Por Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

La regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas de las sociedades mercantiles es Derecho de la Unión Europea, al tratarse de un fenómeno naturalmente vinculado a los principios de libertad de establecimiento y circulación de las sociedades y de las empresas (arts. 49 y 54 TFUE). Por esta razón, desde los orígenes de las Comunidades Europeas la regulación de las modificaciones estructurales centró la atención del legislador comunitario, en un proceso cuyo último hito por el momento ha sido la publicación de la Directiva (UE), 2019/2121, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, conocida por el sobrenombre de Directiva de movilidad transfronteriza. La transposición de la Directiva, -de enorme dificultad técnica, entre otras razones por haberse concebido como una modificación parcial de la Directiva (UE), 2017/1132, codificadora del derecho de sociedades europeo-, culminó con la promulgación del azaroso RDL 5/2023, de 28 de junio (RDLME). El Título I de dicho instrumento normativo deroga en su totalidad, como es sabido, la previgente Ley de Modificaciones Estructurales de 2009 (LME), e introdujo un novedoso régimen jurídico que, entre otros incuestionables méritos, extiende la normativa europea a todas las modificaciones estructurales, intraeuropeas, nacionales, e internacionales.

La vieja LME contenía un muy deficiente artículo 47 que incorporaba una regla europea (de las Directivas tercera, sexta y décima, y en el Reglamento sobre la Sociedad Anónima Europea), sobre la necesidad de limitar la posibilidad de impugnar los acuerdos de fusión y de impedir la declaración de nulidad de una fusión transfronteriza una vez inscrita. La kafkiana redacción del artículo 47 LME fue salvada, con mayor o menor grado de consenso, por una interpretación correctora que, partiendo del carácter constitutivo y sanador de la inscripción de la fusión en el registro mercantil, permitía la impugnación de la fusión en un breve plazo de tres meses si la causa de la acción se basaba en la infracción de una norma imperativa contenida, preferentemente, en la legislación de modificaciones estructurales.

Tampoco el tradicional mecanismo establecido para la tutela de los acreedores (procedente de la vieja legislación de la sociedad anónima) resultaba satisfactorio en la ley previgente, pues bastaba la oposición del acreedor insatisfecho para paralizar el proceso de modificación estructural. La reforma operada en la LME en 2012 palió este efecto, pero mantuvo el carácter paralizante de la oposición del acreedor hasta que se le otorgaran garantías a satisfacción. La regulación de los diversos mecanismos de protección del socio tampoco favorecía estas operaciones, en particular cuando se trataba de reconocer un derecho de separación que obligaba a rescindir parcialmente el contrato y a reducir capital. Y sobre todo ello, pese a la aparente preocupación en la protección de los derechos e intereses afectados por la operación de modificación estructural, la LME no incluyó ningún mecanismo específico de tutela judicial de socios, acreedores, o terceros, frente a la lesión de sus derechos por efecto o durante el proceso de modificación estructural societaria. La nueva normativa suple esta carencia. Es propósito de este trabajo indagar en esta clase de conflictos societarios desde la perspectiva jurisdiccional. Por ello se expondrán a continuación los diferentes remedios de tutela judicial con que cuenta el demandante disidente con el proceso de modificación estructural. Como se verá, la novedosa normativa no resulta de sencilla interpretación. El proverbial olvido, -casi podría hablarse de renuencia- del legislador mercantil respecto de los cauces procesales para el ejercicio de los derechos resulta patente en esta materia, que contó con el campo abonado de la total omisión del trámite parlamentario, donde quizás por vía de enmienda podría haberse reparado el desatino.

Como precisión inicial, no obstante, deberá subrayarse que lo que seguidamente se expone en relación con la tutela de acreedores no resulta de aplicación en los casos en los que en el proceso participe una sociedad en concurso, o sometida a un plan de reestructuración o de continuación. En tales casos, los remedios de tutela de los acreedores serán los previstos en la normativa concursal, desapareciendo los mecanismos de tutela individual (arts. 3 RDLME, art. 631.3 TRLC), así como las reglas sobre formación de la voluntad social.

El inequívoco carácter sanador (rectius: irreversible) de la inscripción y el remedio resarcitorio

El RDLME establece en su artículo 16.2 que

“[n]o podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios o terceros”.

No ha lugar, pues, a discusión sobre que la modificación estructural inscrita resulta inatacable por cualquier causa. El momento de la inscripción es el dies ad quem de toda acción impugnatoria del proceso de modificación estructural, por motivos sustantivos o procedimentales, en cualquiera de sus modalidades: fusiones, escisiones, segregaciones, cesiones globales de activo y pasivo, y transformaciones domésticas y transfronterizas. La inscripción cierra toda posibilidad de impugnación, aunque en un sentido propio no convalide o sane la infracción cometida.

Las razones de esta prohibición son conocidas: la necesidad de reforzar el efecto de la seguridad jurídica. Ello acontece particularmente respecto de las modificaciones estructurales traslativas que, como es sabido, operan como mecanismos habilitantes para lograr la transmisión de un patrimonio uno ictu, ipso iure y erga omnes, de todos los activos y pasivos, en régimen de neutralidad fiscal, sin necesidad de acudir a la transmisión individual de los elementos que componen tal patrimonio. Existe una imposibilidad práctica de retrotraer los efectos de la nulidad, con afectación de derechos de terceros de buena fe, en particular en los casos en los que el proceso de modificación estructural curse con extinción de alguna o algunas de las sociedades participantes. La tajante prohibición de la Directiva (que regula la prohibición de las acciones de nulidad al tratar separadamente cada modificación estructural transfronteriza), ha extendido sus efectos sobre las modificaciones internas e internacionales extracomunitarias. El principio de confianza recíproca determina que, expedido el certificado previo por el registrador del domicilio social de la sociedad española que realiza o participa en la modificación estructural, -que garantiza el cumplimiento de todas las condiciones exigidas y del procedimiento legalmente previsto (incluyendo, en su caso, el novedoso control en casos de sospecha de abuso o fraude, art. 91 RDLME)-, el proceso no pueda controlarse en el Estado de destino.

La prohibición de la impugnación de la modificación inscrita se justifica también por la existencia de un detallado procedimiento que garantiza y equilibra los derechos e intereses afectados, y sobre todo por la previsión de mecanismos alternativos de tutela, como se verá más adelante. El control de legalidad y la fiscalización del procedimiento por la autoridad pública, -con la doble intervención del notario y del registrador-, explica también el carácter sanatorio y convalidante de la inscripción. La seguridad jurídica preventiva asegura el cumplimiento de los requisitos formales y materiales a los que se extiende la fe pública notarial, tanto del procedimiento en sí, como de la exigencia de aportación de la información complementaria legalmente requerida. Las exigencias del derecho registral, y la potenciación de la función calificadora, cierran el círculo, al garantizar la compatibilidad de la escritura con las menciones del registro. Sin embargo, no es ociosa la advertencia de que el intenso control registral (art. 16.1 RDLME), no supone que el registrador venga habilitado a controlar la legalidad del proceso más allá del ámbito formal o procedimental propio de su competencia, invadiendo funciones reservadas a la jurisdicción.

Por tanto, es llano que frente a la modificación estructural inscrita no existe una tutela real o retroactiva, sino obligacional o puramente patrimonial, a través del mecanismo alternativo de la posible indemnización de los daños y perjuicios. La prohibición de nulidad es compatible, no obstante, con las disposiciones del derecho penal, de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo, y de derecho laboral y tributario, para imponer medidas y sanciones con posterioridad a la inscripción, pero sin que puedan retrotraerse sus efectos (art. 16.3 RDLME).

La tutela resarcitoria

Excluida toda posibilidad de ejercicio de una acción retroactiva de nulidad, de anulabilidad, o de ineficacia, -lo que, lógicamente, enerva también toda pretensión de tutela cautelar-, el único remedio frente a la completada modificación estructural antijurídica es el resarcitorio o compensatorio del daño causado directamente en el patrimonio del perjudicado.

El procedimiento resarcitorio es compatible, a su vez, con los remedios de tutela específicos que la ley establece en favor de determinados legitimados, por causas concretas (socios y acreedores), como se verá más abajo. Debe observarse también que los posibles procesos ya iniciados en los que se pretenda la impugnación del procedimiento quedarán sin objeto una vez producida la inscripción, de ahí la relevancia de la adopción de medidas cautelares que paralicen el procedimiento, en los casos en que procedan (no sólo la suspensión cautelar, sino también otras medidas complementarias o alternativas a través de mandatos de no hacer). Sólo procederá la continuación de estos procesos alternativos cuando, en acumulación subsidiaria, se hubiere solicitado el remedio resarcitorio si durante el proceso llega a completarse la modificación con la inscripción registral. De la misma forma, con arreglo a los principios de especialidad y subsidiariedad, no resultará posible acudir al remedio resarcitorio para reclamar derechos que cuentan con un mecanismo específico de tutela en la legislación sectorial de modificaciones estructurales; así, el socio o los acreedores que no ejercitaron sus derechos a impugnar el canje, incrementar la compensación en efectivo, o a solicitar garantías, o su complemento, no podrán acudir por esta sola causa a la tutela resarcitoria.

La previsión del remedio resarcitorio como única alternativa a la nulidad de la modificación estructural inscrita respeta el conocido como test Gebhard, al que se refirió el TJUE para medir la validez de las medidas nacionales que puedan obstaculizar el ejercicio de las libertades del Tratado: que no resulten discriminatorias; que estén justificadas por razones imperiosas de interés general; que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho fin (STJUE 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, y 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C-55/94).

El procedimiento del remedio resarcitorio no cuenta con previsión alguna en la legislación de modificaciones estructurales, y su régimen deberá buscarse en el común de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC. Ello significa que el actor deberá demostrar la culpa de los demandados, la afectación del perjuicio (naturalmente de carácter patrimonial, aunque pudiera pensarse en hipótesis de perjuicios morales), y la relación causal entre la conducta antijurídica y la afección. El perjuicio debe ser directo para el demandante, sin que pueda pretenderse una suerte de acción social para restañar indirectamente perjuicios causados a cualquiera de las sociedades que participen en el proceso. Por tanto, que la tutela resarcitoria reemplace a la acción de nulidad no le atribuye ningún régimen jurídico específico; no se trata de una acción constitutiva, ni la mera acreditación de un vicio procedimental o material en el procedimiento genera presunción alguna a favor del legitimado activo, que deberá probar, con carácter general, todos los elementos de la acción compensatoria. No obstante, si se acciona contra los administradores sociales, la acreditación de una infracción legal o estatutaria invierte la carga de la prueba del elemento subjetivo de la culpa (art. 236.2 TRLSC), si bien deberán acreditarse el resto de requisitos: perjuicio y relación causal.

El componente indemnizatorio alcanza toda la extensión derivada del principio de la restitutio in integrum, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante, lo que desborda los remedios específicos de tutela de socios y acreedores a los que se hará mención más abajo. No obstante, el principio de especialidad determina que los específicos remedios resarcitorios agoten la tutela en sus respectivas hipótesis, como se acaba de indicarse.

La legitimación activa se atribuye a socios y terceros (art. 16.2 RDLME), sin que se someta a ningún requisito de procedibilidad, más allá de los generales impuestos por las nuevas reformas procesales, (los populares MASC, cfr. art. 5 Ley orgánica 1/2025); por tanto, en el caso de los socios, no será preciso exigir ningún requisito adicional de legitimación, a diferencia de lo que sucede con la acción de impugnación de acuerdos sociales, ni tampoco podrá exigirse haber reaccionado con anterioridad al acto antijurídico. En el caso de los acreedores, la acción se topa con obstáculos similares a los que afronta un acreedor cuando acciona en responsabilidad individual contra los administradores, pues no es función de la norma la tutela de su crédito, sino la acreditación de que la pérdida patrimonial se enlaza causalmente con la conducta dolosa o culposa.

La legitimación pasiva resultará de la mayor extensión, comprendiendo eventualmente a todas las sociedades participantes en el proceso de modificación estructural en el que se causó el daño, a sus respectivos administradores, de hecho y de derecho (incluyendo en su caso al socio de control), a la persona física representante del administrador persona jurídica, eventualmente también al apoderado general, y a los terceros participantes en el proceso (auditores, expertos independientes, asesores legales o económicos, notario y registrador), en función de la causa de la acción en cada caso. La acción de responsabilidad dirigida contra los administradores, si fundada en la infracción de sus específicos deberes orgánicos (art. 241 TRLSC), además, resultará inmune al posterior concurso (art. 52.3,2ª TRLC), y se someterá a la causa de exclusión de la antijuricidad del criterio mercantil bien fundado, si se fundamenta en la infracción del deber de diligencia (art. 226 TRLSC); la business judgement rule ampararía eventualmente imputaciones del perjuicio sufrido por el actor a consecuencia del fracaso económico de la operación de modificación estructural, como la pérdida del valor de la participación del socio, o las dificultades sobrevenidas para el cobro de los créditos.

No se oculta que la acreditación de la causación de un perjuicio a consecuencia de la operación de modificación estructural presenta evidentes dificultades prácticas, tanto más cuanto que el actor carece del beneficio de ninguna presunción legal que facilite la prueba de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. El elemento de la antijuridicidad puede obedecer a un vicio procedimental o material, en cualquier fase del proceso, o en el incumplimiento de los deberes genéricos de diligencia impuesto a los legitimados pasivos por cualquier norma del ordenamiento, no sólo de la legislación societaria.

Tampoco el plazo de prescripción presenta especialidades, si bien el plazo anual general del artículo 1968.2 del Código Civil se verá desplazado por otros plazos especiales, como también sus reglas de cómputo (cfr. art. 241 bis TRLSC). La competencia objetiva debería asignarse a los jueces de lo mercantil, si bien la territorial se someterá a las normas generales de atribución al juez del lugar del daño, sin que necesariamente venga atribuida al juez del domicilio social, aunque se tratará del foro más frecuente en atención a la clase de acto antijurídico que desencadene la responsabilidad. En el caso de la transformación transfronteriza intraeuropea, el artículo 99 RDLME establece un foro territorial de protección de los acreedores, que resultará también de aplicación a la acción de resarcimiento, al establecerse que durante los dos años siguientes a que la transformación surta efecto, podrán demandar a la sociedad en el domicilio social del Estado miembro de origen. Fuera de tal caso, en función del daño alegado, la competencia territorial se regirá por Bruselas I bis (Reglamento 1215/2012), con aplicación del foro alternativo al domicilio del artículo 7.2).

La responsabilidad extracontractual resultará normalmente solidaria, con arreglo al principio general de la solidaridad de deudores, en la forma de solidaridad impropia con que la jurisprudencia interpreta esta clase de normas (expresamente prevista en el caso de los administradores por el art. 237 TRLSC), con el consecuente efecto de no extensión a los codemandados de la eficacia de los actos interruptivos de la prescripción.

La enervación de la acción rescisoria concursal

Bajo el régimen de la normativa previgente se discutía si era posible la rescisión de una modificación estructural cuando, dentro de los dos años posteriores se declaraba el concurso de alguna de las sociedades participantes. Ninguna disposición concursal establecía la inmunidad de la modificación estructural inscrita frente a la acción de reintegración en el concurso (cfr. art. 71.5 LC de 2003, y art. 230 TRLC), mientras que resultaba claro que la prohibición de las acciones de nulidad del art. 46 LME no comprendía la acción rescisoria, que propiamente no es una acción de nulidad, sino una acción de ineficacia funcional. Las dudas jurisprudenciales pretendieron atajarse por la STS 682/2016, de 21 de noviembre, en línea, más o menos coincidente, con la jurisprudencia europea (STJ 30.1.2020, C-394/18). Sin embargo, la falta de consenso en la doctrina resultaba patente, y la subsistencia de la pauliana común, -por la que abogó el TS-, tampoco resultaba indiscutible.

Con la nueva regulación de las modificaciones estructurales existen razones para entender superada la polémica, en favor de la tesis de la irrescindibilidad. Estos son sus argumentos principales:

1. El nuevo régimen de protección de acreedores (de los que titulan créditos no vencidos preexistentes a la publicación del proyecto de modificación estructural) tutela adecuadamente sus derechos, con remedios específicos eficientes, por lo que la pauliana nada añade. La sustitución del derecho de oposición por un derecho a reclamar garantías, articulado procedimentalmente con un incremento del derecho de información, y tutelado por la doble vía de la intervención mediadora del registro y el corolario de la tutela judicial, supone un remedio efectivo de protección. Por ello, la rescisión resulta innecesaria.

2. La perfección del sistema de responsabilidad solidaria en la escisión parcial. Es conocido que una de las causas principales de la insolvencia derivada de operaciones de modificación estructural respondió al esquema de la escisión parcial, a medio de residenciar en la sociedad escindida los activos con mayor exposición al riesgo, con transmisión a las sociedades beneficiarias (preexistentes o de nueva creación), de las unidades productivas más rentables, con el agravante de que el beneficio de la operación redundaba exclusivamente en los socios, frente a lo que ocurre en las operaciones de segregación. En contraste con dicha realidad, la nueva norma del artículo 70 RDLME garantiza el cobro de los créditos asumidos por las beneficiarias y protege eficazmente el patrimonio de la escindida, con el refuerzo de la garantía de la información específica del proceso (art. 64.2ª RDLME). Se establece así un sistema de responsabilidad solidaria, subsidiaria y de carácter limitado de las sociedades beneficiarias y de la escindida (en la escisión parcial), por las deudas asumidas por las beneficiarias, con una triple extensión en comparación con el sistema anterior: a) se extiende el límite de responsabilidad hasta el importe de los activos netos que permanezcan en la escindida; b) se establece un régimen de responsabilidad ascendente, extendiéndose la responsabilidad de las beneficiarias por las deudas de la escindida nacidas y no vencidas con anterioridad a la publicación del proyecto de escisión; y c) se extiende la garantía a las operaciones de segregación, protegiéndose a los acreedores de la segregada. El régimen se completa con la unificación del plazo de prescripción quinquenal de la acción de responsabilidad, y con la regla de conflicto que declara aplicable en las operaciones de escisión o segregación transfronterizas la ley material nacional de la sociedad escindida o cedente (art. 110). Por tanto, conjurado el riesgo más grave de insolvencia, la rescisoria pierde su funcionalidad.

3. El reforzamiento del carácter sanatorio de la inscripción, la consiguiente enervación de toda acción de nulidad, y la previsión del remedio resarcitorio subsidiario, comentados anteriormente.

4. El intenso control de legalidad de la operación de modificación estructural, -al extenderse los controles de la normativa europea a las modificaciones internas-, con la doble intervención preventiva del notario y la más intensa del registrador, y con la coda final del dudoso control registral ante las sospechas de abuso o fraude (art. 90.5 RDLME), cuando se pretenda utilizar el derecho a la libre circulación intraeuropea como cobertura de fines ilícitos (los artificial arrangements, en su denominación clásica).

5. La inaplicación de los escudos protectores rescisorios en la preconcursalidad. Las normas del Libro II del TRLC (producto de la transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva por la Ley 16/2023, cfr. arts. 665-670), tienen como finalidad exclusiva proteger la financiación interina y la nueva financiación, a través del doble mecanismo de la protección rescisoria y la elevación de rango crediticio. En caso de concurso posterior, los actos y operaciones de financiación interina o nueva son irrescindibles si se cumplen los requisitos de mayoría (art. 667 TRLC), estableciéndose motivos específicos de impugnación del plan de efecto limitado, dirigidos a analizar la corrección de la protección rescisoria. Por ello, el sistema legal de los escudos protectores de la preconcursalidad opera al margen de las modificaciones estructurales, lo que puede interpretarse como un reconocimiento implícito de la innecesariedad de proteger operaciones que de por sí resultan irrescindibles. De resultar viable la acción rescisoria, deberían haberse previsto escudos protectores de factura similar a los que tutelan la financiación interina o nueva, tanto más cuanto que se reconoce ya expresamente sin ambages que las modificaciones estructurales pueden constituir el contenido típico de los planes de reestructuración preventiva (arts. 614, 631.3 y 633.9ª TRLC).

En suma, pese a la ausencia de una norma expresa que enerve en el concurso posterior la posibilidad de la rescisión de la modificación estructural completada, -a través de la rescisoria concursal o de la pauliana común-, la perfección del sistema de garantías de los acreedores, la extensión del sistema de la responsabilidad en la escisión, la expresa proclamación -sin matices- del carácter sanatorio de la inscripción, la previsión subsidiaria expresa del remedio compensatorio,  y, por último, los fines de la nueva normativa, -inspirada directamente en el principio fundamental de la libertad de establecimiento (art. 83.2 RDLME)-, son razones que apuntalan la tesis de la resistencia rescisoria de las modificaciones estructurales, dentro y fuera del concurso.

La discutible impugnación del acuerdo del órgano de administración aprobatorio del proyecto de modificación estructural

Asumido que la inscripción de la modificación estructural cierra toda posibilidad de impugnación posterior, cobra un interés primordial identificar los supuestos en los que, durante el proceso de modificación estructural, en cualquiera de sus fases (preparatoria, decisoria, y de ejecución), pueden tener cabida remedios judiciales impugnatorios.

El proceso de modificación estructural comienza con la elaboración del proyecto por parte de los administradores de la sociedad o sociedades que participen en la operación, que deberá contener las menciones obligatorias previstas en el artículo 4 RDLME, así como las específicas previstas para cada concreta modificación.

El proyecto, con carácter general, debe ir acompañado de un informe (con opcionales secciones independientes, según sus destinatarios), destinado a los socios, a los acreedores, y a los trabajadores, explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación, así como respecto de la actividad empresarial futura, también con ciertas menciones obligatorias. La ley establece igualmente exigencias de información expresas, en particular mediante la imposición de límites temporales que garanticen la debida puesta a disposición y publicidad del proyecto y del informe (un mes antes de la fecha de celebración de la junta, o de seis semanas en las operaciones transfronterizas, con publicación en la web de la sociedad o, si no existiere, mediante remisión por vía electrónica). Impone también la ley la obligación a los administradores de recabar al registro mercantil la designación de un experto independiente, que elaborará un informe destinado a los socios, y que deberá ser puesto a su disposición con un mes de antelación a la fecha de la celebración de la junta, con un contenido determinado (art. 6 RDLME). Finalmente, el artículo 7 regula las exigencias generales de la publicidad preparatoria del acuerdo, tanto en la web como en el boletín oficial del registro mercantil, con la alternativa de su depósito registral. El proyecto, en la división canónica de fases de las modificaciones estructurales, marca el inicio de un proceso, que consumado resulta irreversible, con potencialidad de afectación de múltiples intereses (socios, acreedores, trabajadores, y terceros en general, sin olvidar sus implicaciones públicas). La novedad de la ley, en comparación con el sistema previgente (y con la propia directiva de la que es transposición), consiste en establecer unas disposiciones generales del proyecto aplicables a toda sociedad, complementadas con las especialidades de cada modificación estructural, y con algunas exigencias adicionales en el caso de las transfronterizas. La competencia orgánica exclusiva para elaborar el proyecto corresponde al órgano de administración de la sociedad o sociedades que realicen o participen en la operación (art. 4 RDLME). La referencia al órgano de administración comprende cualquiera de sus posibles composiciones (único, mancomunado, solidario, o consejo). La ley no establece expresamente que se trate de una competencia indelegable, pero la relevancia del contenido del acuerdo aprobatorio del proyecto permite inferirlo, sin perjuicio de la intervención, en su elaboración y en la preparación de los informes, de ámbitos de decisión inferiores. En la elaboración del proyecto lógicamente los administradores deberán actuar con sujeción a los deberes generales de diligencia y de lealtad, lo que supone, entre otras cosas, dar cumplimiento estricto a las reglas sobre contenido y publicidad. Una vez publicado el proyecto, éste sale del ámbito decisorio de los administradores y comienza la fase en la que intervienen los socios, trabajadores, y acreedores. V., RDGRN 11.3.99 (BOE 13.4.99): “otra serie de supuestos en que la posibilidad de delegación resulta dudosa por la propia implicación que el legislador parece haber impuesto a los Administradores y que pudiera entenderse como actuaciones no delegables -vid. artículos […]; 144.1 a) [de la derogada LSA, hoy art. 286 LSC], 159.1 b) [de la derogada LSA, hoy art. 308.2.a LSC], 234.1 [hoy, art. 39 LME], 238.1 c) [hoy, arts.5.6 y 46.1 LME], 254 y 257 [hoy, arts. 63 y 67 LME], etc; de la Ley de Sociedades Anónimas-, y por otro, en la libertad de configuración estatutaria del órgano de administración, lo que permite, en la letra de la norma, excluir determinadas facultades de la posibilidad de delegación, pero que ha de hacerse extensiva también tanto a la imposición de la misma dentro de los límites legales, como a la estructuración del órgano delegado, o al contenido concreto de la delegación. Fuera de los casos en que entren en juego tales limitaciones, las facultades del Consejo son delegables…” RDGRN 22.11.99 (BOE 23.12.99): “sólo pueden considerarse indelegables aquellos supuestos enunciados directamente por el artículo 141 [se refiere a la derogada LSA 1989]-rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General así como las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuera expresamente autorizado por aquélla- así como aquellos supuestos en que expresamente la ley ha querido que todos los administradores resulten implicados: informe de los administradores a los accionistas y a la Junta respecto de la modificación de estatutos (artículo 144.1 [de la derogada LSA, hoy art. 286 LSC]), memoria que justifica la exclusión del derecho de suscripción preferente (artículo 159.1 [de la derogada LSA, hoy art. 308.2.a LSC]), propuesta de reducción de capital en caso de pérdidas (artículo 163.1 [de la derogada LSA, hoy art. 327 LSC]), aprobación del proyecto de fusión (artículo 264 [sic: rectius, 234; hoy, art. 39 LME]) o escisión (artículos 254 y 257 [hoy, arts. 63 y 67 LME])), solicitud de la disolución de la sociedad (artículo 262 [de la derogada LSA, hoy art. 365 LSC] (…).”

El acuerdo del consejo de administración será impugnable con arreglo a las normas generales. Pese a esta remisión, hay problemas prácticos particulares. El órgano de administración, a diferencia de la junta, no formaliza toda su actuación en acuerdos propiamente tales, sino que, como órgano de ejecución y de gestión ordinaria de la sociedad toma decisiones en muy diversos ámbitos y con diferente expresión formal. Por ello, la impugnación judicial propiamente dicha debe ceñirse a los acuerdos expresos (sin descartarse la posible impugnación de acuerdos negativos), fruto de una decisión colegiada, (el objeto de la impugnación puede ser un acuerdo del consejo como tal o de cualquier otro órgano colegiado de administración, como la comisión ejecutiva o delegada, si la hubiere, siempre que no fuere meramente consultiva). No pueden ser objeto de impugnación los actos de mera ejecución de otros acuerdos del consejo o de la junta. No obstante, la posibilidad de que en las sociedades anónimas los acuerdos del consejo puedan adoptarse por escrito y sin celebrar sesión (art. 248.2 TRLSC) relaja la exigencia de que se trate de una decisión adoptada previa convocatoria y de forma deliberativa. La falta de reglas legales específicas sobre convocatoria, orden del día, y adopción de acuerdos en el Consejo obliga a atender a las circunstancias del caso concreto.

La jurisprudencia considera inimpugnables los acuerdos meramente instrumentales o preparatorios. Tal sucede señaladamente con el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales. Así, la STS 482/2023, de 11 de abril. En las SSTS 5 de julio de 2002, 7 de julio de 2003, o la 676/2012, de 5 de julio, se dice que el acuerdo de aprobación de cuentas por el consejo no es más que un trámite preparatorio para su aprobación por la junta, y no un acuerdo propiamente dicho.

Esta misma tesis se ha querido extrapolar a los acuerdos de aprobación del proyecto de modificación estructural, que por definición constituyen un acto preparatorio o de trámite, frente a la relevancia de las fases decisoria (que incumbe a la junta), y de ejecución (que incumbe también al órgano de administración). A ello se añade el argumento de que, de permitir la impugnación, -y por ende, la tutela cautelar, con la posible suspensión provisional del acuerdo impugnado-, se consigue el efecto de paralizar el procedimiento, en aparente contradicción con la resistencia impugnatoria de las modificaciones estructurales consumadas.

Sin embargo, nos parece que el acuerdo de aprobación del proyecto no es simplemente un acto preparatorio. Basta atender a las exigencias de su contenido (calendario del proceso, derechos especiales de los órganos que realicen o participen en la modificación estructural, etc.), y a los rigurosos requisitos impuestos con respecto a la confección de la documentación complementaria y de publicidad, para sustentar esta afirmación. En este sentido, el acuerdo aprobatorio del proyecto no es una mera propuesta dirigida a la junta, sino que va dirigido también a posibilitar la defensa de los derechos de socios y terceros, -señaladamente acreedores y trabajadores, pero también a los socios de otras posibles sociedades intervinientes en el proceso-, que podrán pretender, sobre la base de su contenido, la equivalencia de su posición con respecto a la que tuviera en la sociedad de procedencia, así como la tutela específica de otros derechos. La relevancia material del acuerdo, en atención a los efectos de la modificación estructural de que se trate, apuntala también esta idea.

De la misma forma, las diversas posibilidades legales de omitir determinados contenidos del proyecto, o de los propios informes que han de acompañarlo (en relación con las diversas hipótesis de modificaciones estructurales, en función también del ámbito territorial afectado), introduce un elemento reglado especialmente susceptible de control en un eventual trámite de impugnación. No obstante, debe reconocerse que el argumento que justificaba la impugnación del acuerdo del consejo aprobatorio del proyecto en el hecho de que la junta no pudiera alterar su contenido limitándose a aprobarlo o rechazarlo, ha quedado desfasado, en la medida en que la nueva norma, en transposición de la Directiva, permite la modificación del proyecto por la junta, con la exigencia de contar con la misma mayoría requerida para su aprobación (art. 8.7 RDLME).

La posibilidad de que se prescinda en ciertos casos del propio acuerdo de la junta (es el caso de la innecesariedad de la aprobación por la junta de la sociedad absorbente cuando sea titular del noventa por ciento el capital social de la sociedad absorbida, art. 55 RDLME) refuerza esta tesis. Finalmente, como se verá, la limitación de las causas de impugnación del acuerdo aprobatorio, tal como se sigue del artículo 11 RDLME, aconsejan intensificar la tutela del socio y de terceros (privados de legitimación para impugnar el acuerdo del consejo), mediante la posibilidad de la impugnación del acuerdo aprobatorio del proyecto de modificación estructural.

Esta tesis resulta mayoritaria en la jurisprudencia, proclive a admitir también la posibilidad de la adopción de medidas cautelares, si concurren los requisitos procesales generales (cfr. auto JM Palma de Mallorca, 6.11.2020, en un caso de impugnación del acuerdo por uno de los administradores de las sociedades participantes, que rechazó la medida cautelar de suspensión por falta del fumus boni iuris). No hace falta insistir en la conveniencia de solicitar la adopción de dicha medida si se quiere dotar de efectividad a la impugnación, pues naturalmente la sentencia firme se obtendrá cuando ya la operación resulte inatacable con la consumación de la inscripción. De ahí también la conveniencia (que no la necesidad, pues la pretensión impugnatoria del acuerdo no produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada eventual del art. 400 procesal), de solicitar subsidiariamente, en su caso, el remedio resarcitorio.

La (limitada) impugnación del acuerdo de la junta

Las principales novedades de la vigente legislación de modificaciones estructurales en esta materia atañen a la publicidad preparatoria del acuerdo, a las reglas de la mayoría y sus límites estatutarios para su aprobación, y a la posibilidad de reconocer a la junta la potestad de modificar el proyecto. Y por expresa previsión de la Directiva (arts. 86 nonies, 126.4 y 160 nonies), el artículo 11 RDLME reconoce expresamente la posibilidad de impugnar el acuerdo aprobatorio de la modificación estructural, si bien limita las causas en que pueda basarse la acción, con exclusión expresa de aquéllos aspectos dirigidos a mantener la equivalencia de la posición jurídica de los socios en la modificación estructural: la compensación en efectivo cuando exista derecho de enajenación, la inadecuación de la relación de canje, y la suficiencia de la información facilitada a los socios respecto de ambos extremos. Fuera de tales limitaciones, juegan las causas generales de impugnación de los acuerdos sociales, con sus requisitos de plazos, de legitimación, y de posible subsanación, sin especialidades (arts. 204 y siguientes TRLSC).

El fundamento de la exclusión de estos casos no radica tanto en la consideración de que tales causas agrupen los motivos generales de discrepancia de los socios con la operación, cuanto en la existencia de la previsión legal de mecanismos específicos de tutela de los derechos en ellos reconocidos (cfr. art. 12 RDLME). Sin embargo, la redacción de la norma debe reconocerse equívoca, porque lo que establece no es la exclusión de dichos motivos específicos de impugnación, sino que tales motivos se esgriman como fundamento único o exclusivo de la impugnación (“no constituirían por sí solos, individual o conjuntamente, motivos de impugnación del acuerdo de modificación estructural…”, art. 11.1 RDLME), permitiendo, en cambio, que se aleguen en conjunción con otros genéricos, subsumibles en las reglas generales del artículo 204.1 TRLSC, lo que no parece tener sentido.

De la misma forma, la previsión expresa de que la activación de los remedios específicos de tutela de aquellas posiciones no suspenderá el procedimiento de la modificación estructural, ni impedirá la inscripción, justifica tanto más la permisividad de la adopción de medidas cautelares en el proceso general de impugnación, en todos los demás casos en que resulte admisible. La existencia del fumus corresponderá acreditarla al solicitante, pero la urgencia de la adopción de la medida y su instrumentalidad resultarán normalmente ínsitas en la petición (cfr. AAP Madrid, 28ª, de 14.2.2020, en el que se afirma, por ejemplo, que el riesgo de la mora procesal resulta intrínseco en una fusión por absorción, pues supone la desaparición de la sociedad absorbida del mundo jurídico, lo que resultará imposible de revertir, en el conocido caso de la fusión transfronteriza de Mediaset España). El problema puede venir de la fijación de la caución, de la que el auto mencionado exonera y que, dada la entidad de esta clase de operaciones, se presta a la fijación de sumas exorbitadas (cfr. art. 746 LEC).

La impugnación del acuerdo de la junta, por tanto, supone el momento clave para la activación del remedio de la ineficacia en el proceso de modificación estructural, siempre que se haga antes de la inscripción, vale decir, antes de la práctica del asiento definitivo de inscripción en el folio de la sociedad (resultante o beneficiaria).

Por todo ello, los tiempos del calendario de la modificación estructural abocarán al impugnante a recabar la tutela cautelar, so pena de que pierda su objeto el proceso. El momento en que se dicte la calificación positiva (por naturaleza inmotivada y carente de recurso) hace perder al proceso de impugnación del acuerdo su objeto de forma sobrevenida. La cuestión se complica si se observa que entre el otorgamiento de la escritura y su inscripción registral no existe exigencia temporal alguna, por lo que las prisas registrales pueden conducir a una denegación de la tutela judicial. Cabanas (Por fin, la Arcadia prometida: irreversibilidad judicial de la fusión inscrita), en el blog el Notario del siglo XXI, apunta a la conveniencia de hacer saber al registrador la existencia del proceso pendiente, como una suerte de admonición de hacer frente a una posible responsabilidad compensatoria, si hace caso omiso de las causas de una impugnación ya entablada o por entablar. También se apunta a la conveniencia de hacer constar en el acta de la junta con el mayor detalle los posibles vicios del acuerdo y la voluntad de su impugnación judicial, y de llevar prestamente a la oficina registral copia del acta y, en su caso, de los documentos correspondientes justificativos de la impugnación, que deberían ser tomados en cuenta a la hora de la calificación, según doctrina registral consolidada (RDGRN 24.10.2022).

Las causas de la impugnación pueden ser múltiples y variadas, en función de las circunstancias del caso, tanto por motivos procedimentales (no en vano el procedimiento de modificación estructural es extraordinariamente riguroso en sus requerimientos formales), como de fondo. El cauce procesal y los efectos de la sentencia no revisten especialidades reseñables.

La expresa previsión de la impugnabilidad del balance de fusión.

La naturaleza del balance de fusión siempre ha resultado discutida, siendo común opinión la de que no se trata en sentido propio de un documento contable, por lo que debe primar su carácter informativo (vid RGRN 22.3.2002). El artículo 45 RDLME contiene una extraña norma disonante con lo hasta ahora expuesto, cuando establece que la impugnación del balance de fusión no suspenderá por sí sola la ejecución de la fusión. Si, como venimos diciendo, nada suspende el proceso de modificación estructural, -ni la impugnación del proyecto del órgano de administración, ni la impugnación del acuerdo social de las sociedades que se fusionan, ni tampoco los específicos medios de tutela de acreedores o socios-, no se entiende cómo habría de resultar necesario prever expresamente que la impugnación del balance de fusión no suspenderá el procedimiento que conducirá, bien a la absorción y consiguiente extinción de una o varias sociedades, bien a la creación de una nueva con extinción de las participantes. Y mucho menos que este efecto no suspensivo no se produzca por el solo hecho de la impugnación.

Por ello, la norma solo puede interpretarse con un doble contenido: de un lado, como previsión expresa de la impugnabilidad del balance de fusión, lo que dota a este documento de autonomía como balance contable de cierre del proceso de modificación estructural (ya reconocida en los arts. 43 y 44 RDLME), frente a la regla general de no impugnación de los actos de trámite; y de otra, como permisiva de la posibilidad implícita de que se adopten medidas cautelares suspensivas instrumentales a cualquier acto de impugnación, con excepción precisamente de la sola impugnación del acuerdo aprobatorio del balance de fusión; dicho de otro modo: como prohibición de la admisión de medidas cautelares de suspensión del acuerdo social si lo impugnado es sólo el acuerdo aprobatorio del balance de fusión. La razón del precepto se ha de ver en la legislación previgente a la propia LME de 2009, concretamente en la antigua Ley de 3 de diciembre de 1968, sobre fusión de sociedades en casos en que se haya otorgado el régimen de acción concertada o concedido beneficios fiscales; en tales supuestos, el socio disconforme con la fusión podía separarse de la sociedad, tomándose el balance de fusión a efectos del cálculo de la cuota de cada socio; por ello se permitía al socio disconforme su impugnación separada, al margen del procedimiento de fusión, que habría de continuar sin ser obstaculizado, como expresión del beneficio para la economía nacional del proceso de concentración de empresas. De esta forma, el balance de fusión servía como instrumento para el ejercicio del derecho de separación del socio. El artículo 38 de la LME de 2009 mantuvo la previsión con un texto literal al vigente, reconociendo a continuación al socio perjudicado por la relación de canje la posibilidad de solicitar al registrador mercantil la designación de experto independiente que fijara la cuantía de la indemnización compensatoria, siempre que se hubiera acordado en las juntas de las sociedades que acordaran la fusión o la escisión.

Lógicamente, si el acuerdo aprobatorio del balance de fusión resulta anulado antes de la inscripción de la fusión, ésta no podrá culminarse; de igual forma, si la inscripción se produce pendiente el proceso, éste pierde su objeto, porque la fusión ya no podrá ser impugnada.

El reconocimiento autónomo de la impugnación del acuerdo de fusión -en línea con la doctrina mayoritaria que lo singulariza respecto de los documentos que integran las cuentas anuales- apunta a la idea de que aquélla podrá fundarse en las causas generales de impugnación de los acuerdos sociales, enervándose de este modo la mencionada limitación jurisprudencial (que recuerda la STS 482/2023), en el sentido de que el balance podrá impugnarse aunque refleje fielmente las operaciones contables, si éstas se estiman irregulares y afectan a la determinación del tipo de canje.

La impugnación del balance de fusión podrá fundarse en el incumplimiento de las normas sobre su formulación, verificación, aprobación o publicación. Tampoco la impugnación del balance de fusión presenta especialidades procedimentales con relación al proceso general de impugnación de acuerdos sociales. Ahora bien, la eficacia práctica de pretender su impugnación autónoma resulta de difícil justificación.

La tutela judicial en el nuevo sistema de protección de los acreedores

Desaparece no sólo el tradicional derecho de oposición (arrumbado por la reforma operada por la Ley 1/2012 de la LME), sino el derecho a suspender la modificación estructural hasta que se presten garantías a satisfacción del acreedor impugnante, o se afiance convenientemente su crédito, siempre que titule un crédito nacido antes de la publicación del proyecto y no estuviera vencido.

Este sistema de oposición sin efecto suspensivo, aunque había puesto fin a un sistema claramente insatisfactorio, estuvo lejos de ser acogido favorablemente por la doctrina y por los prácticos, entre otras razones por haber mantenido la denominación legal de derecho de oposición. El nuevo régimen de protección de los acreedores se regula ahora con carácter común a toda modificación estructural en el artículo 13 RDLME, en una transposición generosa de la norma de mínimos de la Directiva. El régimen se extiende a los obligacionistas, salvo que la modificación estructural haya sido aprobada por su asamblea.

La ley reconoce un derecho al acreedor de novar su crédito, -dotándolo de nuevas garantías o con refuerzo de las existentes-, si el proyecto de fusión no tutela adecuadamente su temporánea recuperación (para toda modificación estructural, con excepción de las transformaciones internas). Para ello, se exige que el proyecto incluya obligatoriamente la mención de las implicaciones de la operación de modificación estructural para los acreedores y, en su caso, toda garantía, personal o real, que se les ofrezca. Se prevé también que, en el informe del experto independiente, con carácter optativo, pueda incluirse, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas (en su caso), a los acreedores. Y, como exigencia de la publicidad preparatoria del acuerdo, deberá incluirse un anuncio o advertencia por el que se informe a los acreedores de su derecho a formular observaciones al proyecto respecto de las garantías ofrecidas (sobre su suficiencia o sobre su necesario otorgamiento), que deberán presentar al menos cinco días antes de la celebración de la junta general. Lógicamente, esta publicidad preparatoria se desvanece en el frecuente caso de adopción del acuerdo de modificación estructural en junta universal, alcanzado por unanimidad de todos los socios con derecho de voto (art. 9 RDLME); en tal caso no se elaborará el informe, ni existe publicidad preparatoria del acuerdo, por lo que no existe opción de presentar observaciones.

Esta tutela preparatoria se concreta en el caso de que el acreedor discrepe de las garantías ofrecidas o de la falta de ellas, y lo haya hecho constar así en sus observaciones, por medio de un complejo mecanismo que le permite (en el plazo de un mes en las modificaciones estructurales internas, y de tres meses en las transfronterizas, desde la publicación del proyecto), actuar por una doble vía, según se haya o no emitido informe de experto sobre la suficiencia de las garantías:

1. Si hay informe de experto y el experto ha considerado las garantías insuficientes, el acreedor disidente podrá acudir al registrador mercantil para que lleve a cabo una singular mediación, en la que dará traslado a la sociedad en el plazo de cinco días para que ésta pueda avenirse a ofrecer o ampliar las garantías. Si la sociedad no da una respuesta satisfactoria, el acreedor tiene acceso a la vía judicial y podrá solicitar en diez días del juez de lo mercantil la constitución de las garantías que estime adecuadas. Si en su informe el experto consideró las garantías adecuadas, el acreedor discrepante podrá omitir la vía registral, y acudir directamente al juzgado, que comunicará al registro la existencia del procedimiento (se entiende a los meros efectos de publicidad).

2. Si no se emitió el informe del experto sobre la suficiencia de las garantías, el acreedor disconforme podrá acudir, en el plazo de tres meses desde la publicación del proyecto, al registrador mercantil a fin de que se proceda a nombrar a un experto independiente en el plazo de cinco días. El experto así nombrado cuenta con un plazo de veinte días para emitir su informe, con lo que se abre la doble alternativa anterior: si las garantías se juzgan adecuadas, el acreedor podrá acudir al juzgado; si el experto las considera inadecuadas, el registrador dará traslado a la sociedad para que pueda ampliarlas, y si no lo hace queda expedita la vía judicial

En todos los casos se prevé expresamente que la activación del procedimiento no suspenderá el proceso de modificación estructural ni impedirá su inscripción ni, por supuesto, la emisión del certificado previo en las transfronterizas.

El presupuesto de la protección del acreedor es que la satisfacción de su derecho se ponga en riesgo debido a la modificación estructural, ante la prognosis de que la calidad de su crédito quede en peor posición a consecuencia de su ejecución (por ejemplo, en el caso de los acreedores cuyos créditos permanezcan en el pasivo de la escindida; o los acreedores de la absorbente). Y por lo mismo, el sistema de protección carece de sentido si este riesgo es inexistente (como suele acontecer en el caso de participación de sociedades cotizadas). La posible participación en los procesos de modificación estructural de sociedades en concurso acrecienta el riesgo del crédito en estas operaciones.

No prevé la ley expresamente ningún papel propiamente mediador del registrador, pero su posible intervención en cualquiera de los itinerarios (con o sin informe previo del experto) permitiría entender satisfecho el nuevo requisito de procedibilidad del artículo 5 de la llamada Ley de eficiencia procesal (como reconoce la EM del RDLME), si se opta por acudir al proceso declarativo. Sin embargo, en nuestra opinión, aunque la ley no lo establezca, el cauce procesal para la exigencia de garantías o ampliación de las existentes también consiente su tramitación por el cauce de la jurisdicción voluntaria. Pudiera incluso decirse que se trata de su cauce natural. Nótese que no se trata de un procedimiento revisorio de la calificación registral, por resultar ésta inexistente, sino de un trámite judicial que completa el procedimiento de tutela del acreedor, con la previsión de la obtención de una opinión previa independiente, que el juez deberá contrastar con los argumentos del impugnante. Por ello, tampoco resulta necesario acudir a la vía gubernativa registral.

La ausencia de controversia a que se refiere el artículo 1.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria debe ponerse en relación con lo previsto en su artículo 17.3, párrafo segundo, que permite expresamente a los interesados formular oposición sin que por ello se haga contencioso el expediente, en llamativa contradicción con lo que acontecía bajo el amparo de la normativa anterior. La clave de la cuestión está ahora en establecer un cauce procesal ágil, con cierto tono antiformalista, para solucionar objetos procesales concretos, sin entidad suficiente para protagonizar un costoso y lento procedimiento declarativo, con aplicación supletoria de las normas procesales generales. No vemos inconveniente en que así suceda para tutelar judicialmente los derechos del acreedor insatisfecho con las garantías de su crédito por efecto de la operación de modificación estructural.

Pese a la evidente falta de tipicidad normativa (lo que no constituye obstáculo alguno según general opinión, como se puso de manifiesto en el trámite prelegislativo, pues la Ley de Jurisdicción Voluntaria se aplica con carácter de numerus apertus, como sugirió el CGPJ en el informe al anteproyecto), si el propósito es desjudicializar la materia, y se pretende la celeridad con un objeto concentrado, -constituido sólo por la declaración de riesgo del crédito, el juicio de la adecuación de las garantías, y la necesidad de constituirlas, o de ampliar las existentes- (aunque quepa la acumulación subjetiva si son varios los acreedores que activan el procedimiento, conforme al art. 15 LJV), está en la lógica de las cosas acudir al cauce de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, al no existir controversia que deba necesariamente sustanciarse en un procedimiento contencioso, que siempre resultará posible al amparo del artículo 19.5 LJV.

Al juez se puede acudir, por tanto, bien directamente (si el experto consideró las garantías adecuadas), o bien tras la intervención del registro mercantil. En el primer caso, la petición debe presentarse en el juzgado en el plazo de un mes para las modificaciones internas y de tres meses para las transfronterizas, y si ha intervenido previamente el registro, en el breve plazo de diez días desde la terminación del procedimiento registral. La contención de estos plazos de caducidad también apuntala la idea de la conveniencia del trámite de jurisdicción voluntaria, pues para la demanda de declarativo no suelen establecerse plazos diferentes al de la prescripción de los derechos. Pese a la aparente imperatividad de la tutela judicial, no hay obstáculo para la posible sumisión a arbitraje, o para acudir a la mediación en asuntos mercantiles.

No aplicable la previsión procesal de la extensión de efectos, el auto que resuelva el expediente de jurisdicción voluntaria sólo producirá efectos respecto del acreedor solicitante. La incoación del procedimiento, conforme al artículo 14 LJV, deberá ser comunicada al registro mercantil (art. 13.1.2º RDLME), a efectos de publicidad-noticia. Lo mismo hará en el certificado previo, de tratarse de una modificación transfronteriza (art. 87.1 RDLME).

Pese al clamoroso olvido del cauce procesal, la ley sí establece normas especiales sobre distribución de la carga de la prueba. Así, si el experto independiente ha considerado adecuadas las garantías, o la sociedad ha emitido la declaración sobre situación financiera prevista en el artículo 15 RDLME, el solicitante debe destruir la presunción iuris tantum de adecuación o innecesariedad de las garantías (no de su necesidad, como erróneamente recoge el art. 14.1). El acreedor en tal caso deberá demostrar que la cobertura de su crédito está en riesgo (bien por la pérdida de solvencia del patrimonio deudor, bien por la aplicación de una legislación menos protectora de su crédito, según la operación propuesta). En este sentido, el considerando 23 de la Directiva presume que la exigencia de reclamación en otro foro perjudica la calidad del crédito. Lo que trata de asegurarse al acreedor es que el valor de su crédito tras la operación de modificación estructural ha de ser equivalente al que él tenía con anterioridad, ya sea contra la sociedad, o contra el garante, y con una calidad crediticia proporcional. Obviamente, como sucedía con la legislación previgente, deberá entenderse adecuada la garantía solidaria prestada por entidad de crédito legalmente habilitada.

La norma parece asumir también la presunción contraria, de modo que si el experto ha considerado inadecuadas las garantías y la sociedad no las constituye o completa, deberá la demandada soportar la carga de la prueba. La presunción cubre también el supuesto de hecho de su aplicación: la existencia razonable de una merma de la posición crediticia del acreedor solicitante. El acreedor deberá también en todo caso probar su legitimación (la titularidad de un crédito preexistente al proyecto, todavía no vencido). El objeto del proceso, por tanto, es en buena medida de carácter puramente técnico, debiendo acreditarse por quien corresponda la suficiencia del patrimonio deudor resultante de la operación de modificación estructural. En todos los casos se contará con un informe del experto en uno u otro sentido, que deberá contradecirse con la oportuna prueba pericial.

Esta contención del objeto procesal también conviene a que el trámite sea el previsto en las normas generales de la jurisdicción voluntaria: si la sociedad se opone, debe hacerlo en el plazo de cinco días siguientes al de su citación, y no se hará contencioso el expediente, dándose traslado del escrito de oposición al acreedor promovente. La remisión general al juicio verbal obliga a tomar en cuenta las nuevas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tras la reforma operada por la LO 1/2025), que complicarán el procedimiento. No es seguro que deba aplicarse el preceptivo trámite de proposición de prueba y su posible impugnación, porque el artículo 18 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria tan solo remite a las normas del juicio verbal para la celebración de la comparecencia. Sí se aplicará la norma permisiva de las conclusiones orales. La resolución habrá de dictarse en el plazo de cinco días, y será apelable con arreglo a las normas generales, con lo que no se merma tampoco derecho alguno con respecto al trámite del declarativo en lo que respecta a la segunda instancia.

Si la resolución estimatoria final del expediente llega después de consumada la modificación estructural, será posible que la entidad deudora hubiera desaparecido, y las garantías deban ser prestadas por la sociedad de nueva creación, la transformada, o la absorbente, o la beneficiaria en la escisión, según los casos, sin que la acreditación de la sucesión procesal deba plantear especiales problemas.

Finalmente, debe reconocerse que la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso de jurisdicción voluntaria resulta más que discutible (existen ejemplos en la jurisprudencia provincial que las conceden y otros que optan por su incompatibilidad), de manera que el acreedor que desee anticipar la tutela judicial deberá acudir al declarativo ordinario y solicitar las medidas cautelares en aplicación de su régimen general, previsto en los artículos 721 y siguientes de la ley procesal común. También cabría admitir la tutela cautelar complementaria al arbitraje (art. 722 LEC). La literalidad de dichos preceptos, con sus menciones a la demanda y al demandado, revelan que el legislador está limitando la tutela cautelar al proceso declarativo. La llamada a la supletoriedad que efectúa el artículo 8 LJV no parece fundamento suficiente para integrar la tutela cautelar en un expediente de jurisdicción voluntaria. Es cierto que, en algunos de los expedientes típicos -singularmente los de derecho de familia-, la tutela cautelar resulta inherente a su tramitación, pero en su aplicación al expediente de la tutela de los derechos de los acreedores o de socios en modificaciones estructurales, la admisión de medidas cautelares presenta dificultades, tanto de carácter procedimental (no resulta coherente compatibilizar el trámite de la jurisdicción voluntaria, consistente en una simple comparecencia, con la posible adopción de medidas cautelares con o sin audiencia de la parte contraria), como de tipo material (aunque los requisitos del periculum, el fumus y la caución puedan resultar coherentes con la pretensión articulada en la jurisdicción voluntaria, la simplicidad que se predica de esta clase de proceso desde el punto de vista objetivo muy difícilmente podrá acompasarse con el trámite de las medidas cautelares.)

La tutela judicial del derecho del socio a la enajenación y la impugnación de la relación de canje.

Tradicionalmente la tutela del socio en modificaciones estructurales había cristalizado en el reconocimiento de un derecho a rescindir parcialmente el contrato social con separación de la sociedad, y en el reconocimiento de un derecho a mantener una participación equivalente en la sociedad resultante del proceso, a través de una equilibrada ecuación de canje. Sobre ambos derechos ha incidido la Directiva y, de forma muy intensa, la ley nacional de transposición.

El derecho de salida de la sociedad se ha sustituido por un menos traumático derecho a enajenar a un precio justo las participaciones del socio en ciertas operaciones de modificación estructural; la ecuación de canje se determina con mayor transparencia y publicidad y, en ambos casos, se establece un procedimiento de tutela judicial de los derechos en caso de disidencia. En coherencia con otras decisiones de política legislativa, la ley española ha asumido las garantías mínimas previstas en la norma europea con el fin de facilitar la realización de las modificaciones estructurales, internas y transfronterizas.

El tradicional derecho de salida del socio disidente se sustituye por un derecho a la adquisición forzosa por la sociedad de sus participaciones, acciones, o cuotas, a un precio razonable. La sociedad viene obligada a su adquisición, con la posibilidad alternativa de presentar a un adquirente distinto que puede ser socio o tercero, todo ello a cambio de una compensación en efectivo adecuada. El sistema se completa con una garantía de transparencia, al exigir que el proyecto incluya como mención obligatoria los detalles de la oferta de compensación cuando exista el derecho de enajenación (art. 4.6º RDLME), así como en el informe, en la sección destinada a los socios (art. 5.3.1º), cuando dicho documento resulte exigible.

El derecho de compra forzosa se reconoce al socio en los casos de transformaciones internas, fusión por absorción de sociedades participadas al 90%, y en transformaciones transfronterizas respecto de los socios que, por el cambio de la lex societatis, queden sometidos a la ley extranjera. Como excepción, en las transformaciones internas si los socios pasan a asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales quedarán automáticamente separados, salvo que se adhieran al acuerdo de transformación.

El derecho de enajenación se reconoce exclusivamente al socio disidente, esto es, al que hubiere votado en contra del acuerdo de modificación estructural, o al socio que carezca de derecho de voto. No se reconoce a los ausentes o a los que se abstuvieron o votaron a favor del acuerdo.

El socio que pretenda hacer uso de su derecho deberá notificarlo a la sociedad en el plazo de 20 días desde la fecha de la junta que adoptó el acuerdo, en la dirección electrónica de la sociedad establecida al efecto. La sociedad deberá cumplimentar el derecho en el plazo de dos meses desde la fecha en que surta efecto la operación estructural, esto es, desde la inscripción. La compensación en principio deberá ser en efectivo, lo que no impide, según general opinión, que se compense con otro contravalor, como acciones o participaciones en otra sociedad.

La tutela judicial (o eventualmente arbitral) se dispensa si el socio reclama una compensación complementaria en efectivo, si discrepa de la ofrecida. No establece la ley en este lugar reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, por lo que parece que habrá de ser el socio el que pruebe la insuficiencia de la cantidad ofrecida. La pretensión deberá ejercitarse ante el juez mercantil del domicilio de la sociedad en el plazo de dos meses desde que hubiera recibido o debido recibir la compensación. Como en el caso de los acreedores, el proverbial olvido de las normas procesales deberá suplirse de la misma manera: con la opción por la tramitación del procedimiento de jurisdicción voluntaria, o por acudir al declarativo ordinario, por las mismas razones vistas en el caso anterior.

De la misma forma, la protección del socio en las modificaciones estructurales traslativas exige garantizar la preservación del valor de la participación del socio tras el proceso, cuando vaya a permanecer en la sociedad resultante. El derecho se reconoce en las fusiones y escisiones, nacionales y transfronteriza. El tipo o relación de canje de sus acciones o participaciones deberá hacerse constar en el proyecto y en el informe, con las conocidas exigencias de publicidad. Las normas reguladoras de este derecho se ubican en sede de la fusión, nacional (art. 49), y transfronteriza (art. 104). En las fusiones internas, la legitimación para impugnar el tipo de canje se reconoce a los socios que no voten a favor o carezcan del derecho de voto, lo que comprende a los abstencionistas y ausentes. En las fusiones transfronterizas la impugnación exige que los socios, sin haber votado a favor, no tengan o no hayan ejercitado el derecho a enajenar sus acciones o participaciones. El mecanismo de tutela judicial es coincidente con el previsto en el caso del derecho de enajenación; el socio disconforme podrá acudir directamente al juez mercantil en el plazo de dos meses desde la publicación del acuerdo de la junta. La ley permite expresamente la fungibilidad de la compensación en efectivo por la entrega de acciones o participaciones sociales propias de la sociedad. Por las mismas razones, consideramos que no debería evitarse acudir al cauce procesal de la jurisdicción voluntaria.

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