Por Ana Cañizares Laso

Comentario a la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de marzo de 2022

 

La RDGSJ y FP de 16 de marzo de 2022 vuelve a ocuparse del cierre registral frente a aquellos actos de disposición en infracción de una prohibición de disponer. Sigue la doctrina de la Dirección General, en ese momento de los Registros y del Notariado, de 13 de junio y 2 de noviembre de 2018.

 

Los hechos

El día 10 de junio de 2015 se autoriza notarialmente una escritura de aumento de capital por la que la sociedad «CLSL» aportaba dos fincas registrales a otra sociedad “TCLC”. Con posterioridad a esta escritura se anota en el Registro una prohibición de disponer a favor de la Hacienda Pública, que se practica el día 11 de agosto de 2016, prorrogada por la anotación de fecha 22 de junio de 2020, por tanto, posterior a la escritura notarial de aumento de capital.

Se trata de una anotación preventiva de prohibición de disponer ordenada por la Hacienda Pública, de conformidad con el art. 170.6 de la Ley 7/2012. De acuerdo con este precepto

La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra esta, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella, y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión, en los términos previstos en el Artículo 42 del Código de Comercio, y aunque no estuviera obligado a formular cuentas consolidadas.

El día 19 de noviembre de 2021 se presenta dicha escritura de aumento de capital en el Registro de la Propiedad, es decir, en un momento en el que las fincas aportadas ya estaban gravadas con la mencionada anotación de prohibición de disponer a favor de la Hacienda Pública, sin haberse solicitado anotación preventiva de suspensión.

 

La calificación registral

La registradora suspende la inscripción por la existencia de esta prohibición de disponer adoptada en un procedimiento administrativo, prevista en el artículo 170.6 de la Ley General Tributaria, prohibición que por aplicación del principio de prioridad del artículo 17 de la Ley Hipotecaria cierra el Registro de la Propiedad a los actos de disposición, aun los de fecha anterior. Frente a esta calificación los recurrentes entienden que, tratándose de una escritura de aportación de fecha anterior al ingreso registral de la anotación, lo procedente es la aplicación del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que no cierra el Registro a los actos dispositivos de fecha anterior a la anotación preventiva.

 

Dos cuestiones y la decisiva para resolver

Las dos cuestiones relevantes para resolver son, si la aportación de bienes a una sociedad es un acto dispositivo y el régimen jurídico de las prohibiciones de disponer que cercenan el poder de disposición del propietario con independencia de su tipología.

A partir de ahí, la cuestión decisiva que se resuelve en esta resolución de la Dirección General es si la anotación de la prohibición de disponer un año posterior al negocio de aportación de bienes supone el cierre registral o no a la inscripción de la aportación de bienes en el Registro seis años después.

 

Naturaleza de la aportación de bienes a una sociedad.

La aportación de bienes a una sociedad es una aportación no dineraria, in natura, que consiste en la puesta a disposición de la sociedad de cualquier clase de bien distinto del dinero contra la entrega de participación social, lo que se hace en el momento de la escritura pública. Se trata, sin duda, de un acto traslativo de dominio al que se le aplican las normas de la compraventa en el bien entendido de que no se trata de una compraventa, sino que probablemente se trate de una permuta, pero en todo caso idóneo para transmitir el dominio. Esta es doctrina reiterada por la Dirección General de los Registros la que se sostiene en la Resolución que comentamos, con cita de la RDGRN de 13 de junio de 2018, que subraya que:

“sí bien no puede equipararse completamente a una compraventa pues lo recibido por el aportante no es un precio sino acciones o participaciones del capital social, si constituye un auténtico negocio jurídico traslativo, es decir, un verdadero negocio de enajenación”.

 

Las prohibiciones de disponer y la prohibición administrativa del art. 170.6 LGT

Los derechos subjetivos en general, y en particular el de propiedad, pueden verse afectados por una prohibición de disponer, de manera que la facultad de disponer resulte cercenada por la prohibición y, consiguientemente, el poder de disposición del propietario. La disposición, como acto de ejercicio del derecho, tiene su base en la facultad de disponer, indispensable, naturalmente, para el acto de disposición cualquiera que sea la naturaleza del derecho.

Las prohibiciones de disponer suelen clasificarse en:

  • prohibiciones legales en cuanto que derivan de la ley;
  • judiciales o administrativas, en cuanto que aparecen impuestas por decisión de tales autoridades y
  • voluntarias, cuando son dispuestas por obra de la voluntad de los particulares.

En todo caso, suponen la privación o res­tricción del poder de disposición que lleva anejo un derecho subjetivo e impide que éste pueda ser enajenado, gravado o de otro modo ser objeto de disposición, con mayor o menor amplitud o sin llenar determinados requisitos.

Las prohibiciones de disponer son voluntarias cuando se incluyen en negocios jurídicos y, por tanto, su fuente es la voluntad de los particulares. La validez de estas prohibiciones de disponer voluntarias se desprende de los arts. 785.2 y 781 CC en el sentido de que no pueden ser perpetuas y siendo temporales, deberán cumplir con el limite previsto por el art. 781 CC (sustituciones fideicomisarias).

Si bien no se exige ningún otro requisito legal, es unánime la doctrina al considerar que la validez de una prohibición de disponer depende adicionalmente de que esté fundada en una causa razonable o interés digno de protec­ción La razón es que se trata, en definitiva, de un cercenamiento del poder de disposición contrario a la libre circulación de los bienes. A los efectos de su inscripción el art. 26.3 LH señala que “serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez”. Aunque siempre he defendido que debería serlo, la inscripción de la prohibición de disponer no es constitutiva. Si lo fuera, sería eficaz frente a terceros a partir de su inscripción.

A las prohibiciones legales de disponer se refiere el art. 26.1 LH como aquellas

“establecidas por la Ley, que sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica…”.

Se trata de prohibiciones impuestas directamente por la ley y constituyen, en realidad, limitaciones legales del dominio y de ahí que el art. 26.1 LH señale que

“no necesitarán inscripción separada y especial y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio”.

No necesitan inscripción, su eficacia procede de la ley y no se ve afectada por la publicidad registral.

Frente a estos dos tipos, interesan especialmente las prohibiciones administrativas. Prohibiciones judiciales o administrativas son aquéllas que tienen su origen en una resolución judicial o administrativa en garantía de un proceso o un expediente con el fin de garantizar su resultado. A ellas se refiere el art. 26.2 LH para señalar que cuando afectaren a inmuebles serán objeto de anotación preventiva. Es evidente que no son prohibiciones voluntarias, recogidas en el art. 26.3 LH, ni tampoco son prohibiciones legales de disponer en el sentido del art. 26.1 LH, sino que limitan, mediando su anotación, el poder de disposición del propietario y deben constar en el Registro para surtir efectos frente a terceros y provocar el cierre registral.

 

Lo decisivo de la RDGSJ y FP de 16 de marzo de 2022.

En la Resolución que comentamos se hace un buen resumen de las prohibiciones voluntarias distinguiéndolas de aquéllas adoptadas en los procedimientos penales y en los administrativos para señalar finalmente cierto componente de orden público de estas últimas. Cuestionándose, dependiendo del tipo de prohibición, lo que ocurre con los actos dispositivos otorgados antes de ordenarse la prohibición de disponer pero que se presentaron al Registro después de practicada la anotación de la prohibición.

Se enfrentan en los argumentos, siempre a juicio del Centro Directivo, los arts. 17 LH y 145 RH. De una parte, conformando el principio de prioridad, el art. 17 LH señala que:

“que inscrito o anotado preventivamente en el registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los bienes inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real”.

En cambio, de conformidad con el art. 145 RH

“las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2 del artículo 26 y número 4 del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al dominio o derecho real objeto de la anotación”.

Mientras que el criterio mantenido por la Registradora en su calificación es el de aplicar el art. 17 LH y entender, por tanto, que opera el cierre registral, los recurrentes basaron su recurso en el art. 145 RH de manera que la anotación no causaría el cierre del Registro.

La Dirección General asume la calificación de la Registradora y considera que el art. 17 LH es aplicable y, por tanto, que debe producirse el cierre registral y la imposibilidad de inscripción de la escritura notarial de aportación de bienes.

Para lo cual, la DGSJFP parte de la base de distinguir entre las prohibiciones de disponer voluntarias y las administrativas como la del art. 170.6 LGT. Así se recoge en la resolución que las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados, por ello, prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición. En consecuencia, según el criterio del Centro Directivo, se entiende que si cuando se otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no se tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro

“a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse”.

Es una interpretación según la que, por un lado, se entiende que, en la medida en que el art. 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, sensu contrario, que no impide los realizados con anterioridad -conclusión que resulta también de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el artículo 71 de la propia Ley Hipotecaria-. Sin embargo, por otro lado, se estima que tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

Respecto de las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos, sin embargo, entiende la DG que están en juego intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. Por esa razón, la Dirección General afirma que

“en consecuencia, prevalece el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario que se impone en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición”.

A lo que se añade finalmente que

“no cabe duda de que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto”.

Y es que en estas últimas la prohibición de disponer no trata de impedir la disponibilidad del derecho por parte de su titular, desgajando la facultad dispositiva del mismo, cual ocurre con las voluntarias, sino que tiende a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal. Y en ese marco se incluye la prohibición de disponer del artículo 170.6 de la Ley General Tributaria.

 

Otra argumentación es posible

Cabe cuestionarse la solución de la Dirección General con base en la propia naturaleza de la prohibición de disponer pues, en definitiva, en materia de prohibiciones de disponer corresponde distinguir en todo caso el aspecto de derecho material en cuanto a su constitución y su eficacia registral frente a terceros, esta última recogida por el art. 26 LH.

En todo caso, y cualquiera que sea su tipo, la prohibición de disponer impide que el titular de un derecho pueda realizar actos que afecten radicalmente a la sustancia o la subsistencia de dicho derecho, para lo que sin duda alguna debe estar impuesta. Por otra parte, y en rigor, las prohibiciones de disponer eficaces, una vez inscritas, producen el efecto general de impedir el acceso al Registro de los actos de disposición afectados por tal prohibición. Pero es evidente que el núcleo esencial de la prohibición de disponer es el cercenamiento del poder de disposición lo que conduce al momento, en el iter transmisivo de la propiedad, en el que se requiere la libre disposición de los bienes puesto que la falta del poder de disposición la hará ineficaz. Como es sabido para que las partes puedan celebrar válidamente un contrato es imprescindible que puedan obligarse; sin embargo, para producir la alteración patrimonial (el efecto transmisivo) es necesaria la libre disposición de los bienes. Pues bien, en el caso, el poder de disposición del transmitente no se encontraba afectado por la prohibición de disponer en el momento del otorgamiento de la escritura de aportación de inmuebles, por lo que de acuerdo con las reglas generales se produjo una transmisión válida.

La cuestión nos conduce a cuál sea el fundamento para que el Registro pueda impedir la inscripción de una transmisión válida por la posterior anotación preventiva de una prohibición de disponer administrativa, lo que no ocurriría, según el propio Centro Directivo de tratarse de una prohibición de disponer voluntaria.

Parece que la Hacienda Pública no es un tercero cualquiera, sino que es un tercero especial y parece, también, que a la transmisión eficaz le afecta un recorte al poder de disposición del transmitente posterior al acto de disposición. Las cosas realmente deben explicarse entonces mejor pues se está afectando el principio de Fe Pública. Según hemos visto el Centro Directivo se basa, de alguna manera, en el orden público que supone “el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa”. En ese sentido se recoge en la resolución,

“se trata de evitar una depreciación de dichas participaciones objeto de la traba de embargo y como medio de asegurar el pago de las obligaciones tributarias contraídas por el titular de los títulos representativos del capital social, algo que no quedaría garantizado en caso de admitirse la inscripción de la aportación debatida toda vez que la prohibición de disponer dejaría de ser efectiva en cuanto a la citada transmisión del inmueble aportado”.

Reiteramos que hacer prevalecer el principio de prioridad del art. 17 LH provocando el cierre registral a una transmisión eficaz de acuerdo con las reglas de la transmisión del dominio no tendría justificación puesto que en el momento de la transmisión el acto transmisivo no estaba afectado por la prohibición. Lo que no quiere decir que no deba estarse naturalmente de acuerdo con el argumento de que la prohibición de disponer del artículo 170.6 de la Ley General Tributaria comprende una limitación del poder de disposición de los bienes de una sociedad en el caso de embargo al titular de las acciones o participaciones de la misma que ostente una situación de control efectivo en ella, con la finalidad de evitar una depreciación de dichas participaciones objeto de la traba de embargo y como medio de asegurar el pago de las obligaciones tributarias contraídas por el titular de los títulos representativos del capital social. Y en ese sentido es cierto que lo anterior no quedaría garantizado en caso de admitirse la inscripción de la aportación toda vez que la prohibición de disponer dejaría de ser efectiva en cuanto a la citada transmisión del inmueble aportado. Pero la cuestión es que en el momento de la transmisión los bienes no estaban afectos a la prohibición de disponer, por lo que sus propietarios tenían suficiente poder de disposición.

En realidad, del art. 26.1 LH resulta que la Ley Hipotecaria, como ya señalara Roca Sastre en su Derecho hipotecario, distingue dos tipos de prohibiciones legales de disponer, según que, para su eficacia hayan o no de ser objeto de expresa declaración judicial o administrativa. Las que no necesiten esta expresa declaración surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio, aunque no consten en el Registro, mientras que las que necesiten tal declaración deberán constar registradas para que puedan surtir efectos en perjuicio de tercero y provocar el cierre del Registro, y en este segundo caso se seguirán las reglas generales del principio de fe pública registral.

En el caso resuelto por la resolución, se está otorgando un privilegio muy especial a la Hacienda Pública pues prácticamente se estaría creando una especie de superprivilegio en el sentido de estar haciendo indisponible un bien y transformando la prohibición administrativa en una prohibición legal.

Por ello, los recurrentes tendrían razón para las prohibiciones de disponer voluntarias, en el sentido de que con base en el art. 145 RH, y de conformidad con el art. 71 LH, no procedería el cierre registral, aunque deba mantenerse la anotación preventiva que, por tanto, se arrastrará. En cualquier caso y a los efectos de la resolución comentada, ¡cuánto mas fácil hubiera sido haber solicitado el levantamiento de la prohibición de disponer!

Foto: Pedro Fraile