separado. Los propios socios de la sociedad pueden cambiar, lo que conlleva una transmisión indirecta de las acciones o participaciones de la sociedad participada en la que aquélla es socia. Transmisión indirecta permitida, que no da lugar al ejercicio de las restricciones o a la exclusión de la sociedad socia, en la medida en que, si no se pacta lo contrario, “admitir, sin más, como socio a una persona jurídica debe interpretarse, como regla general, en el sentido de que los cambios subjetivos o de control de aquélla se consideran irrelevantes para los intereses a que sirve esa restricción. De ahí que el fenómeno de sociedades partícipes en sociedades cerradas sea anómalo…” (Perdices, p. 367). La jurisprudencia es pacífica además en este sentido (véase el apartado 15 de la reciente SAP Barcelona 477/2023, de 2 de noviembre).
Si no se previenen expresamente los riesgos derivados de la posibilidad de que cambie la base subjetiva de la sociedad-socia (contemplación subjetiva), es porque la entrada de ésta en el círculo de socios tiene lugar en atención a sus circunstancias objetivas, esto es, por razón de su capital u objeto social, y más genéricamente, en virtud de las cualidades o atributos de su patrimonio. Cuando cambian los socios de la sociedad-socia, la unidad del patrimonio del que ésta es titular (contemplación objetiva) y al que pertenecen las acciones o participaciones afectadas, continúa igual, sin liquidarse. Y en todas las modificaciones estructurales, este mismo patrimonio de la sociedad-socia que fue tenido en cuenta para admitirla en el círculo social también se transmite unitariamente y, por tanto, la nueva titular conserva los caracteres que determinaron la entrada de la sociedad transmitente. De modo que las bases del contrato de sociedad no han sido alteradas y las reglas de responsabilidad propias del derecho de sociedades son suficientes para proteger a los consocios (por ejemplo, para el caso de que se reduzca la solvencia disminuyendo el valor de dicho patrimonio o se modifique el objeto social de la nueva titular). De modo que la sociedad adquirente no es exactamente un tercero ajeno a la sociedad participada, y el cambio de titular de las acciones o participaciones es irrelevante desde el punto de vista de la restricción.
Cuestión distinta es que el cambio de titular de las acciones o participaciones sea incompatible con el propio contrato de sociedad porque se establezca una restricción consistente en una opción de compra de aquéllas a favor de los consocios para el caso de un cambio de control de la sociedad-socia. Lógicamente, si como resultado de la modificación estructural, los socios de la sociedad-socia pierden dicho control definido contractualmente, parece claro que debería poderse restringir la transmisión, con independencia de que la sociedad-socia sea la transmitente o adquirente en la modificación estructural. Ahora bien, la restricción no estaría siendo activada como consecuencia de la modificación estructural, sino por la aplicación de la cláusula de cambio de control.
“Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate si, como consecuencia de la fusión, escisión o cesión global de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de la Sociedad, no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de la Sociedad o que traigan causa de las mismas por derecho propio”.
Por lo que la razón de ser de aplicar la restricción no es la transmisión en sí, sino, en su caso, el efecto que la modificación estructural pueda provocar en el círculo social.
Además, si el cambio de socios de la sociedad-socia que puede provocar un cambio de su sustrato personal no activa las restricciones, sería incoherente que se activasen como consecuencia de que la propia sociedad titular realice una modificación estructural, pues en la mayoría de los casos (fusión y escisión), supondría una modificación mucho menos agresiva e intensa que el cambio de todos o alguno de sus socios, ya que los socios anteriores a la operación seguirán siéndolo en su conjunto en la nueva sociedad titular después de la modificación estructural. A esta conclusión llega la SAP Guipúzcoa 2092/2008, de 14 de marzo (FD 2), que declara la inaplicación de los derechos de adquisición preferente por tener la sociedad afectada como socias a sociedades:
“desde el momento en que el grupo accionarial […] viene representado por sociedades mercantiles se está posibilitando que cualquiera de ellas extienda el círculo social a terceras personas con la simple operación de transmitir sus propias participaciones o acciones, ya que en su acervo patrimonial figurarán, a su vez, las acciones aportadas, que llevan inherente el derecho de voto y consiguiente control de la otra sociedad. No estamos en presencia de una sociedad limitada en la que tienen relevancia las circunstancias personales de cada uno de los socios […] ningún extraño ha pasado a controlar los derechos políticos y económicos de las participaciones”.
En segundo lugar, y con origen en una doctrina italiana de los años sesenta, no se produce una transmisión en sentido estricto, de ahí el carácter más débil del interés de los consocios en ejercer las restricciones. Lo que realmente sucede en la mayoría de los casos, a excepción de la cesión global, es una reintegración de los contratos de sociedad de las sociedades implicadas en la operación. A pesar de la extinción de la persona jurídica transmitente como consecuencia de la sucesión, los socios de la sociedad extinguida siguen siendo consocios entre sí una vez se consuma la operación, pues continúan manteniendo dicha condición de manera conjunta mediante la atribución de acciones o participaciones en la sociedad no extinguida (lo que resulta aplicable también por extensión a la segregación, en la que los socios, de forma mediata, siguen siendo indirectamente titulares). Ello se produce a través de una novación subjetiva de los contratos de sociedad de las sociedades implicadas, porque el círculo de socios unidos por el mismo vínculo queda modificado:
“los antiguos socios siguen siendo socios de sus socios. El contrato de sociedad entre los socios de las sociedades que se fusionan les sigue vinculando. No puede hablarse, pues, de que se haya terminado y que el vínculo que unía a los socios de la sociedad absorbida entre sí y de la sociedad absorbente entre sí se haya disuelto” (Alfaro).
Podría defenderse la tesis de que, si bien el objetivo principal de las cláusulas restrictivas de evitar el extrañamiento de la sociedad queda muy diluido, la restricción también tiene el fin de otorgar a los consocios
“una suerte de privilegio que les permite adquirir […] participaciones sociales en cuya tenencia pueden estar interesados por su propio valor o atractivo (y no necesariamente porque de ese modo se evite la entrada de extraños en el accionariado)” (SJM Madrid de 13 de abril de 2007, FD 5).
Sin embargo, parece que la existencia de limitaciones en la transmisión de acciones y participaciones debería reducir su demanda, y en consecuencia, su valor, porque el esfuerzo y tiempo invertido en recabar información sobre la empresa que aquéllas representan podría quedar en vano. Ahora bien, si las restricciones reducen el valor de las acciones y participaciones, pero siguen siendo incluidas de forma voluntaria en los estatutos y los pactos de socios, es porque su función no es tanto la de permitir a los socios aumentar el valor de su participación en la sociedad, sino mantener intacta la estructura de control y el círculo social no permitiendo la entrada de terceros si no es con la aprobación de los socios.
Conclusiones
Como dijimos en la primera entrada, la valoración del interés de las posiciones jurídicas tanto de las sociedades que participan en la modificación estructural como el de los beneficiarios de las restricciones no es comparable sobre la base de un criterio homogéneo, porque no podemos medir de una forma fiable cuál de ambos intereses merece una protección más elevada. Por ello, la solución es ponderar. Debemos realizar un juicio de equilibrio comparando el grado de cumplimiento del valor ideal representado por cada una de las posiciones jurídicas. Básicamente, debemos imaginar en una escala del uno al diez hasta qué punto se ve realizado cada interés en relación con dicho valor ideal para comparar relativamente ambas posiciones jurídicas.
Haciendo el ejercicio anterior, vemos que de la aplicación de la restricción resulta que el grado de menoscabo que sufren las sociedades que participan en la modificación estructural es muy superior al grado de realización del interés en mantener cerrada la sociedad. Siempre que la finalidad de la modificación estructural sea la reorganización de las sociedades partícipes y no la elusión de los derechos de los consocios de la sociedad transmitente, el interés de los retrayentes es relativamente más frágil que el de aquéllas en la modificación estructural. Y ello porque, como hemos visto, el interés tutelado por las restricciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones no sufre un perjuicio excesivo (Conde Tejón, p. 428) en comparación con el perjuicio cualitativo que implicaría reconocimiento de la aplicación de las restricciones en las modificaciones estructurales. Ciertamente, si se activara una restricción prevista para una transmisión de carácter particular, incurriríamos en el riesgo de, en la práctica, no diferenciar la sucesión particular de la universal y, por ende, la efectividad del régimen transmisivo de LME no sería tal.
Finalmente, huelga decir que los argumentos expuestos en la segunda entrada son reproducibles para las cláusulas limitativas convencionales y que, el argumento relativo al equilibrio de los intereses explicado en esta entrada es aplicable a las restricciones legales supletorias.
Foto de Jim Petkiewicz en Unsplash
