Por Juan Antonio Lascuraín

La primera parte y la segunda parte

Juan y Marta, pareja sentimental, discutieron vehementemente en la calle porque no se ponían de acuerdo sobre el momento de regresar a casa. Tan intensa fue la desavenencia que se agredieron recíprocamente, “de manera que la encausada le propinó a Juan un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por Marta, sin que conste la producción de lesiones”. Ninguno de los dos denunció al otro, pero sí se querelló el Ministerio Fiscal, solicitando la condena de ella por el delito de maltrato doméstico del artículo 153.2 CP y a él por el más grave delito de maltrato de género del artículo 153.1 CP.

Tras dos absoluciones el litigio termina en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de Pleno estima el recurso del Fiscal y condena a Juan a la pena de seis meses de prisión y a Marta a la de tres meses de prisión. Frente a los argumentos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Nacional de que se trataba de un maltrato común (art. 147.3 CP), solo punible a instancia de la persona agraviada (art. 147.4 CP), entiende el Supremo que los hechos probados

tienen perfecto encaje en el art. 153 CP y en sus respectivas modalidades de los apartados 1 y 2 del citado precepto. Y ello, en atención al sujeto activo del delito en cada caso, no habiéndose exigido por la norma penal ninguna exigencia de elemento intencional por el autor del ilícito penal a la hora de llevar a cabo su actuar antijurídico. Y que la conducta es claramente típica en cada caso respectivo lo evidencia que está perfectamente descrita en los dos apartados del art. 153 CP. El 1º para cuando el sujeto activo es un hombre y el 2º para cuando lo es una mujer y concurre entre ambos la relación a que se refieren ambos apartados pareja o ex pareja” (FD 3).

 

Primera discrepancia: la dominación como elemento del tipo

El Tribunal Supremo interpreta así que el ámbito del artículo 153.1 CP (maltrato de género) está delimitado solo por tres elementos: sujeto activo varón, sujeto pasivo mujer y relación de pareja entre ellos, actual o pretérita. Siempre que un varón maltrate a la mujer que es o fue su pareja comete el delito agravado de maltrato. Por el contrario, los órganos judiciales que enjuiciaron previamente este caso y el Voto Particular de la sentencia del Supremo entienden que el tipo no abarca tantas conductas, al exigir un cuarto requisito: que la agresión se enmarque en un contexto de dominación o vaya dirigida a instaurarlo. Creo que tienen razón. El argumento clave de esta interpretación restrictiva es de constitucionalidad, de principio de igualdad: dejar fuera de una sanción agravada por violencia de género supuestos que no son de violencia de género y evitar así una diferenciación entre sujetos por razón de sexo. Sin dominación no hay violencia de género, ni un mayor desvalor de la conducta, ni justificación de la pena. La interpretación extensiva de la norma la hace suprainclusiva: comprensiva de algunos supuestos que carecen del desvalor añadido que legitima el aumento de pena.

La tesis del Tribunal Supremo de que el desvalor propio de la violencia de género va anudado sólo a la dirección varón – mujer de la agresión y a la relación de pareja presente o pretérita de los mismos resulta contraria a una percepción razonable de la realidad. Lo que intimida, degrada y cosifica peculiarmente es la agresión machista, que no lo es sin más con solo aquellos dos rasgos de sexo y relación. ¿No existen parejas con una relación igualitaria en las que el varón pueda incurrir en las leves agresiones a las que se refieren los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 del Código Penal, por ejemplo por tratarse de una leve agresión recíproca en la que no se aprecia el desvalor añadido propio de violencia de género? Y más allá de las parejas con una relación igualitaria, ¿y si la relación es, por muy excepcional que pueda resultar, una relación de desigualdad inversa?; ¿existiría acaso tal desvalor si la agresión lo es de un varón hacia su esposa si esta, insisto en que por extraordinariamente excepcional que sea, es la que domina a su marido desde una superioridad física y psíquica? Si las relativamente ubicuas pequeñas agresiones referidas son siempre agresiones de género, ¿no estaremos negando una evidente – y notoriamente aún insuficiente – evolución de una sociedad machista hacia una sociedad igualitaria?

 

Constitucionalidad y corrección

Considero, pues, que la interpretación que realizan los magistrados discrepantes no solo es mejor que la de la mayoría, sino que es necesaria, pues esa última alternativa es, en mi opinión, inconstitucional. Así lo expresa el Voto Particular:

“Es cierto, como se dice en la sentencia de la mayoría, que ninguno de los apartados del artículo 153 CP incluye ni exige `entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer ´. Pero, si se prescinde de ese contexto, que en síntesis podríamos denominar contexto de dominación, la diferencia en el trato, en la aplicación de la ley, no quedaría justificada, vulnerándose con ello el artículo 14 de la Constitución. Es necesaria, por lo tanto, una interpretación del tipo penal que, en el momento de su aplicación, impida la vulneración de ese principio, exigiendo la constatación de los elementos que justifican el trato desigual” (punto 4).

Subrayo que el de inconstitucionalidad es un juicio personal, expresamente desmentido por el Tribunal Constitucional (STC 59/2008), que en una atormentada sentencia desestimó las numerosas cuestiones de inconstitucionalidad que habían planteado numerosos jueces. Pero aun partiendo de esta – insisto que para mí discutible – premisa debe rebatirse el argumento de la mayoría de que “[y]a se ha resuelto por el Tribunal Constitucional la polémica sobre la corrección del mayor tratamiento punitivo del art. 153.1 […], por lo que no pueden introducirse instrumentos correctores de esta diferencia punitiva que tiendan a introducir elementos no previstos en la norma” (FD 3.4).

No. Lo que resuelve el Constitucional no es que la interpretación expansiva, menos igualitaria, sea correcta en el sentido de que es la única o la mejor alternativa. Lo único que dice es que cabe en los parámetros constitucionales. Pero ello no obsta a que exista otra mejor que sea la que adopten los jueces por cualesquiera razones y sobre todo por razones de mayor adecuación a la Constitución. En nuestro caso, porque sea más acorde con el principio de igualdad.

 

Segunda discrepancia: la interpretación reductiva ex principios

La sentencia del Tribunal Supremo señala que su interpretación extensiva viene obligada por el legislador:

cuando se exige […] que […] se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso. […]  Nótese que, como marca la doctrina, no puede admitirse este proceso de impunidad, y determinar una decisión del juez más allá de la subsunción, cuando existen imperativos legales que evitan que el juicio de valoración se torne en juicio de discrecionalidad jurídica o, aún peor, de arbitrariedad. No podemos olvidar que si existe una vinculación a la predeterminación positiva de la regla debe asegurarse en todas sus decisiones la seguridad jurídica.

Estoy de nuevo en desacuerdo, por lo que argüiré ahora, después de exponer dos matices para dos menciones del párrafo transcrito: al legislador y a la doctrina.

El legislador sí quería adicionar el elemento de la dominación. No, por cierto, como un mero rasgo subjetivo o de intencionalidad, como reiteradamente restringe la sentencia y como le critica el Voto (punto 6), sino como “como […] discriminación”, como “situación de desigualdad”, como determinadas “relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres” (art. 1.1 LO 1/2004). Es este rasgo de la violencia que “se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia” el que impulsa la inclusión de los nuevos tipos penales, que por ese rasgo son tipos de violencia de género. Viene a decir el legislador: “me dispongo a incluir nuevas modalidades agravadas de agresión no porque sean de hombres hacia sus parejas sino porque son manifestación de dominación de los primeros hacia las segundas”.

La opinión de la doctrina, en segundo lugar, no es posible describirla y cuantificarla sin un estudio exhaustivo. Mi intuición, que puede estar sesgada por mi propia posición, es que la mayoría de las autoras y de los autores no solo apoyan una interpretación reductiva del artículo 153.1 CP a partir del elemento de dominación, sino que incluso consideran que, como aquí se ha expuesto, el Tribunal Constitucional debería haber declarado la inconstitucionalidad de la que ahora impone la mayoría de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. (Para las referencias, v. mi artículo “¿Son discriminatorios los tipos penales de violencia de género?”, Revista Española de Derecho Constitucional, 99, p. 348, n. 43.)

Pero vayamos al corazón de mi segunda discrepancia: ¿cómo no se va a poder hacer una interpretación restrictiva de lo que demarca el tenor literal posible de las palabras a partir de principios, a partir de valores? ¿No cabe la analogía iuris in bonam partem? Dado que el tenor literal de un enunciado penal es “vago y versátil”, que “las normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente”, y que “dentro de ciertos límites […] el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad”, ¿no se espera precisamente del juez aplicador que reduzca razonablemente la incertidumbre y evite la desproporción punitiva con una lectura “desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional […] y desde modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica” (STC 137/1997, FJ 7)?

Y es que ese es el día a día de nuestro Tribunal Supremo. Es el que hace que no se castigue la distribución de droga después de una compra compartida, a pesar de que es notorio que se “facilita su consumo ilegal” (art. 368.1 CP,) o el que consigue que no haya hurto multirreincidente si los antecedentes no son hurtos menos graves o graves, a pesar der que es notorio que los delitos leves también son delitos y semánticamente podrían abrir la puerta a la agravación.

Tan es así que la propia sentencia, a la vez que con una mano niega la posibilidad de reducir el ámbito típico permitido por el tenor literal, con la otra lo hace en otro aspecto del mismo precepto: el sujeto activo. El Tribunal Supremo reduce el sujeto activo del artículo 153.1 CP al varón a pesar de que las palabras permiten incluir como tal a la mujer que tenga o haya tenido pareja mujer a través de la expresión inclusiva “el que”, propia de todos los delitos comunes como equivalente a “cualquiera que”. Por cierto, que a esta inclusión de las mujeres en el círculo de sujetos activos procede la sentencia en el apartado segundo del artículo 153, a pesar de que la descripción del sujeto activo es idéntica. Tan idéntica que no existe, sino que se remite a la del apartado 1.

 

Alguna conclusión

Lamentablemente no me parecen irrelevantes las opciones interpretativas de la sentencia de Pleno que aquí se analiza. Por eso escribo esta entrada. Ni es intrascendente su reluctancia a interpretar reductivamente tipos penales ex valores, cosa que afortunadamente es excepcional en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni es irrelevante su lectura expansiva y desigualitaria de los tipos de violencia de género. Es paradójico que un cierto afán igualitario termine generando desigualdad, cosa que puede producir en la práctica efectos políticos indeseables. No sobran aquí las cautelas a la vista de que algunos de nuestros más primitivos conciudadanos hacen de estos excesos, convenientemente magnificados, irracional bandera contra los avances del feminismo.

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