Por Francisco Marcos

 

Notas sobre la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 (NL:RBAMS:2021:2391)

 

 “Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones”

(par. 3.60.2 in fine de la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12/5/21)

 

 

Introducción

En los últimos años los Países Bajos se ha consolidado como uno de los foros preferentes en la UE para la litigación de daños por infracciones de Derecho de la competencia. Ello se debe tanto a la reputación y eficiencia del sistema judicial holandés (que consistentemente aparece entre los primeros del mundo en el World Justice Project) como a la fácil acomodación de sus reglas procesales a las necesidades que presentan los procesos indemnizatorios antitrust, sin costes judiciales excesivos. Esta adecuación se ha demostrado muy conveniente y efectiva para la agrupación y cesión de reclamaciones de daños, a diferencia de lo que ocurre en el resto del continente europeo.

De otro lado, aunque los tribunales holandeses no están especializados sólo en litigios de defensa de la competencia (como ocurre, en cambio, con el Competition Appeal Tribunal en el Reino Unido), sus magistrados suelen tener experiencia práctica en la materia y están dotados de recursos (tiempo y personal de apoyo) para afrontar las dificultades que presentan estos procesos. Prueba de lo anterior son las numerosas sentencias que en la última década han dictado los tribunales holandeses para resolver acciones consecutivas de daños causados por una decena cárteles.

 

SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES HOLANDESES EN ACCIONES CONSECUTIVAS DE DAÑOS CAUSADOS POR CÁRTEL

Decisión de la Comisión Sentencias Cuestiones discutidas

13/9/2006 COMP/F/38.456

Betún holandés

Tribunal de Distrito de La Haya, 17/12/14 (NL:RBDHA:2014:15722)

Tribunal de Rotterdam, 2/9/18 (NL:RBROT:2018:8001)

Derecho Aplicable; Jurisdicción;

Cesión de reclamaciones; Aplicación Directiva UE/104/2014? Responsabilidad conjunta y solidaria; Causalidad

24/1/2007 COMP/38.899

Conmutadores con aislamiento de gas (GIS)

Tribunal Supremo (Hoge Raad) 8/7/16 (NL:HR:2016:1483) y 12/6/15 (NL:HR:2015:1602)

Tribunal de apelación de Arnhem-Leeuwarden, 28/11/19 (NL:GHARL:2019:10165)

28/8/18 (NL:GHARL:2018: 7753), 29/5/18 (NL:GHARL:2018:4876), 23/8/16 (NL:GHARL:2016:6736), 2/9/14 (NL:GHARL:2014:6766) y 10/9/13 (NL:GHARL:2013:6653)

Tribunal de Gelderland, 29/3/17 (NL:RBGEL:2017:1724), 10/6/15 (NL:RBGEL:2015:3713) y 24/9/14 (NL:RBGEL:2014:6118)

Tribunal de Holanda del Este, 16/1/13 (NL:RBONE:2013:BZ0403)

Tribunal de Arnhem, 26/10/11 (NL:RBARN:2011:BU3546) y 16/5/12 (NL: RBARN: 2012: BW7444 y NL:RBARN: 2012: BW7445)

 Acceso a fuentes de prueba; Daño; Responsabilidad Conjunta y Solidaria, Responsabilidad parental; Prescripción; Passing-on
21/2/2007 COMP/E-1/38.823 Ascensores y escaleras mecánicas

Tribunal de apelación de Arnhem-Leeuwarden, 5/2/19 (NL:GHARL:2019:1060)

Tribunal de Rotterdam, 23/10/19 (NL: RBROT: 2019: 8230),  29/5/19 (NL: RBROT: 2019: 4441) y 17/7/13 (NL:RBROT:2013:5504)

Tribunal de Holanda Central, 20/7/16 (NL:RBMNE:2016:4284) y 13/3/13 (NL:RBMNE:2013:CA1922)

Tribunal de Arnhem, 16/5/12 (NL:RBARN:2012:BW7444)

 Jurisdicción (cláusula arbitral); Derecho aplicable; Prescripción; Responsabilidad de la matriz; Causalidad; Cesión de reclamaciones; Acceso fuentes de prueba

1/10/2008 COMP/39181

Cera para velas

 Tribunal de La Haya, 21/9/16, NL:RBDHA:2016:11305); 17/12/14, NL:RBDHA:2014:15722) y 1/5/13 (NL: RBDHA: 2013: CA1870) Derecho Aplicable; Jurisdicción; Efecto vinculante; Solución extrajudicial; Cesión de reclamaciones; Acceso fuentes de prueba; Passing-on

30/6/10 COMP/38.344

Acero para pretensado

Tribunal de Apelación de Hertogenbosch, 28/1/20 (NL:GHSHE:2020:293)

Tribunal de Limburgo, 16/11/16 (NL:RBLIM:2016:9897) y 25/2/15 (NL:RBLIM:2015:1791)

 

 Jurisdicción; Prescripción; Responsabilidad parental; Cesión de reclamaciones; Acceso fuentes de prueba

9/11/10 C.39258

Transporte Aéreo de Mercancías (Air cargo)

Tribunal de Apelación de Ámsterdam, 10/3/20 (NL:GHAMS:2020:713 y NL:GHAMS:2020:714); 4/2/14 (NL:GHAMS: 2014: 244) y 7/1/14 (NL:GHAMS:2014:27)

24/9/13 (NL: GHAMS:2013:3013)

Tribunal de Ámsterdam, 18/9/19 (NL:RBAMS:2019:9966 -TJUE C‑819/19); 11/9/19 (NL:RBAMS:2019:9965); 1/5/19 (NL:RBAMS:2019:3393 y NL:RBAMS:2019:3394); 13/9/17 (NL:RBAMS:2017:6607); 2/8/17 (NL:RBAMS:2017:10662 y NL:RBAMS:2017:5512): 22/7/15 (NL:RBAMS:2015:4408; 7/1/15 (NL:RBAMS:2015:94) y 7/3/12 (NL:RBAMS:2012:BV8444)

Derecho Aplicable; Jurisdicción;

Cesión de reclamaciones
5/2/12  AT.39437

Tubos para pantallas de televisor y de ordenador (CDT y CPT)

Tribunal de Brabante Oriental, 27/6/18 (NL:RBOBR:2018:3170)

Tribunal de Ámsterdam, 29/3/18 (NL:RBAMS:2018:1682)

Tribunal de Rotterdam, 26/9/18 (NL:RBROT:2018:8001)

 Jurisdicción; Derecho Aplicable; Prescripción; Causalidad, Daño
27/3/12 COMP/38695

Clorato de Sodio

Tribunal de Apelación de Ámsterdam, 4/2/20 (NL:GHAMS:2020:194) y 21/7/15 (NL:GHAMS:2015:3006)

Tribunal de Ámsterdam, 10/5/17 (ENL:RBAMS:2017:3166)

 Derecho aplicable; Jurisdicción; Cesión de reclamaciones; Prescripción;

2/4/14 AT.39610

Cables de Energía

Tribunal de Ámsterdam, 25/11/20 (NL:RBAMS:2020:5882)

 

 Jurisdicción

Fuente: Elaboración propia a partir de Rechtspraak.nl

 

Actualmente se tramitan en primera instancia ante el Tribunal de Distrito de Ámsterdam (Rechtbank Amsterdam) veinticuatro demandas contra los fabricantes participantes en el cártel declarado mediante Decisión de la Comisión europea de 19/7/16 (39824-Camiones). Se trata de la acumulación de acciones separadas e interpuestas ante distintos tribunales de distrito holandeses, que presentan elementos comunes, pero con diferencias que en su caso se tendrán en cuenta en la decisión de cada una de ellas (par. 3.54 de la sentencia de 12/5/21).

Es difícil sobreestimar la relevancia de este proceso, pues las acciones acumuladas  comprenden reclamaciones por más de 200.000 camiones cartelizados (recuérdese que en España el número de camiones afectados por el cártel no alcanzaría esa cifra, “¿Cuántas víctimas del cártel de los fabricantes camiones hay en España?” Almacén de Derecho 9/7/19).

 

La Sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021

A la vista de lo anterior, la sentencia dictada por el Tribunal de Distrito de Ámsterdam (División de Derecho Privado) el 12/5/21 (C/13/639718/HA ZA17-1255 et al, NL:RBAMS:2021:2391) presenta gran interés pues las cuestiones fácticas y jurídicas sobre las que se pronuncia se han planteado también en los procesos de daños por el cártel de camiones ante los tribunales españoles. En particular, el tribunal de Ámsterdam aclara varias dudas sobre la interpretación de la Decisión de la Comisión de 19/7/16 y se pronuncia también sobre la posibilidad de que el cártel no causara daños.

Las demandas a las que se refiere la sentencia se interpusieron en diciembre de 2017, pero mediante auto de 15/5/19 (NL:RBAMS:2019:3574) el tribunal requirió a los demandantes para que aportaran alegaciones y pruebas adecuadas de sus pretensiones que permitieran al tribunal examinar la plausibilidad del daño, especificando su vinculación jurídica con los camiones en los que habría experimentado el daño (propiedad, arrendamiento, leasing, renting, etc.), indicando cuál había sido su contraparte en la relación y todos los detalles de las cesiones de reclamaciones. Tras la aportación de la documentación requerida y de otros informes de las partes se celebró vista en Ámsterdam del 24 al 26 de noviembre de 2020.

Dejando de lado otras cuestiones incidentales suscitadas por varios de los reclamantes respecto del acceso a fuentes de prueba (pars. 3.1 y 3.2 de la sentencia), entre las que se incluye también la solicitud de acceso al pliego de cargos de la Comisión europea en el procedimiento 39824 (que se resolverá más adelante), la sentencia resuelve dos cuestiones preliminares de índole sustantiva comunes a estos procesos: el alcance de la infracción/cártel según la Decisión de la Comisión europea (pars. 3.3 a 3.31 de la sentencia) y la alegación de los demandados acerca de la inexistencia de daño (pars. 3.32 a 3.67 de la sentencia).

 

 Alcance del cártel de fabricantes de camiones

Se trata de una cuestión predominantemente jurídica sobre la interpretación de los términos de la Decisión de 19/7/16, su carácter transaccional, la relevancia de la segunda Decisión de la Comisión sobre el cártel (de 27/9/17, Scania) y la extensión del efecto vinculante. Igualmente, a partir del texto de la Decisión, la sentencia examina algunas cuestiones fácticas relativas a la conducta de las infractoras.

(i) Carácter transaccional de la Decisión de 19/7/16. El tribunal de Ámsterdam sigue al Competition Appeal Tribunal (CAT) en la interpretación de la transacción, como negociación entre la Comisión europea y los cinco fabricantes de camiones que se aquietaron al pliego de cargos. Sigue la interpretación de la sentencia del CAT de 4/3/20, [2020] CAT 7  (pars. 3.9 y 3.10), lo que coincide -por cierto- también con lo que ha afirmado el BGH (par. 25-29 de la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23/9/20, KZR 35/19). En la medida que el relato de los hechos contenido en la Decisión de la Comisión fue aceptado por los fabricantes, no pueden cuestionarse, pues las empresas ya tuvieron ocasión de hacerlo en su momento. 

(ii) Extensión del efecto vinculante de la Decisión. Sabido es que el art. 16.1 del Reglamento CE 1/2003 obliga a los tribunales nacionales a no adoptar decisiones incompatibles con las decisiones previas de la Comisión europea en aplicación del art. 101 TFUE. Los fabricantes alegaban que ese efecto vinculante se limitaba a la parte dispositiva/ declarativa de la Decisión, pero el Tribunal de Ámsterdam lo extiende a toda la decisión

“el tribunal considerará que la Decisión es vinculante en su totalidad y, a la hora de determinar el contenido preciso y el alcance de la parte dispositiva, tendrá en cuenta que las consideraciones de la Comisión sirven para fundamentar y aportar pruebas de las infracciones identificadas en la parte dispositiva”, par. 3.14).

De manera similar, por cierto, a lo que había decidido el CAT en el Reino Unido en la sentencia citada (confirmada por la sentencia de la Corte de Apelación de 5/3/21 [2021] EWCA Civ 299)  y, también, a la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23/9/20 (KZR 35/19, pars. 23, 62-63 y 49).

(iii) Caracterización de la conducta infractora. El tribunal rechaza que el cártel de los fabricantes de camiones fuera en un mero intercambio de información, y considera que comprendió distintas formas de colusión y coordinación de los fabricantes, incluyendo acuerdos en materia de precios (pars. 3.18 y 3.19 de la sentencia). Como también dijo el Tribunal Supremo Alemán (pars. 42 y 43 de la sentencia de 23/9/20, KZR 35/19,

«de las conclusiones de la Comisión no se puede deducir que solo hubo un intercambio de información sobre precios de lista entre la demandada y las intervinientes” y «dicha conducta se diferencia fundamentalmente de un mero intercambio de información». 

(iv) Ámbito material del cártel. Los bienes cartelizados son los camiones medios y pesados considerados a partir de su peso -más de 6 Toneladas de MMA (“Lo que importa es el peso”, par. 3.22 de la sentencia), sólo se excluyen los camiones militares. El tribunal pospone un pronunciamiento sobre la extensión a otros vehículos especiales sobre los que la decisión calla a la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el LG Hannover (C-588/20) sobre si él cartel alcanzó a los coches de recogida de basura [adviértase que la Audiencia de Pontevedra acaba de elevar al TJUE una cuestión prejudicial similar sobre los dúmper, ES:APPO:2021:308A].

Por otra parte, sólo se consideran cartelizados los vehículos nuevos (de lo dicho por la Comisión se deduce que el cártel no afectó a los camiones usados, par. 3.24 de la sentencia) independientemente de que su comercialización por los fabricantes se realizase a través de concesionarios propios de los fabricantes o independientes (id., par. 3.25). Además, es irrelevante que la forma de adquisición de los camiones fuera la compra directa, el leasing o el renting; como afirma el tribunal amsterdamés:

“Ni que decir tiene que el nivel de precios de compra se refleja en los contratos de renting y leasing […]. En la medida en que la reclamación se derive de contratos de renting o leasing celebrados directamente con los fabricantes de camiones, se aplica esencialmente lo mismo: al influir en los precios de los camiones, los precios de renting y leasing también se habrían visto afectados, ya que están directamente relacionados con el valor del objeto que se alquila o arrienda”  (id., par. 3.27).

(v) Ámbito geográfico del cártel. Dado que el cártel estuvo en vigor catorce años, su alcance territorial aumentó de dieciocho países en 1997 a treinta países desde 2007, a medida que la vigencia del artículo 101 TFUE se fue extendiendo por la adhesión de Estados a la UE y al EEE (par. 3.29 de la sentencia).

(vi) Ámbito temporal del cártel. Según la Comisión el cártel se extendió del 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, pero el tribunal considera que la duración de los efectos del cártel pudiera haberse dilatado en el tiempo por mor del “efecto rezago” de los cárteles. En tal caso, corresponde a los reclamantes acreditar la extensión de los efectos del cártel más allá del 18/1/11 (pars. 3.30 y 3.31 de la sentencia).

Las cuestiones examinadas hasta ahora son recurrentes en estos litigios, y han recibido una respuesta similar por otros tribunales extranjeros (en la referida sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 23/9/20, KZR 35/19, que comentamos en «La sentencia del Tribunal Supremo alemán sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones» Almacén de Derecho el 25/1/21) y por los tribunales españoles, que ya han dictado más de un millar de sentencias sobre el caso. Los fallos de las veinte Audiencias provinciales que han resuelto ya cerca de 250 apelaciones han resuelto de manera muy similar todas estas cuestiones (véase » Primeros pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre reclamaciones de daños causados por el cártel de camiones (y II)» Almacén de Derecho 28/4/20).

 

¿Inexistencia de daño?

La parte más amplia y novedosa de la sentencia del tribunal de distrito de Ámsterdam de 12/5/21 es la dedicada a examinar la defensa de los fabricantes de que el cártel de camiones no produjo daños (entre los tribunales españoles, sobre esta cuestión véase sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo de 12/4/21, Daimler AG). El Tribunal de Ámsterdam considera pertinente analizarlo en la fase inicial del proceso porque, si esa defensa fuera estimada, razones de eficiencia procesal harían que careciera de sentido continuar con la sustanciación de la parte principal del proceso (par. 3.49 de la sentencia).

El Tribunal analiza con detalle las pretensiones de daño indemnizable de los perjudicados, que comprenden principalmente los sobrecostes pagados por los vehículos, pero también otras manifestaciones del daño emergente, y también el lucro cesante. Entre los demandantes se incluyen varios cesionarios de los derechos de reclamación, como la Antitrust Action Truck Cartel Foundation (SAAT). Todos ellos coinciden en considerar que las subidas de precios brutos por los fabricantes cartelizados tuvieron el efecto de empujar al alza también los precios netos (id., pars. 3.34.2 y 3.38), y los distintos informes periciales aportados calculan diversos rangos de sobreprecio pagado (se refiere a uno que lo cifra entre 15% y el 33%, par. 3.37; y a otro entre el 8,24% al 13,37%, par. 3.39). Los demandantes subrayan también la falta de una explicación alternativa plausible para el comportamiento de los fabricantes de camiones que no fuera la elevación de los precios de venta de los camiones(id., par. 3.36.3).

Igualmente, pasa revista al impresionante despliegue de informes por los fabricantes para negar cualquier efecto del cártel en los precios de venta de los camiones. Alude a los informes individuales de los seis cartelistas (incluyendo Scania, par. 3.45) elaborados por las más reputadas consultoras económicas (Compass Lexecon, Frontier Economics, E.CA Economics y RBB Economics), que incluso presentaron contra-informes de respuesta a los de los demandantes, y también a los informes conjuntos de todos los participantes en el cártel (OXERA 2019, Cómo evaluar los efectos de la infracción en el mercado de camiones, que también se ha presentado en los tribunales españoles, v. gr., pars. 45 y 56 de la sentencia de la sec. 1 de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18/3/21, MP: Antonio Mª González Floriano, ES:APCC:2021:252). Todos ellos consideran que el cártel de los fabricantes de camiones fue un mero intercambio de información, sin efecto en los precios, dada la escasa transparencia del mercado y la individualización del proceso de fijación de precios que impedía conocer los precios de los competidores y mucho menos pactarlos. Varios de los peritos de los demandados apuntan que las condiciones requeridas para que existiera coordinación efectiva de los fabricantes (que cabría extraer de la sentencia de la sala 5 del Tribunal General de la UE de 6/6/2002 T-342/99, Airtours v. Comisión Europea EU:T:2002:146) no se cumplen aquí (id., pars. 3.44.3 y 3.45.2 de la sentencia).

La parte mollar de la sentencia son los pars. 3.48 a 3.68 en los que, sin detenerse en un análisis y valoración individualizada de los distintos informes y pruebas presentadas por las partes, el tribunal se refiere a la defensa general de los fabricantes de que el cártel no produjo daños. 

El Tribunal considera acreditado que el cártel de camiones produjo daños y alcanza tal conclusión siguiendo el informe de dos reputados expertos en materia de organización industrial (Marteen Pieter Schinkel y Joseph E. Harrington). Varios párrafos de la sentencia transcriben generosamente el informe de estos dos conocidos académicos (The Collusion on Gross List Prices by the European Trucks Cartel and its Effect on Net Retail Prices), del que se sirven todos los demandantes para afirmar que el cártel produjo daño (id., pars. 3.52-3.55). El informe no es público, aunque se ha construido a partir de un documento de trabajo previo de Harrington de 26/3/20 (par. 3.55 y 3.60.1 in fine), que sí puede libremente consultarse (The Anticompetitiveness of Sharing Prices, SSRN 26/3/20).

La lectura de los últimos diez párrafos de la sentencia (3.57 a 3.67) es la mejor recomendación que puede hacerse para comprender bien los pormenores de la teoría del daño en el cártel de los fabricantes de camiones que, a partir de la descripción del cártel contenida en la Decisión de la Comisión, construyen Schinkel y Harrington. Consideran que nos enfrentamos a “nuevo tipo de cártel”, con novedades respecto de los cárteles estudiados hasta la fecha en la teoría económica. El Tribunal de Ámsterdam asume plenamente la concepción del cártel de fabricantes de camiones avanzada por Harrington y Schinkel.

No son novedosas las consideraciones que el Tribunal realiza sobre la utilidad de los precios brutos y el sentido su intercambio entre los fabricantes. Como ya consideró el Tribunal Supremo alemán (par. 22 de la sentencia de 23/9/20, KZR 35/19) y también las Audiencias Provinciales españolas (véase, por todas, pars. 27 y 28 de la sentencia de la sección 1 de la Audiencia de Pontevedra de  31/3/21, ES:APPO:2021:555), los magistrados de Ámsterdam descartan las explicaciones de los fabricantes que los precios brutos fueran «precios internos» o «precios de papel», sin incidencia alguna en el precio neto final de los camiones, entre otras cosas, porque “la Comisión ha dictaminado que existe una relación entre los precios de lista brutos y el precio pagado por los clientes” (par. 3.64 de la sentencia), para ello recurre al informe presentado por E.CA Economics, Plausibility of net Price increases due to gross Price related competition law infringements, que reconoce sin ambages que los precios brutos jugaban un papel en la fijación de los precios de los camiones Daimler (los descuentos se fijaban como un porcentaje de los precios brutos). El Tribunal de Distrito de Stuttgart ya había subrayado este extremo en su sentencia de 30/4/18 45 O 1/17 (pars. 46  y 48).

En cuanto al sentido y utilidad del intercambio de precios brutos,

“los fabricantes han sido incapaces de dar una respuesta convincente a la pregunta de cuál era el objetivo del intercambio de información sobre los precios de lista brutos. Según los fabricantes de camiones, simplemente se interesaban por todo lo que ocurría en el mercado y veían poco o nada de valor en ello” (par. 366 de la sentencia).

Sin embargo,  el Tribunal considera que ese argumento no sólo contradice la decisión de la Comisión europea sino que

“es difícil entender por qué un fabricante de camiones, por puro interés, proporcionaría a sus competidores información sobre su futuro comportamiento en el mercado si no lo hace a cambio de algo que le beneficie o pueda beneficiarle. En este caso: información sobre el futuro comportamiento en el mercado de sus competidores. Ello con la intención de alinear su comportamiento en el mercado como también ha establecido la Comisión “(id.).

 este extremo dedica algunas reflexiones el trabajo de Harrington sobre el que se construye su informe pericial, descartando que exista una posible explicación procompetitiva creíble: ni es posible que beneficiara a las empresas sin perjudicar a los consumidores, ni que beneficiara a los consumidores sin perjudicar a las empresas, tertium non datur (Harrington, The Anticompetitiveness of Sharing Prices, SSRN 26/3/20, p. 20-21).

 

Efecto marea del cártel de fabricantes de camiones

Sentado lo anterior, la principal novedad de la sentencia del tribunal de Ámsterdam es la concepción del cártel de fabricantes como un nuevo tipo de cártel. Siguiendo a Harrington y Schinkel considera que la singularidad de este cártel radica en que

“no tenía que haber un cártel de precios netos para que el mecanismo de cártel funcione después de todo” (aunque) “los fabricantes de camiones dan amplios ejemplos de competencia en estos niveles inferiores, por cuotas de mercado y demás. Puede que sea así, porque el cártel sólo tenía que acordar los precios brutos y luego todo se desarrollaba en sentido descendente porque sabían que todos los fabricantes trabajaban con un margen. Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones” (par. 3.60.2).

Con carácter previo, Harrington y Schinkel subrayan como la organización y articulación del cártel al más alto nivel en la dirección de los fabricantes de camiones permitió a estos mantener en secreto su existencia durante catorce años, dando externa e internamente la imagen de que el mercado funcionaba de manera competitiva, de modo que las subidas de precios se verían como manifestaciones de un aumento de costes (par. 3.61 de la sentencia). Como el prof. Schinkel respondió a preguntas del magistrado MA.M. Vaessen:

“está ampliamente documentado que la alta dirección estaba involucrada en el cártel. El mecanismo también funciona legalmente a un nivel de dirección ligeramente inferior, pero se trataba (de hecho) de un nivel muy alto. En el nivel bajo no se participó en el cártel. Esa es la clave” (id., par. 3.60.2).

El ingrediente principal de esta nueva concepción del cártel de fabricantes de camiones es la “teoría de la anticipación” (par. 3.58 de la sentencia), que subraya el elemento temporal del entendimiento y de la coordinación colusiva de los directivos que participaban en las reuniones del cártel:

“Anticipando que compartirá los precios de lista brutos con sus rivales fabricantes de camiones, explicamos que la Dirección de cada fabricante de camiones elegirá independientemente los precios de lista más altos”.

Normalmente se alude a que un intercambio de información sobre los precios es potencialmente perjudicial para la competencia porque reduce la incertidumbre estratégica de los competidores (pars. 61, 86 y 93 de las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal), pero la tesis de Harrington y Schinkel es que el verdadero daño procede del acuerdo de compartir los precios porque al anticipar que se van a compartir ello hace que las empresas eleven -con carácter previo- los precios que compartirán, y eso es al final lo que perjudica a los clientes (Harrington, The Anticompetitiveness of Sharing Prices, SSRN 26/3/20, 4). Esta tesis se resume en un párrafo:

«Ejecutivos de empresas rivales comparten precios, como los de lista o los publicados. Estos precios influyen en los precios que pagan los consumidores. Después de realizar el intercambio de información es costoso pero factible que un ejecutivo cambie el precio que se compartió o que cambie la forma en que ese precio determina los precios a los que se enfrentan los consumidores. Debido a que prevén que compartirán los precios y a que las empresas rivales son capaces, en cierta medida, de responder a los precios que se comparten, las empresas eligen precios supracompetitivos y, en consecuencia, los consumidores pagan precios supracompetitivos. Es el acuerdo de compartir los precios – y la anticipación de que los precios serán compartidos – lo que provoca el daño)» (Harrington SSRN 26/3/20, 11).

En efecto, las fabricantes  de camiones compartían periódicamente los incrementos de precios ya establecidos por cada una, sin que ello condujera a una ulterior revisión de sus precios tras la reunión. En tal contexto, no existía una independencia en la fijación previa de los precios, pues se realizaban con un conocimiento de que esos precios luego se compartirían con el resto de los cartelistas:

“Para ser claros, no es el hecho de compartir los precios de lista brutos lo que eleva los precios de lista brutos- ya que se supone que esos precios de lista brutos son fijos y, por tanto, no pueden cambiarse al conocer los precios de lista brutos de otros fabricantes de camiones-, sino que es la anticipación de que se comunicarán a los demás los precios de lista brutos lo que hace que todos los administradores de las empresas implicadas en el intercambio de información colusoria establecieran cada una precios de lista brutos más altos de forma independiente”(par. 358 de la sentencia).

Junto a la teoría de la anticipación, otro elemento crucial de la concepción defendida por Harrington y Schinkel es la capacidad de los directivos implicados en el cártel de intervenir en el proceso interno de fijación de precios. De hecho,

“aunque la sede central no controla totalmente el nivel de esos descuentos que se concederán efectivamente, ya que se negocian con el nivel mayorista […], la sede central sí puede influir en ellos para reducir los precios netos de sus distribuidores en comparación con los de otros fabricantes de camiones” (par. 358 de la sentencia).

No obstante, la capacidad de intervenir de las sedes centrales en el proceso interno de fijación de precios era limitada (como dice Harrington  en SSRN 26/3/20, 6-7, no estaba exenta de costes, pero era posible). Como explicó el profesor Schinkel en la vista oral del juicio

”esta influencia limitada sobre esos descuentos encaja muy bien con el papel de la alta dirección descrita por los propios fabricantes de camiones en sus informes y señalada por la Comisión. Las oficinas centrales y los departamentos de ventas negociaban dentro de cada organización un descuento máximo y medio que podía ser tenido en cuenta por el departamento de ventas en sus negociaciones posteriores con los concesionarios” (id., par. 360.1).

Finalmente, combinando los dos factores anteriores, y teniendo en cuenta carácter repetitivo y secuencial de la interacción entre los cartelistas (Harrington, The Anticompetitiveness of Sharing Prices, SSRN 26/3/20, 22) se proporciona una posible explicación sobre la eficacia y estabilidad de la colusión entre los fabricantes de camiones y su larga duración. En efecto, como Harrington y Schinkel explican el problema de la teoría de anticipación es que “bloquearía” la conducta del fabricante al nivel de precios brutos establecido. Sin embargo, nada le impide reaccionar –en caso de observar menores subidas anunciadas por sus rivales cartelistas que les pongan en una posición de desventaja competitiva-:

“Al haber sido informado de que sus precios brutos de catálogo son más altos que los de otros fabricantes de camiones, la sede central de este fabricante de camiones puede responder, al menos en parte, permitiendo mayores descuentos a nivel mayorista” (par. 358 de la sentencia).

En palabras del profesor Schinkel durante la defensa de su informe en el juicio oral:

“con ese control imperfecto, la central no se desviaba si los precios brutos de lista eran todos altos, así que no hay defecto. Pero posiblemente si el efecto de anticipación fallaba de todas formas, entonces se podría mitigar un poco con una mayor facilidad para permitir descuentos. También es una especie de freno de mano […] Ese freno de mano no era que los descuentos se ajustaran en toda la cadena, como sugieren los fabricantes de camiones. El freno de mano era que en este caso extremo se podía conceder un mayor descuento máximo al departamento de ventas” (id., par. 3.60.1).

 

Conclusiones

En su sentencia de 12 de mayo de 2021 el Tribunal de Distrito de Ámsterdam se acoge una novedosa concepción del cártel de fabricantes de camiones que ilustra el pernicioso efecto en el mercado de las prácticas colusorias de los fabricantes de camiones y que permite explicar su estabilidad y eficacia a lo largo de catorce años a pesar de la aparente ausencia de mecanismos de control y sanción entre los cartelistas. El tribunal acoge la teoría del daño propuesta por los profesores Harrington y Schinkel, que describen como la coordinación e intercambio entre los fabricantes de camiones de los precios brutos y de sus subidas anuales, conducía a la subida de los precios finales que se pagaban por la compra de los vehículos. La contribución más original de la construcción del daño en la sentencia enraiza el perjuicio del cártel en la anticipación por los cartelistas de que los precios establecidos cada año serían compartidos con sus rivales. Además, el margen existente entre los precios brutos y los precios netos de los camiones no supone la desconexión entre ellos (más bien todo lo contrario), proporcionando una posible alternativa en caso de que incumplimiento de alguno de los cartelistas: la capacidad de las sedes centrales de influir en el nivel de descuentos (aunque limitada) permitiría acomodar los precios en caso de que el comportamiento de los rivales hiciera que resultaran no competitivos.

Foto: JJBOSE