Por Segismundo Álvarez con Enrique Fernández-Sordo
No sabemos ni cómo llamar a la nueva Ley que regula las modificaciones estructurales, pues no es más que el Libro I del RDL 5/2023, de 28 de junio, publicado el 29 en el BOE. Para simplificar -y recordar que es un Decreto Ley- llamaremos “LME” a la Ley 3/2009, y “RDLME” a la parte del RDL 5/2023, que regula las modificaciones estructurales.
La cuestión más urgente es como se aplican las normas transitorias, y es compleja porque hay que combinar varias normas.
Por un lado, tenemos la DT 1ª, que es la que propiamente regula la cuestión:
“Las disposiciones del libro primero del presente real decreto-ley se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley.”
Por otro, la DF 9ª, que establece la entrada en vigor del RDLME y dice:
“El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación, excepto las previsiones del libro primero y del título VII del libro quinto, que entrarán en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Aquí surge la primera duda: cuando la DT 1ª se remite a la entrada en vigor del RDL, ¿Se refiere a la regla general (el día siguiente de su publicación en el BOE) o a la norma especial para el Libro I (al mes siguiente a la publicación)?
Literalmente podría entenderse que se refiere a la primera, pues es la fecha de entrada en vigor del RDL. También el preámbulo dice que se aplican las reglas del RDLME a las operaciones pendientes de aprobación “a la entrada en vigor” del RDL.
Sin embargo, creemos que la remisión es a la entrada en vigor del libro I (29 de julio) porque el bloque sobre modificaciones estructurales es autónomo respecto del resto y tiene su propia norma de entrada en vigor, y por tanto se debe aplicar esta fecha como regla especial. Además, hay que tener en cuenta una tercera regla que es la disposición derogatoria única del RDL, que deroga la LME desde su entrada en vigor. Si el proyecto se aprueba entre el 30 de junio y 28 de julio no estaría sometido a la LME pero tampoco al RDLME, pues la nueva regulación no entra en vigor hasta el 29 de julio (y eso con independencia del problema de quien aprueba que tratamos a continuación). Esto es contrario a la naturaleza de cualquier norma de derecho transitorio, que no puede dejar supuestos a los que no se aplique ninguna de las normas. Por tanto, hay que entender que la remisión es a la entrada en vigor del Libro I, y que si el proyecto ha sido aprobado antes del 30 de julio de 2023, la operación se regirá por la LME.
En todo caso, la duda fundamental que plantea la DT 1ª es si cuando se refiere a la aprobación del proyecto se trata de la aprobación por el órgano de administración o por la Junta.
El proyecto se elabora y suscribe por el órgano de administración (art 30 LME y art. 4 RDLME). Es decir, que existe una aprobación por el órgano, aunque no pueda hablarse de acuerdo si se trata de un órgano unipersonal. En cambio, conforme al tenor literal de la LME, la Junta o Juntas Generales habían de aprobar la modificación estructural en sí, pero no el proyecto, sino basarse en él (art. 40LME). El art. 8 RDLME también dice que “las modificaciones estructurales deben ser acordadas necesariamente por la junta general”, pero se refiere después expresamente a la “aprobación del proyecto por la junta general”. Es decir, que tanto el órgano de administración como la Junta aprueban el proyecto y hay que decidir a qué aprobación se refiere la DT.
La literalidad del RDLME parecería más bien indicar que se trata de la aprobación del proyecto por la Junta. El Preámbulo del RDLME apoyaría esta interpretación pues se refiere a “las modificaciones estructurales (… ) pendientes de aprobación a la entrada en vigor del real decreto-ley.” Al referirse a la aprobación no del proyecto sino de “las modificaciones estructurales”, parece indicar que se trata de la aprobación por la Junta General, que es a quien corresponde aprobar la operación (art. 160.g LSC).
No obstante, consideramos que lo correcto es entender que para que se aplique la LME basta que el proyecto se haya formulado o aprobado por el órgano de administración antes de la entrada en vigor de la nueva normativa de modificaciones estructurales por varias razones:
En primer lugar, porque la literalidad no es definitiva. El RDLME podría haberse referido a la aprobación “de la modificación estructural” o a la “aprobación por la Junta”, y no lo ha hecho. La mención del preámbulo tampoco resulta decisiva, pues por desgracia los preámbulos no siempre tienen reflejo en el articulado. Si además tenemos en cuenta el peculiar proceso legislativo (si es que merece ese nombre el apresurado Decreto Ley) no podemos dar excesivo valor al preámbulo.
En segundo lugar, porque tenemos que atender preferentemente al espíritu y finalidad de la norma (art. 3 CC). ¿Qué persigue esta disposición transitoria? En principio se trata de evitar que las operaciones en curso tengan que reiniciarse como consecuencia del cambio legislativo. La regla primaria del derecho transitorio que se recoge en la DT 1ª del CC es que los derechos nacidos bajo una legislación se rigen por ella, y cuando se trata de reglas de procedimiento, como es el caso, la regla supletoria es la elección del más favorable (DT 4ª CC).
Si el objetivo de toda norma transitoria es lograr la menor perturbación posible a los procedimientos ya iniciados y evitar situaciones de vacío legal, esto solo se consigue con la tesis que defendemos.
Hay que tener en cuenta que cuando se publica el RDL el proyecto puede estar no solo formulado sino también publicado (en la web o en el Registro Mercantil). Teniendo en cuenta que, por un lado, el nuevo RDLME entrará en vigor el 29 de julio; y que, por otro lado, el plazo mínimo de convocatoria de la Junta General para acordar una modificación estructural (independientemente de que sea una SA o SL) es de 1 mes ( art. 40.2 LME y 47.2 RDLME), la sociedad no va a llegar a tiempo a celebrar la Junta antes del 29 aunque convocara el mismo día de la publicación del RDLME, por lo que tendrían que volver a empezar todo el proceso de modificación estructural, con los costes que ello implica.
Esta es también la única forma de solucionar el problema del vacío legislativo. Si el RDLME no entra en vigor hasta el 29 de julio y la LME está derogada desde el 30 de julio, durante ese intervalo no existiría en España ninguna norma vigente para realizar modificaciones estructurales, y no se podría formular ni depositar un proyecto ni aprobar modificaciones estructurales. Solo si a los proyectos formulados antes de 29 de julio se les puede aplicar la LME evitamos esa situación absurda.
A favor de dar relevancia a la fecha del proyecto a estos efectos, se puede señalar la importancia que tiene esta fecha en el procedimiento de modificación estructural tanto en la LME como en el RDLME, pues vinculará: (i) a la fecha del balance de fusión; y (ii) a la fecha máxima de adopción del acuerdo por la Junta General, que no puede exceder de los 6 meses desde el proyecto, ex art. 30.3 LME.
Por tanto, la interpretación más respetuosa con los procedimientos iniciados y la única que impide un vacío legal es que a las operaciones cuyos proyectos se hubieran aprobado por el órgano de administración antes de 29 de julio de 2023 se les aplica la LME.
La última cuestión es cómo se aplica la nueva y antigua legislación en estos casos. Es decir, si a las fusiones cuyos proyectos hayan sido formulados antes del 29 de julio -pero aún pendientes de aprobación por la Junta- se someten enteramente a la LME, o solo en cuanto al contenido del proyecto y trámites anteriores a dicha aprobación. La DT en este caso es clara pues se refiere a la aplicación de “las disposiciones del libro primero del presente real decreto-ley”, es decir a todas ellas en bloque. Por tanto, sólo se aplican a las operaciones cuyos proyectos hubieran sido aprobados tras la entrada en vigor de este Libro. Por tanto, no serán necesarios los nuevos requisitos del proyecto (certificación de deudas tributarias, etc…) sino tampoco otros trámites, como el control del abuso en las operaciones transfronterizas. Y esto con independencia de cuándo se otorgue la escritura de ejecución de la modificación estructural y cuando se presente a inscripción, pues lo único relevante es la aprobación del proyecto antes del 29 de julio. Por supuesto, también para lo “malo”, es decir que los que estén sujetos a la LME deberán cumplir todos los requisitos, aunque sean más exigentes que los del RDLME (como por ejemplo el derecho de oposición).
En conclusión, entendemos que la norma plantea diversos problemas, seguramente debidos a la precipitada aprobación del DL, hasta el punto que con una interpretación literal no tenemos a día de hoy vigente una norma reguladora de las modificaciones estructurales. La solución más respetuosa de la finalidad de las normas transitorias y con la seguridad del tráfico jurídico es que la LME se aplicará en bloque a todos los proyectos aprobados por el órgano de administración antes de 29 de julio 2023, con independencia de la fecha de aprobación por la Junta, escritura pública o inscripción de la operación, y el RDLME a los aprobados a partir de esa fecha.
foto: JJBOSE
Aunque me gustaría que tuvieras razón Segis, me temo que no puedo estar de acuerdo con tu interpretación. El RDLME es inequívoco al decir que los administradores «elaboran» el proyecto de modificación estructural (art.4.1) y que es la junta general la que «acordará la aprobación o no del proyecto» (art.8.2), que hasta entonces es eso, un simple «proyecto». Y cabe asumir que son estas mismas categorías las que ha tenido presentes la DT1ª del RDLME, cuando fija las reglas transitorias por relación a los proyectos «aprobados» antes de su entrada en vigor. La propia previsión de una vacatio de un mes para la entrada en vigor del nuevo régimen parece denotar que el legislador (perdón, el Gobierno) ha querido reconocer un plazo -aunque en determinados supuestos pueda ser insuficiente- para que las sociedades puedan proceder a aprobar de conformidad con la normativa anterior las modificaciones iniciadas bajo la misma. Lo contrario sería tanto como reconocer a los administradores la opción de someterse voluntariamente al régimen anterior, pues les bastaría para ello con aprobar el proyecto antes del 29 de julio.
Además, me parece claro que la derogación de la antigua LME (disposición derogatoria única) solo puede ser efectiva en el momento en que entre en vigor el nuevo régimen, por lo que no debería haber un periodo o vacatio de un mes en el que faltaría cualquier regulación de las modificaciones estructurales…
Por esta vez no voy a estar de acuerdo contigo, Javier, y si coincido con Segismundo. Primero porque las modificaciones estructurales son procedimientos que se desarrollan en sucesivas fases. La primera de estas fases es imputable al órgano de la sociedad encargado de elaborar un «proyecto» de operación (fusión, escisión, transformación), para su desarrollo posterior; a estos efectos deberá, en todo caso, aprobar dicho proyecto. Una vez adoptado ese acuerdo en su seno interno podrán desenvolverse las siguientes fases del procedimiento. En la fase final (aunque haya actos posteriores), se podrá aprobar la fusión, la escisión o la transformación, para lo que son competentes los socios mediante el correspondiente acuerdo de la junta. Pero siempre serán fases que se sustentarán en el proyecto que elaboraron, aprobaron y presentaron los administradores. Es más, la junta general puede aprobar la fusión que se basó en un proyecto de modificación estructural distinto, y cambiado, respecto del que originariamente se aprobó (v. art. 8.7 de la nueva LME).
Pero hay, además, una razón de orden práctico que milita a favor de esta interpretación: si el periodo transitorio solo fuera a afectar a los proyectos aprobados por la junta, simplemente no existiría periodo transitorio alguno ni operaciones a las que se aplicarían las normas de la LME 2009, en contradicción con lo que manifiestamente ha querido y ha dicho el legislador.
Pues sigo discrepando querido Andrés. El órgano de administración no «aprueba» el proyecto, sino que -en los términos del RDLey y de la Directiva 2017/1132- lo «elabora» o formula. Sin duda cuando el órgano de administración sea un órgano colegiado necesitará un acuerdo de «aprobación» para darlo por «elaborado», pero si la sociedad tuviera por ejemplo un administrador único es claro que éste no necesita «aprobar» nada. Y tanto el RDLey como la Directiva son concluyentes al referir el término de «aprobación» exclusivamente al acuerdo de la junta, no al del organo de administración (que podría ni existir en función de su configuración), y los términos empleados no son casuales. La interpretación contraria produciría además un resultado absurdo e inconsistente: y es que, una vez publicado el nuevo régimen legal y derogada la antigua LME (aunque deba entenderse que sigue en vigor hasta la entrada en vigor del nuevo régimen), los administradores podrían optar voluntariamente por iniciar una modificación estructural y sujetarla al régimen anterior, por la vía de aprobar (perdón, de elaborar) el correspondiente proyecto antes del día 29 de junio.
29 de julio quería decir
El que indicas no creo que sea un resultado absurdo, Javier. De hecho, entiendo que es el que busca el legislador cuando establece la aplicación transitoria del antiguo régimen a algunas operaciones que comenzaron ya con arreglo al antiguo procedimiento y que se han encontrado con el cambio por la nueva ley; esto sucede a menudo en las reformas de leyes que regulan procedimientos.
En cambio, si el régimen de la LME 2009 solo se aplicase a las fusiones que ya han sido aprobadas por la junta, se llegaría a la conclusión de que la vigencia transitoria del antiguo procedimiento prácticamente nunca se aplicaría, porque en las modificaciones estructurales son muy pocas las actuaciones posteriores a la aprobación de la fusión (u otra modificación estructural) por la junta.
Por otro lado, si nos atenemos a la literalidad de la norma que tu invocas cuando adviertes (bien) que la ley dice que los administradores «elaboran» el proyecto y que la junta lo aprueba ¿en qué se diferenciaría esa aprobación del proyecto por acuerdo de la junta, del acuerdo de la junta que aprueba la fusión? ¿Hay que adoptar dos acuerdos?
Insisto: la junta puede aprobar la fusión sobre el proyecto original: el elaborado por los administradores y publicado en la página web o depositado en el Registro Mercantil (art. 7); pero también puede aprobar la fusión sobre la base de otro proyecto, porque el primero fue modificado (art. 8.7).
Una de las cuestiones que pretendíamos poner de relieve en el artículo es que en casi cualquiera de los supuestos posibles, nos encontrábamos un problema de interpretación por las deficiencias en la norma. Para empezar, que en sentido teórico aunque no práctico, a día de hoy no tenemos normativa reguladora de modificaciones estructurales ya que la LME fue derogada con la publicación en el BOE, y el RDLME no entrará en vigor hasta el 29/07, lo que ya avanza la complejidad.
Por nuestra parte, tratamos de exponer que consideramos remitirnos a la fecha del Proyecto (y no a la del acuerdo de modificación estructural) porque: (i) la propia DT1ª se remite al proyecto, cuando bien pudo hacerlo al acuerdo por la Junta, y no lo hizo; (ii) porque implicaría que los proyectos -elaborados y formulados o aprobados por los administradores, como se prefiera decir- anteriores a la publicación en el BOE de sociedades cuyas Juntas aún no se hubieren convocado, supondría que ya no servirían; y (iii) porque no consideramos elaborar un proyecto ahora en julio sobre la base de una normativa que no está aún vigente. Un abrazo
En el tema de la literlalidad no estoy de acuerdo. El acuerdo implica varias personas, la aprobación puede hacerla una o varias. Se habla de elaborar y suscribir el proyecto, lo que implica una evidente declaración de voluntad del órgano de administración, que a partir de ese momento tiene obligaciones de no obstaculizar, etc… Aunque estoy de acuerdo en que a primera vista la literalidad parece orientar más bien a la aprobación por Junta, no es totalmente unívoco.
En cuanto al resultado absurdo, puede que hubiera sido más lógico entender que el proyecto debía ser anterior a la publicación del RDL (no de su entrada en vigor), pero más absurdo es dar un periodo transitorio que hace imposible convocar una junta y deja sin efecto todos los proyectos elaborados e incluso publicitados en los que la Junta no se hubiera convocado antes de que saliera la Ley.
Y como he dicho, lo de dar una opción no es algo tan raro, viene en el Cc
En la primera lectura que hice de la norma pensaba lo mismo que tú. Pero lo cierto es que si el legislador quería dar una vacatio para poder aprobar el proyecto en Junta, no tiene ningún sentido que de un plazo (28 días) que es inferior al mínimo legal para convocar la Junta.
Por otra parte, se defendemos que la LME no está derogada hasta el 28 de julio, nos seguiríamos encontrando en una situación extraña. Hasta 28 de julio sería aplicable la LME, pero si formulamos un proyecto que no se va a aprobar por la Junta antes lo tendríamos que formular con arreglo a unas reglas que aún no están vigentes.
Es cierto que hasta cierto punto esto da una opción a las sociedades, pero tampoco es algo tan raro, la opción por el procedimiento más conveniente es la norma transitoria por defecto del Código Civil.
Me han comentado que en las reuniones de los registros mercantiles de Madrid Y Barcelona par unificar criterios han llegado a la misma conclusión.
En todo caso y para evitar cualquier duda, parece conveniente al menos legitimar las firmas del proyecto antes del 29 de julio.
Me confirman lo que apuntas Segis, que los registradores (al menos en Madrid) han acordado que lo relevante es la «aprobación» o formulación del proyecto por los administradores. Se trata sin duda del criterio más razonable y menos perturbador, que sospecho busca sobre todo evitar muchos de los problemas prácticos que habéis señalado (imputables a la imprevisión del legislador). Pero ello no quita que jurídicamente el proyecto no lo aprueben los administradores, sino la junta….
La verdad es que no está claro, pero creo que la literalidad no es definitiva y que se debe optar por la opción menos perturbadora. Aquí la voluntad del legislador es difícil de determinar pero si la finalidad de la norma transitoria es que haya eso mismo, una transición razonable, parece lo más acorde.