Por Jesús Alfaro Águila-Real

Las ventajas de estructurar las empresas como grupos de sociedades son muchas y bastante evidentes algunas (limitar la responsabilidad, reducir los costes de control recíproco entre los accionistas y de éstos respecto de los administradores, facilitar la vigilancia por parte de los acreedores, reducir el coste de capital, facilitar la transferencia de los negocios de los que es titular la empresa; reducir los consentimientos necesarios para transferir conjuntos de activos…). Los costes son, también, significativos: para los accionistas que no están en el control en la sociedad matriz; para los accionistas minoritarios de las sociedades filiales y para los acreedores de estas sociedades filiales.

En este trabajo, Hansmann y Squire resumen el status quaestionis sobre la materia y abordan, en particular, la cuestión de las garantías entre sociedades de un mismo grupo. Esto de que una sociedad de un grupo garantice las deudas contraídas por sociedades “familiares” es, a primera vista, contraintuitivo. Si la formación del grupo se explica por el deseo de la matriz de limitar la responsabilidad del grupo por las deudas de cada una de las sociedades que lo forman, ¿por qué ofrecen en garantía del pago de las deudas de una de las sociedades los activos de las otras? La respuesta es simple y la misma que explica por qué, a menudo, los socios individuales de una sociedad con responsabilidad limitada garantizan personalmente las deudas de la sociedad frente a los que financian la empresa como acreedores a largo plazo.

La existencia de garantías recíprocas entre las sociedades que forman un grupo tiene elevados costes para los acreedores de cada una de ellas y dificulta una ordenada quiebra o reestructuración del grupo (ya de por sí complicado porque no es fácil determinar si varias sociedades forman un grupo) Los autores distinguen, a tal efecto, entre “external partitioning” e “internal partitioning”. No nos gusta introducir nuevas expresiones (y los autores son muy aficionados). A lo que se refieren es a si está o no justificado relajar el principio de la responsabilidad limitada de cada una de las sociedades que forman un grupo y, por tanto, prescindir de la personalidad jurídica independiente y de la incomunicación patrimonial entre las distintas sociedades que forman parte de un mismo grupo cuando los que ejercen el control sobre el grupo – la sociedad matriz – ha conectado intensamente todos esos patrimonios jurídicamente separados.

Según los autores, la responsabilidad limitada de cada una de las sociedades de un grupo no es tan eficiente como en el caso de las sociedades “isla” o independientes. En particular, la responsabilidad limitada de cada una de las sociedades del grupo permite reducir las necesidades de vigilancia recíproca entre accionistas (si yo soy accionista de una sociedad del grupo no tengo que vigilar lo q hagan mis consocios en otras sociedades del grupo), la liquidez de las acciones (el valor de las acciones de la filial se determina con independencia de lo que ocurra en el resto del grupo) y la protección del valor de la empresa en funcionamiento (porque los activos que pertenecen a cada una de las filiales no pueden ser embargados por deudas de otras filiales o de la matriz). Estos beneficios se logran porque la estructuración de la empresa en forma de grupo “elimina los conflictos entre accionistas que tienen diferente riqueza y necesidades de liquidez”. En el caso de sociedades filiales en las que la matriz tiene la totalidad de las acciones, obviamente, esos conflictos no están presentes y, por tanto, no puede decirse que la estructuración de la empresa como grupo de sociedades reduzca unos costes que no existen.

Las múltiples conexiones entre las distintas sociedades del grupo hacen – dicen los autores – que tampoco se logren las ventajas consistentes en simplificar un eventual procedimiento de quiebra.

“Someter todo el grupo a un único procedimiento de quiebra tiene sentido porque las filiales, a menudo, se han otorgado garantías recíprocamente respecto de los principales acreedores y éstos, a menudo, son comunes, además de que no es probable que los administradores hayan llevado una contabilidad y documentación rigurosa de la actividad de las filiales y de las relaciones entre ellas, por lo que es difícil asignar los activos y las deudas a cada una de ellas”. 

De forma que los acreedores de cada una de las filiales sufren elevados costes de información y descontarán que sus garantías – los activos de la sociedad filial a la que han dado crédito – no son seguras debido a los compromisos de su deudor con otras sociedades del grupo o a las dificultades para embargar efectivamente los activos que, supuestamente, pertenecen a su deudor. En consecuencia, estos acreedores exigirán a los administradores del grupo que se otorguen, a su favor, garantías sobre los activos de las otras sociedades del grupo con lo que éstas se multiplican – todos los acreedores hacen lo mismo – y cualquier ventaja derivada de la separación patrimonial entre sociedades de un mismo grupo desaparece. Y los administradores del grupo carecen de incentivos para llevar una contabilidad rigurosa de las relaciones entre las sociedades que forman parte del mismo. Dicen los autores que ”tal información carece de valor para los accionistas del grupo, a los que importan sobre todo los resultados consolidados”. Y que tampoco interesarán a los acreedores de las sociedades filiales si éstos han recibido garantías de las demás filiales. También a éstos les importará, únicamente, el resultado y el endeudamiento consolidados.

En cuanto al principal beneficio – según los autores en un trabajo anterior – de la constitución de filiales (facilitar la transmisión de los distintos negocios a los que se dedica la empresa), la existencia de garantías intragrupo reduce significativamente tales beneficios. Para poder vender las acciones de la filial y transmitir así el negocio correspondiente, hay que proceder a “desligar” la filial del resto del grupo, lo que significa liberar sus activos de las garantías ofrecidas a favor de los acreedores de las restantes sociedades del grupo. Y esta labor es muy costosa tanto en términos de transacciones que hay que realizar como en términos de consentimientos que hay que recabar (todos los acreedores a quienes se garantizaron sus créditos contra otras sociedades del grupo con los bienes de la filial que ahora se quiere vender).

En relación con los costes de la responsabilidad limitada, estos los sufren los acreedores de un grupo de la misma forma que los acreedores de un deudor individual. La complejidad del grupo y la separación patrimonial en el interior del grupo facilitan las conductas oportunistas por parte del deudor y elevan sobremanera los costes de información de los acreedores.

¿Tan mal funcionan los mercados de crédito que, no obstante los elevados costes y magros beneficios de la constitución de grupos de sociedades todas las grandes empresas se organizan así?

Los autores sugieren que la constitución de grupos genera otros beneficios que no están relacionados con la responsabilidad limitada y la separación patrimonial en general que se logran con la constitución de personas jurídicas distintas pero controladas por la matriz. Por ejemplo, las derivadas de hacer negocios en un país a través de una persona jurídica “nacional” en lugar de hacerlo a través de una sucursal o facilitar las transacciones que afectan a determinados conjuntos de activos del grupo. Si el grupo vende un conjunto de activos a un tercero pero desea poder recomprar una parte de tales activos en el futuro, que estos activos sobre los que el grupo desea retener una opción de compra constituyan un patrimonio separado – sean aportados a una filial específica – facilita la ejecución de la opción de compra. Y, sobre todo, las relaciones con los terceros y con la administración pública (pìénsese en el caso de las autorizaciones administrativas que se conceden a personas jurídicas – filiales y no a “activos”).

La conclusión es que, sin llegar a la barbaridad de prescindir de la personalidad jurídica separada de cada una de las sociedades del grupo que algunos de nuestros colegas han propuesto, los jueces deberían estar dispuestos a utilizar la doctrina sobre el levantamiento y a prescindir de la personalidad jurídica individual y separada de cada una de las sociedades del grupo cuando la matriz hubiera estructurado el grupo de tal manera que no pueda alegar la separación patrimonial porque tal alegación deba considerarse contraria a la buena fe debida a los acreedores o accionistas externos de las filiales. En realidad, la doctrina del levantamiento del velo, bien aplicada, es especialmente útil en casos de grupos de sociedades y en caso de sociedades unipersonales en general donde el socio único o el de control – la sociedad matriz en el caso de los grupos – no mantiene debidamente separados los distintos patrimonios de las distintas personas jurídicas que forman el grupo o el patrimonio de la sociedad y el suyo propio en el caso del socio único – persona física. Son los conocidos grupos de casos de confusión de esferas y confusión patrimonial que se aplican regularmente bajo la doctrina del levantamiento del velo.

Lo interesante de lo que dicen los autores se refiere a las garantías intragrupo ¿podemos considerar la emisión de tales garantías como un indicio suficiente de que existe confusión de esferas y confusión de patrimonios entre las sociedades del grupo? Es evidente que otorgar garantías sobre los activos de una filial en beneficio de los acreedores de otra de las filiales o de la matriz del grupo supone “reducir” la separación patrimonial y encierra el peligro de un trato desigual de los acreedores y de beneficiar a los acreedores de la matriz en perjuicio de los acreedores de la filial, o sea que la separación patrimonial no se hace en beneficio de todos sino de algunos acreedores o, normalmente, de los accionistas de la matriz y reduce asimismo los beneficios de la propia constitución de la filial ya que los acreedores – que reciben garantías – no vigilan la solvencia de la filial a la que dan crédito sino que confían en la garantía proporcionada por el grupo.

Los autores contestan a la pregunta que acabamos de formular con una regla sobre carga de la argumentación o de la prueba. Por regla general, la emisión de garantías por parte de la filial en favor de otras sociedades del grupo o de la matriz no justifica el levantamiento del velo del grupo ni, por tanto, prescindir de la separación patrimonial pero

“Cuando el acreedor de una filial trate de embargar los activos de la matriz, los tribunales deberían exigir al demandado – a la matriz – presentar la contabilidad de la filial y que de ésta se deduzca la imagen fiel del patrimonio de la filial durante toda la vigencia del crédito… y caso de que la matriz no lo logre, declararla responsable de la deuda de la filial”.

La solución es razonable y es una aplicación sensata de la doctrina del levantamiento del velo tal como la hemos expuesto aquí y aquí.

Hansmann, Henry and Squire, Richard, External and Internal Asset Partitioning: Corporations and Their Subsidiaries (February 18, 2016).

Foto: Henry Hansmann