Por Adrián Cuesta Pérez

Introducción y presentación del caso

La Sociedad A lleva a cabo una escisión parcial: se constituye la Sociedad B como beneficiaria, a la que se transmiten en bloque, por sucesión universal, determinados activos y pasivos de la Sociedad A; los socios de aquella reciben, como contraprestación, la totalidad de las participaciones de la Sociedad B. Con el paso del tiempo, la Sociedad B evoluciona favorablemente y consolida su actividad, mientras que la Sociedad A entra en situación de insolvencia, siendo declarada en concurso de acreedores con la consiguiente designación de Administración Concursal. Transcurrido un año desde la declaración de concurso, la Sociedad C se interesa en adquirir la totalidad de las participaciones de la Sociedad B.

¿Puede la Administración Concursal de la Sociedad A rescindir la escisión parcial inscrita y, de ser así, qué riesgo efectivo asume la Sociedad C como adquirente de las participaciones de B?

El supuesto exige realizar un examen conjunto del régimen de reintegración de la masa activa previsto en el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) y del régimen de impugnación de las modificaciones estructurales (en adelante, RDLME). El régimen de reintegración de la masa activa se contiene en los artículos 226 a 238 del TRLC y constituye el mecanismo fundamental que el ordenamiento concursal pone a disposición de la Administración Concursal para reparar los sacrificios patrimoniales injustificados del deudor realizados antes de la declaración de concurso. Son rescindibles, conforme al artículo 226.1 TRLC, los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La acción rescisoria concursal no exige la concurrencia de un elemento intencional o subjetivo de fraude bastando la acreditación de un perjuicio patrimonial objetivo para la masa activa, entendido por la jurisprudencia como un sacrificio patrimonial injustificado, esto es, una aminoración no justificada del valor del activo sobre el que, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa. La sentencia estimatoria declara la ineficacia del acto impugnado y condena a la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses (art. 235 TRLC).

Si una escisión parcial, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, puede ser objeto de la acción rescisoria concursal del artículo 226 del TRLC

Esta cuestión fue abordada por la STS (Sala 1.ª) núm. 682/2016, de 21 de noviembre. En el caso, la sociedad Recobesa, S.L. había llevado a cabo una escisión parcial en favor de Propertyxest, S.L., a la que se transmitió la rama de actividad de arrendamiento inmobiliario. Tras la declaración de concurso de Recobesa, S.L., la Administración Concursal ejercitó la acción rescisoria concursal pretendiendo la reintegración de los inmuebles transmitidos, argumentando que la operación había supuesto una salida de patrimonio a título gratuito, pues la contraprestación había sido percibida por los socios y no por la sociedad escindida.

La cuestión, antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo, distaba mucho de ser pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia menor. Como sintetiza con detalle Domínguez Luelmo (Domínguez Luelmo, «Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, una vez inscritas, impiden el ejercicio de la acción rescisoria concursal. Comentario a la STS de 21 de noviembre de 2016», en Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina (Civil y Mercantil), vol. 8, BOE-CGN, Madrid, 2018, pp. 125-129), un sector relevante de la doctrina mercantil —entre cuyos representantes pueden señalarse a Beltrán Sánchez y a León Sanz— sostuvo que la acción rescisoria concursal del artículo 71 LC resultaba plenamente ejercitable frente a las modificaciones estructurales inscritas, siempre que concurriera el perjuicio patrimonial exigido por dicho precepto, reconduciendo el problema a la prueba del sacrificio patrimonial injustificado a cargo de la Administración Concursal. Para esta posición, la prohibición de impugnación del artículo 47.1 LME pretendía únicamente preservar la operación frente a acciones de nulidad en el plano societario, sin extenderse al ámbito concursal, en la medida en que —como ha subrayado García Villarrubia (García Villarrubia, «A vueltas con las acciones de reintegración concursal. ¿Es posible rescindir una modificación estructural traslativa?», El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 8, 2013)— una cosa es la acción de impugnación de la modificación por concurrencia de vicios de ineficacia y otra bien distinta es la acción rescisoria concursal, sujeta a unos presupuestos propios e independientes. En esta línea jurisprudencial se situó, entre otras, la SAP de Las Palmas (Sección 4.ª) núm. 389/2013, de 29 de octubre, que revocó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había denegado la rescisión.

En sentido contrario, otro sector doctrinal —encabezado, entre otros, por Cerdá Albero y por Sánchez-Calero Guilarte y Fernández Torres, según expone Domínguez Luelmo (op. cit., pp. 125-128)— sostuvo que el artículo 47.1 de la LME constituía una norma de exclusión que, por razones de seguridad jurídica y en atención al carácter constitutivo y convalidante de la inscripción registral, impedía toda acción de ineficacia —incluida la rescisoria concursal— frente a la modificación estructural inscrita. Para este sector, el conflicto normativo entre la LME y la LC debía resolverse en favor de la primera, ya como lex posterior, ya como lex specialis que contemplaba la excepción de validez de las modificaciones inscritas, frente a la norma general de rescisión del artículo 71 de la LC. Asimismo, se argumentó que el procedimiento legalmente establecido para la ejecución de la modificación estructural —con su sistema de tutela de acreedores articulado a través del derecho de oposición (art. 44 LME)— hacía innecesaria y contradictoria la ulterior admisión de la rescisoria concursal respecto de operaciones ya inscritas y no impugnadas. Una exposición sistemática de ambas corrientes y de la jurisprudencia menor recaída sobre la cuestión puede verse en Rebollo Rodríguez (Rebollo Rodríguez, «La rescindibilidad en el concurso de las operaciones de escisión de sociedades», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 37, 2018-I, pp. 441-463).

Pues bien, el Tribunal Supremo, en la citada STS 682/2016, desestimó la pretensión rescisoria sobre la base de dos argumentos fundamentales.

En primer lugar, declaró que la transmisión de activos y pasivos es un efecto propio e inescindible de la escisión, de manera que no cabe ejercitar una acción rescisoria concursal que afecte solo a la transmisión de los inmuebles manteniendo la eficacia de la escisión, porque dicha transmisión forma parte del propio negocio traslativo.

En segundo lugar, y con carácter decisivo, el Tribunal Supremo concluyó que el artículo 47.1 de la LME pretendía restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la operación, pudiera instarse su ineficacia. A juicio del Alto Tribunal, el término «impugnación» empleado por dicho precepto abarcaba cualquier acción dirigida a privar de eficacia a la modificación estructural, incluida la rescisoria concursal, con la única excepción de la acción de nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales de la propia LME, sujeta a un plazo de caducidad de tres meses. De este modo, el Tribunal Supremo se alineó expresamente con la tesis de la irrescindibilidad, zanjando —al menos en sede jurisprudencial— el debate. A nuestro juicio, la solución adoptada resulta dogmáticamente coherente con el efecto constitutivo y convalidante de la inscripción registral, y se revela como la más acorde con las exigencias de seguridad jurídica que deben presidir el tráfico mercantil.

Ahora bien, la STS 682/2016 basó su razonamiento en la LC, en particular en su artículo 71, y en la LME, singularmente en su artículo 47.1. Ambas normas se encuentran hoy derogadas y han sido sustituidas, respectivamente, por el TRLC y por el Título I del RDLME. Cabe, por tanto, preguntarse si las conclusiones de la referida sentencia resultan extrapolables al marco normativo actual.

En primer lugar, por lo que respecta a la rescisión concursal, la reforma de la LC no han alterado sustancialmente la regulación correspondiente. La única novedad de cierta relevancia introducida por el TRLC, consiste en la extensión práctica del denominado periodo sospechoso, al adelantar el dies a quo del cómputo bienal a la fecha de la solicitud de declaración de concurso —en lugar de la fecha de su declaración efectiva, como disponía la LC—, incluyéndose asimismo los actos realizados entre la solicitud y la declaración. En consecuencia, puede afirmarse que, en lo que respecta al régimen de la rescisión concursal, la derogación de la LC por el TRLC no introduce cambio sustantivo alguno que pueda afectar a la vigencia de la doctrina sentada por la STS 682/2016.

En relación con la escisión, el artículo 16.2 del RDLME resulta aún más tajante y categórico que el antiguo artículo 47.1 de la LME al disponer, sin matiz alguno, que «no podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita», dejando a salvo únicamente «las acciones resarcitorias que correspondan a socios o terceros». Como ha señalado autorizada doctrina (Pérez Benítez, «La tutela judicial en las modificaciones estructurales», Almacén de Derecho, 11 de abril de 2025), la inscripción registral cierra toda posibilidad de impugnación retroactiva de la modificación estructural, por motivos sustantivos o procedimentales y en cualquiera de sus modalidades. Esta solución supone, además, una notable simplificación respecto del régimen anterior, en el que el antiguo artículo 47.2 LME aún reservaba un plazo de caducidad de tres meses para la acción de nulidad fundada en la infracción del procedimiento, plazo que el nuevo texto ha suprimido.

Asimismo, el reforzamiento del sistema de responsabilidad solidaria en la escisión operado por el artículo 70 del RDLME, que amplía significativamente el ámbito de protección de los acreedores respecto del régimen del antiguo artículo 80 de la LME, conjura el riesgo de insolvencia derivada de operaciones de escisión parcial, lo que priva a la acción rescisoria de su funcionalidad. En tercer lugar y último lugar, la perfección del sistema de tutela de los acreedores previsto en los artículos 13 a 15 del RDLME, que sustituye el anterior derecho de oposición por un derecho a reclamar garantías complementarias, articulado procedimentalmente con un incremento del derecho de información y tutelado mediante la intervención mediadora del Registro Mercantil y el control judicial, hace innecesaria la rescisión como instrumento de protección.

En consecuencia, consideramos que la doctrina sentada por la STS 682/2016 no solo resulta plenamente extrapolable al marco normativo vigente, sino que incluso se ve reforzada por la nueva regulación.

¿Qué riesgos asume la Sociedad C como compradora de la Sociedad B?

A la vista del análisis precedente, consideramos que el riesgo de que la Administración Concursal de la Sociedad A logre rescindir con éxito la escisión parcial inscrita es, en la práctica, muy reducido. La doctrina del Tribunal Supremo, consolidada en la STS 682/2016, resulta inequívoca al excluir la escisión parcial inscrita de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal. La nueva normativa de modificaciones estructurales (RDLME) refuerza esta conclusión al proclamar de forma aún más tajante la irrescindibilidad de las modificaciones estructurales inscritas (art. 16.2). Adicionalmente, debe tenerse presente que, habiendo transcurrido más de un año desde la declaración de concurso de la Sociedad A en el momento en que la Sociedad C pretende adquirir las participaciones, el plazo bienal del periodo sospechoso del artículo 226.1 del TRLC puede haber expirado respecto de la escisión, en función de la fecha en que esta se inscribió en relación con la fecha de solicitud de concurso, lo que constituiría un obstáculo temporal adicional para cualquier pretensión rescisoria.

No obstante, lo anterior, la Sociedad C no puede desconocer que, al adquirir las participaciones de la Sociedad B, se subroga en la posición de los socios de esta y asume, ex lege, la responsabilidad solidaria derivada de la escisión conforme al artículo 70 del RDLME o, en su caso, al artículo 80 de la LME si la escisión se realizó bajo su vigencia. Esta responsabilidad opera de forma directa sobre la Sociedad B y, por extensión, puede afectar al valor de la inversión de la Sociedad C.

El cierre de la vía rescisoria concursal no implica, sin embargo, la total desprotección de los acreedores de la Sociedad A. Como expresamente reconoció la STS 682/2016, y reafirma el artículo 16.2 del RDLME, quedan a salvo las acciones resarcitorias y otros remedios que el ordenamiento general pone a disposición de los perjudicados y que conviene examinar.

En primer lugar, la acción revocatoria o pauliana (arts. 1.111 y 1.291.3.º CC, en relación con el art. 238 TRLC) exige, a diferencia de la rescisoria concursal, la acreditación del elemento subjetivo de fraude, así como del perjuicio, lo que supone una carga probatoria considerablemente más gravosa. Además, su ejercicio solo beneficia al acreedor accionante y no a la masa en su conjunto, lo que limita su utilidad práctica en el contexto concursal.

En segundo lugar, la doctrina del levantamiento del velo, aplicada por el Tribunal Supremo en escisiones parciales (STS (Sala 1.ª) núm. 796/2012, de 3 de enero de 2013), constituye un remedio de naturaleza excepcional que requiere la acreditación de que la escisión se instrumentó con la finalidad de crear una estructura societaria artificiosa para defraudar a los acreedores. Su aplicación queda circunscrita a supuestos de abuso manifiesto de la personalidad jurídica.

En tercer lugar, la acción resarcitoria contemplada en el artículo 16.2 del RDLME permite a socios y terceros reclamar la indemnización de los daños y perjuicios causados por la modificación estructural, canalizándose por la vía de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil. No obstante, como ha señalado Pérez Benítez («La tutela judicial en las modificaciones estructurales», Almacén de Derecho, 11 de abril de 2025), esta acción exige al actor la prueba de la antijuridicidad, el perjuicio directo y la relación causal, sin que opere presunción alguna en su favor, y su alcance es estrictamente compensatorio, sin que pueda pretenderse la ineficacia de la operación.

En síntesis, aunque estas acciones alternativas son teóricamente ejercitables, su viabilidad práctica en el supuesto analizado resulta limitada, especialmente si la escisión se ejecutó conforme a la normativa aplicable y no concurren indicios de fraude o abuso.

Conclusiones

Primera. Las modificaciones estructurales traslativas inscritas en el Registro Mercantil, y en particular la escisión parcial, permanecen sustraídas a la acción rescisoria concursal del artículo 226 TRLC, y las conclusiones alcanzadas por la STS 682/2016, de 21 de noviembre —fundadas en el antiguo artículo 71 LC y en el artículo 47.1 LME— no solo resultan plenamente extrapolables al marco vigente (TRLC y RDLME), sino que han quedado reforzadas por este, al consagrar con mayor rigor la irreversibilidad de la inscripción, precisar el régimen de responsabilidad solidaria en la escisión y articular mecanismos adicionales de tutela de los acreedores.

Segunda. El riesgo para la Sociedad C como adquirente de las participaciones de la Sociedad B frente a la acción rescisoria concursal es muy reducido. No obstante, subsisten riesgos residuales derivados de la responsabilidad solidaria ex lege, de la acción pauliana civil, de la doctrina del levantamiento del velo y de la acción resarcitoria del artículo 16.2 del RDLME. Aun cuando la viabilidad práctica de estas acciones es limitada, su eventual ejercicio podría afectar negativamente a la rentabilidad de la operación.

Foto: Pedro Fraile