Por Andrés Recalde Castells*
Tal y como se vislumbraba al aprobarse la reforma de la ley de sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, uno de los temas estrella ha sido la inclusión en la lista del art. 160 LSC (“competencia de la junta”) de una letra –f-, que exige que la junta se pronuncie sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Esta norma se complementa con una presunción del carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. En materia de sociedades cotizadas se incluye otra norma paralela, que amplía las competencias de la junta (art. 511.bis LSC), y cuyos términos son bastante diferentes. Parece razonable promover la interpretación conjunta de ambos preceptos porque, de esa forma, será posible una interpretación finalista de la regla general, a la luz de una ratio que se explicita mejor en la regla especial (la expresada en el art. 511 bis LSC).
El nuevo régimen está teniendo una incidencia directa, y no siempre positiva, en la vida de las empresas. Sus omisiones dejan abiertas múltiples interrogantes. Destaca, ante todo, la insuficiente delimitación del supuesto de hecho en el que sería exigible el acuerdo de la junta; se duda, a veces, si la norma desplaza la competencia de los administradores o sólo tiene efectos internos, por lo que la gestión del patrimonio de la sociedad seguiría correspondiendo a los administradores; en tercer lugar, la norma no precisa el alcance y la eficacia del acuerdo de la junta y, en particular, si el nuevo régimen afecta a la protección de los terceros de buena fe que se relacionan con los representantes orgánicos de la sociedad, es decir, con los administradores; en cuarto lugar, la ley no precisa qué tipo de acuerdo de la junta se exige; en fin, las dudas afectan al papel que deben desempeñar los notarios y los registradores en el control del cumplimiento de la norma.
Las omisiones legales fuerzan a esperar que jueces y magistrados y, en último caso, el Tribunal Supremo resuelvan estas cuestiones. Mientras tanto, muchos son los autores que se han pronunciado sobre ellas (Fernández del Pozo, Cabanas, Alvárez Royo-Villanueva/Sánchez Santiago (y aquí), González Meneses, Pérez Ramos y Alfaro – aquí, aquí y aquí, – haciéndose eco de la postura que yo mismo sostengo en el Comentario de la reforma de la LSC, dirigido por Juste).
El valor normativo de la literatura jurídica es limitado. No lo es tanto, desde el punto de vista práctico, la postura de notarios y registradores en su función de control de la legalidad, que aumenta crecientemente. Sus decisiones –sobre todo en el caso de los registradores- cada vez más repercuten en la vida de las sociedades, influyendo en el asesoramiento de otros operadores jurídicos. Se entiende así que entre los que más y mejor han escrito sobre la cuestión, destaquen autores de esas profesiones. Sin embargo, hasta ahora ha faltado claridad y uniformidad en la aplicación de la ley. Se han mantenido posiciones plurales y muy heterogéneas, lo que no contribuye a ofrecer la seguridad, que el tráfico demanda.
De la trascendencia de la materia y de las dudas que se suscita entre unos y otros da fe que la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha tenido que pronunciar al menos en seis ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Es muy probable que se me hayan pasado más resoluciones sobre la misma cuestión. Pero, salvo un cambio de criterio del centro directivo con respecto de lo que ha mantenido en las citadas resoluciones, mi eventual despiste no sería grave, ni tendría mayor trascendencia por razones que pronto se percibirán.
Las última de las resoluciones que cito se dictó ante el recurso del notario contra la decisión del registrador mercantil de Málaga a inscribir la escritura de constitución de una sociedad limitada en la que participaban dos particulares y otra sociedad limitada, aportando cada uno de los tres socios 5.000 Euros al capital social. El registrador se negó a inscribir la constitución de la sociedad, porque no le constaba la autorización de la junta de la sociedad que participaba en ella como socio ni se le aportó la declaración de sus administradores de
“que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de activos que figuran en el último balance aprobado, y en el caso de que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales”.
La constitución de la nueva sociedad permitiría a la primera realizar indirectamente el objeto social (prestación de servicios jurídicos), lo que prevenían sus estatutos. Las otras cinco resoluciones responden a recursos de los notarios ante las decisiones de varios registradores de la propiedad que se niegan a inscribir escrituras de transmisión de fincas: la primera de las Resoluciones, de 11 de junio, responde a la negativa de la registradora de Alcantarilla, y las demás se dictan ante las negativas de registradores de Albarracín, Coruña, Soria -estas tres últimas son de la misma fecha 26 de junio- y Alicante.
En los seis casos la resolución de la DGRN estima los recursos de los notarios y, por tanto, ordena que los registradores procedan a inscribir las operaciones consideradas (constitución de la SRL o transmisión). Pero si la DGRN pretendía ofrecer con estas resoluciones a notarios y registradores criterios o guías para la correcta interpretación de la norma, poco ha conseguido, porque en todas ellas el contenido de los fundamentos de derecho es prácticamente el mismo (sólo la de Alcantarilla, la primera, no incluye un párrafo final de “resumen” de los fundamentos, que sí contienen las demás). Sorprende la reproducción literal de los fundamentos, porque los supuestos diferían notablemente, como también eran diferentes los argumentos utilizados por los notarios en sus recursos. Pero la DGRN se ha limitado a copiar párrafo a párrafo resoluciones que, por tanto, no atienden a los hechos considerados, ni a los argumentos invocados en los recursos (a menudo lo más interesante).
En efecto, en tres ocasiones (Soria, Albarracín y La Coruña) los notarios aducían que la nueva norma no supone atribuir a la junta general una nueva competencia orgánica, ya que el cambio sólo tendría efectos internos. La competencia en materia de gestión de la sociedad y disposición de su patrimonio siguen residiendo en los administradores. Otras veces los notarios invocaban que la transmisión considerada entraba de lleno en el ámbito del objeto social o, incluso, que se trataba de actos de gestión ordinaria de la sociedad (p. ej. Alicante), en cuyo caso, se decía, no debería aplicarse una norma legal, cuya ratio justifica que se limite a supuestos de cambios con efectos trascendentales porque comportan la sustitución del objeto, la liquidación de facto de la sociedad o porque tiene efectos asimilables a una modificación estructural. En fin, a veces los notarios consideraban que la norma solo se aplicaría si las dos partes intervinientes en la operación eran sociedades, y no cuando una de ellas careciera de ese carácter (porque fuera un ayuntamiento el interviniente) o únicamente se aplicaría a algunos negocios de transmisión, pero no a cualquier negocio por el que se dispone de bienes de la sociedad. Obsérvese que los casos considerados en los recursos iban desde la aportación de dinero a una sociedad, varias escrituras de venta de fincas, e incluso una escritura de mera dación en pago de una finca en sustitución de una deuda dineraria.
El objeto social de las sociedades consideradas tiene que ver a veces con el negocio de transmisión (Alicante, Alcantarilla); mientras que en otros casos no parece que sea así (Coruña, Albarracín, Soria), aunque este dato no es relevante para la resolución de la DGRN. Los datos publicados no permiten valorar la dimensión de las sociedades que intervienen en las operaciones, ni el valor de sus activos, aunque parece que hay casos de empresas muy pequeñas, mientras que en una ocasión (Alcantarilla) en la operación participa uno de los más grandes bancos del país. Por su parte, las fincas que fueron objeto de transmisión a veces tenían un valor muy pequeño (en el caso de Albarracín un ayuntamiento vende a una SL una finca rústica de 1.585,14 euros), mientras que en ocasiones el valor de la operación parece importante aunque nada se sabe respecto de su proporción en relación con los activos de la sociedad ni si esto afecta o no al fundamento de la decisión de la DGRN (en el caso de Soria la venta era de una finca rústica que realizaba una sociedad, con objeto social distinto al de venta de fincas -papeles y cartonajes-, cuyo valor ascendía a 750.000 euros). En otro caso (Coruña) la sociedad titular de un taller dedicado a la reparación de motores vendía dos fincas (de labradío y otra dedicada a calle), cuyo valor era de 6112,29 euros. En los otros dos supuestos las transmisiones eran de fincas urbanas (por valor de 131.505,70, Alcantarilla, y 168.850 Euros, Alicante). Estos últimos destacan también por sus diferencias: en el segundo caso, la venta se realiza tras la declaración de obra nueva por una constructora, en el marco del objeto social al que se dedicaba la sociedad; en el primero, la registradora de la propiedad de Alcantarilla no rechazó inscribir una escritura de transmisión de una finca, sino que la negativa se refería a una escritura que reflejaba el otorgamiento de una dación en pago de la finca, que realizó un particular a favor del acreedor, el Banco de Santander, como subrogado de la cantidad que le debía en virtud de un préstamo; la registradora parece que se cuestionó si ese pago no constituiría para el banco una operación sobre sus activos esenciales y, a partir de esa duda, denegó la inscripción de la dación en pago.
En prácticamente todos los supuestos contemplados los registradores admitían, como sustitutivo del acuerdo de la junta, la declaración de los administradores de que las operaciones no suponían para la sociedad una transmisión de activos esenciales o, incluso, que el valor de la operación no superaba el 25% de los activos de la sociedad según el último balance.
Como indicamos, la DGRN reproduce de forma literal el mismo texto en los fundamentos de todas sus resoluciones, con lo que no contesta a los argumentos de los notarios, ni expresa las razones por las que en cada caso particular procedería o no exigir el acuerdo de la junta. La copia literal de los fundamentos en situaciones tan diferentes le impide resolver el problema nuclear de la norma: determinar el supuesto de hecho en el que se debe exigir el acuerdo de la junta, más allá de incluir una referencia vaga a las dificultades de los notarios y registradores para saber si una concreta operación afecta o no a activos esenciales de la sociedad o de que “surge la duda razonable (que no resuelve) sobre si se incluyen o no otros casos” diferentes a aquellos en que la operación tiene efectos fundamentales sobre el objeto social, la subsistencia de la sociedad o su estructura.
Por otro lado, la DGRN parece pronunciarse por
“la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal”,
aunque dice lo contrario dice en el párrafo final de resumen (que se incluye en todas las resoluciones menos en la primera) al advertir que
“no existe ninguna obligación de aportar un certificado o una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio no documentado no es esencial”.
Y tampoco se pronuncia sobre el valor de esa declaración.
En fin, tema fundamental donde los haya, la DGRN tampoco se pronuncia sobre el sentido y la eficacia de la presunción cuantitativa que introduce la ley, que es la cuestión que ha recibido más críticas por los autores que se han ocupado de la reforma. Aunque en este caso sí se sostiene que la presunción admite prueba en contrario (como no podía ser menos a la luz del art. art. 385.3 LEC). El problema es que las Resoluciones incluyen una oscura referencia a que
“tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación«,
lo que, si se le quiere dotar de cierto sentido (¿se omitió un “no” respecto de la aplicación de la presunción?) podría entenderse como que no es necesario el acuerdo de la junta si el valor de la operación no supera al veinticinco por ciento de los activos. Y, en tal caso, podría pensarse que la DGRN excluiría la posibilidad de probar en contra del carácter no esencial de los activos, si estos no llegaban al umbral de la presunción legal, lo cual es mucho decir y hemos cuestionado, advirtiendo que operaciones por valor inferior al veinticinco por ciento de los activos pueden ser “esenciales”.
En definitiva si quiere obtenerse “doctrina” o directivas que inspiren la interpretación y aplicación de la norma, las seis resoluciones de la DGRN no sirven de nada o, al menos, su utilidad es muy escasa. El centro directivo, en definitiva, ha desaprovechado una ocasión excelente para precisar el sentido del precepto en supuestos diferentes y heterogéneos, contribuyendo a dotar de luz y claridad, en respuesta a la reclamación de las empresas.
Lo más sorprendente es que la DGRN sí sostiene una opinión sobre algo sobre lo que no se le preguntaba, y sobre la que no tenía por qué pronunciarse. Nos referimos a si, cuando es necesario el acuerdo de la junta, la conclusión de la operación sin dicha autorización afectaría a la validez del negocio o si, por el contrario, procede tutelar a los terceros de buena fe por aplicación de lo dispuesto en el art. 234.2 LSC (antes de la reforma así se sostuvo en STS 17.4.2008).
Hay autores que propugnan una aplicación directa del precepto al nuevo caso; otros consideran que debe aplicarse, pero solo por vía analógica; y quienes piensan (pensamos) que la ley delimita las competencias de los órganos sociales, acotando capacidad y poder de representación, por lo que EL art. 234.2 LSC no es aplicable. Como decimos, esta cuestión no era objeto del recurso, por lo que las afirmaciones de la DGRN han de considerarse obiter dicta. La DGRN se inclina por la aplicación analógica de la norma de protección de los terceros, pero lo hace sin acreditar la identidad de razón en la que se sustentaría la analogía. Esta omisión es comprensible, porque, habiéndose omitido el esfuerzo de considerar cada caso de forma específica, difícilmente podrá descubrirse una identidad de razón de casos tan heterogéneos con la ratio de la norma del art. 234.2 LSC.
Estimado Andrés.
Yo creo que la clave de por qué la DG no se pronuncia se encuentra en el último fundamento de derecho. La resolución únicamente puede versar sobre los defectos de la nota de calificación (artículo 326 L.H.) y los registradores ponían como defecto que no se había aportado ninguna certificación o manifestación del órgano de administración diciendo que no es activo esencial. La DG se limita a resolver este defecto.
Cuestión distinta será el día en que de acuerdo con el contenido de estas resoluciones, algún registrador no inscriba porque diga que es activo esencial. Me da la impresión, como parece deducirse de las resoluciones, que si el activo es esencial el recurso no prosperará y se confirmará el defecto.
Un cordial saludo.
Estimado Anónimo:
Si no te entiendo mal, dices que la resolución solo puede versar sobre un asunto, los defectos en la nota de calificación, que es de la que trata el brevísimo fundamento tercero. Para ese tan reducido viaje no hacían falta alforjas tan pesadas como la del oscuro, incongruente y defectuoso segundo fundamento , que es el único que pretende tener cierta enjundia e la resolución 6 veces repetido.
Lo cierto es, además, que en la(s) Resolució(nes)la DGRN sí que versa, y ampliamente, de muchas otras cuestiones, incluso de aquellas de las que no se ocupaban los recursos, porque eran indiferentes al caso (la necesidad del acuerdo de junta en las transmisiones consideradas), como es la aplicabilidad del art. 234.2 LSC. Y, curiosamente, de lo que no trata la(s) Resolución(es)es de aquello que se le planteó: si en función de los hechos era o no necesario el acuerdo de la junta en cada caso o, en su defecto (según peculiar interpretación de los registradores) si el acuerdo se podía sustituir por la declaración de que el activo no era esencial.
Con carácter general no debería cabe duda de que la respuesta debe debe depender de esos hechos, porque ese acuerdo de la junta será exigible en algunos casos y en otros no. Pero la DGRN no se ocupa de esas diferencias ni de las circunstancias que al efecto son relevantes., lo que hace que sea inservible para el futuro.
Letrados tiene la DGRN a los que podría reclamarse esa antigua y sana costumbre de leer. No me refiero leer a los profesores, con nuestra inveterada tendencia al error y a lo improbable; aunque los profesionales de su negociado (registradores y notarios) han escrito cosas muy bien fundadas y de mucho interés. Pero, sobre todo, no vendría de más que atendiera a los sólidos y rigurosos recursos (estos sí, aunque yo discrepe con algún argumento) de los notarios, sobre cuyos argumentos debería construirse la Resolución. Si yo fuera uno de los notarios recurrentes, poca gracia me haría la labor de «copy&paste» de la DGRN que se limita a reproducir frases y párrafos de una primera resolución, que nada tenía que ver con el supuesto que a él se le planteó o con sus argumentos. Incluso aunque me diera la razón y ordenara al registrador la inscripción de la transmisión
Estimado Andrés.
Las resoluciones deben ceñirse específicamente al defecto alegado por el registrador, no a confirmar o rebatir los argumentos del recurrente aunque estén muy bien argumentados, pero que pueden no tener que ver directamente con el defecto alegado por el registrador
Por lo que yo he leído en las resoluciones, el defecto puesto por los registradores es que no se contiene en la escritura manifestación del órgano de administración de que no se trata de un activo esencial. A ese concreto defecto responde la DG.
Un cordial saludo.
Si no me equivoco, el defecto alegado por los registradores era siempre que no se acredito el acuerdo de la junta, ni, en su lugar, se adjuntó declaración de los administradores de que los activos no era esenciales. E, insisto, lo que no puede decirse es que la Resolucion, 6 veces, se ciñera a tratar de ese defecto, puesto que dedicó una extensión mucho mayor a otras numerosas cuestiones, que , por lo que tu dices, no venían a cuento, porque no fueron objeto de la calificación de los registradores.
Eso sí, de lo que no se ocupó la Resolución (en ninguna de las 6 ocasiones, porque el texto es siempre el mismo) fue de determinar si en cada caso procedía o no el acuerdo de la junta, ni de la medida en que la declaración de los administradores de que el activo no es esencial podía sustituir o no esa ausencia.
Precisamente por eso que dices, estimado Andrés, la DG no entra a examinar si el activo es o no esencial y si. en consecuencia, es necesario el acuerdo de la Junta General. Los registradores se limitaban a decir que no se manifestaba en la escritura por los administradores sobre si es activo esencial o no y la DG a esta concreta cuestión dice que no es necesaria ninguna manifestación para inscribir en el Registro de la Propiedad. Yo lo que he entendido,puedo estar equivocado, es que un tercer adquirente de buena fe sin culpa grave queda protegido y para mejorar la situación del adquirente, la DG «aconseja» a los notarios que se contenga esa manifestación, para así poder robustecer la posición de ese tercer adquirente, de manera que no es un adquirente negligente o culpable, pero que sea defecto a efectos de inscripción. Ciertamente todo este lío lo ha montado el legislador y la DG navega entre tormentas y torbellinos. Confirmar la nota de calificación supondría que siempre es necesaria la manifestación del órgano de administración de que no es activo esencial y sin esa manifestación el documento no se inscribe, con grave riesgo para el adquirente, aunque lo sea el Banco de Santander en una adjudicación en pago de deudas…
Tema espinoso y esperemos una pronta reforma legislativa que ponga en sus justos términos la necesidad de acuerdo de Junta general para disponer activos esenciales, pero sin paralizar el tráfico jurídico, no sólo el inmobiliario sino en la transmisión diaria de cientos y miles de acciones de sociedades.
Por ciero, ¿alguien sabe si las agencias de valores exigen esa manifestación en las transmisiones de anotaciones en cuenta?
Un cordial saludo.
Estimado anónimo.
1º.- Creo que podemos estar cansando a los lectores con nuestros mensajes, pero, por más que digas otra cosa, en la calificación negativa de los registradores sigo leyendo que se dice que «Es necesario que se acredite que la junta general de las sociedad … ha autorizado expresamente la enajenación de las fincas a que se refiere la escritura calificada por medio de la presente …, o bien el órgano de administración de la citada mercantil declare bajo su responsabilidad que el activo que se transmite no es un activo esencial» (Alicante). Frases muy parecidas en las demás resoluciones. Por lo tanto, no es cierto que la DGRN tuviera que ocuparse solo de una calificación negativa de los registradores sustentada en la falta de la referida manifestación de los administradores. Podía, debía, hacerlo, alternativamente sobre la falta del acuerdo de la junta general o, de cualquier modo, sobre la misma aplicación al caso del art. 160.f LSC, que es el problema de base.
2º.- Si la DGRN no se hubiera ocupado en su escueto fundamento tercero de esa manifestación negativa de los administradores y hubiera aceptado los recursos de los notarios por una aplicación inadecuada del art. 160.f por parte los registradores, se podría haber acotado el supuesto de hecho de la norma a los casos latentes en la finalidad de la norma: filialización, ejercicio indirecto del objeto social, operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Esto le habría permitido decir que cuando una constructora vende una finca que ha construido para vender, o cuando uno de los más grandes bancos acepta la dación de una finca como cumplimiento (como subrogado del pago) de un préstamo válidamente concluido antes, no procede la manifestación de los administradores, ni el acuerdo de la junta. Simplemente porque no se aplica el art. 160.f LSC (que es lo que pedía a la DGRN que hace Álvarez Royo-Villanueva en el excelente -como era de prever- comentario que hace a la primera RDGRN, la de Alcantarilla, en la entrada de 29 de julio almacendederecho.org.; mi excusa por no haberla citado hasta ahora, se debe a que, por culpa del despiste vacacional, simplemente no la había descubierto). Por cierto, decir, como dice la DGRN que «surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos» es lo menos razonable.
3º.- Acotados en sus justos términos -los que resultan de la finalidad de la norma- los supuestos a los que se aplica el art. 160.f LSC, todo lo demás, incluida la exigibilidad de la manifestación de los administradores o el acuerdo de la junta, es irrelevante. Pero, además, esa acotación restringe mucho los problemas de protección de terceros, que solo se pueden ver «sorprendidos» por operaciones de mucha trascendencia, cuya percepción no será difícil. Pero, en todo caso, de esto no no había porqué tratar (aquí te doy la razón, estimado anónimo, aunque la DGRN sí trata de ello).
4º.- Es muy interesante lo que dices sobre si las agencias de valores exigen o no esa manifestación de los administradores. Por lo que yo se no es así. Y menos mal. Porque para verificar del cumplimiento de las leyes ya están los jueces y tribunales. Creo que son ellos los que, en ejercicio exclusivo del poder jurisdiccional, deberían ocuparse del asunto. Imagínate las agencias de valores, las sociedades de valores, los bancos verificando el cumplimiento de todas las demás letras del art. 160 LSC, o del art. 162, o del art. 72 LSC. Yo creo que tampoco los registradores tienen que hacer más que un examen formal y, de cualquier manera, si pretenden ampararse en su deber de calificar el cumplimiento de todas esas normas de poco les sirve pedir la «manifestación» alternativa de los administradores.
5º.- Dices en tu última respuesta: » todo este lío lo ha montado el legislador y la DG navega entre tormentas y torbellinos». Estoy de acuerdo en que el lío lo ha montado el legislador. Pero conviene recordar los criterios de la recta metodología jurídica (p. ej. Larenz) que delimitan el ámbito de la creación del derecho, que no es libre y, en todo caso, debe venir presidida por el respeto a la finalidad de la norma y al plan general del legislador. Si la ley está mal (especialmente con la presunción de marras), peor está que los que la interpretan y la aplican propugnen soluciones imprudentes o insensatas, ampliando, aún más si cabe, el ámbito de supuestos sometidos a una norma, cuyo ámbito debería acotarse a la luz de una teleología clara e indiscutida. Esto es lo que no ha hecho la DGRN aceptando que en estos seis casos (tan diversos y heterogéneos) se aplicaba esa norma y valorando ese invento de la manifestación de los administradores, cuyo fundamento, objeto y fin sigue siéndome oscuro.
Perdón, la cita correcta al autor del comentario a la primera RDGRN, la de Alcantarilla, incluido en almacendederecho.org no puede referirse sólo a Segismundo Álvarez Royo-Villanueva (como incorrectamente he hecho), sino a éste y al otro coautor: Jaime Sánchez Santiago, autores ambos, antes, de un excelente trabajo previo en La Ley.
Buenos días, Andrés.
Soy consciente de que empiezo a resultar pesado con este tema. Por eso, ésta será mi última intervención sobre esta interesante cuestión.
De las notas de calificación que transcribes yo deduzco que el registrador pide o acuerdo de la junta o declaración del órgano de administración de que no se transmite/adquiere un activo esencial. Es decir, el registrador no afirma que sea un activo esencial y, por lo tanto, exige acuerdo de la junta. Le basta que el administrador manifieste que no es activo esencial. Con lo cual esta manifestación del órgano de administración es el agua bautismal que permite el acceso del documento al registro con una doble consecuencia: Aunque el activo sea esencial el documento es inscribible con la indicada manifestación; y, por el contrario, aunque el activo no sea esencial el documento no es inscribible porque falta esa manifestación «sacramental».
A este concreto defecto responde la Dirección General, diciendo que no es necesaria esa manifestación para inscribir el documento en el registro de la propiedad, al igual que ocurre, como me informas, con las agencias de valores y las anotaciones en cuenta.
Según tengo entendido, las resoluciones de la DG no son «plenarias», es decir, no resuelven todos los problemas que un determinado documento pueda plantear. Se limitan al concreto defecto alegado por el registrador y en relación únicamente a los documentos que han sido calificados (Art. 326 ley hipotecaria).
Me da la impresión que esto es lo que echas de menos en las Resoluciones. Que no se haya entrado a analizar todos los problemas de interpretación del artículo 160 LSC.
Me citas a Larenz y te lo agradezco. Pero estarás conmigo que la redacción del 160 es muy confusa. Prueba de ello son las opiniones contradictorias que sobre la cuestión existen, como la importante opinión tuya, la de Jesúas Alfaro, la de Segismundo Álvarez, Jaime Sánchez y tantos otros que han opinado con muy importantes argumentos.
Pero creo que la resolución, para notarios y registradores, quizá para otros operadores jurídicos no, es interesante, por las siguientes razones.
1º.- No es necesario para inscribir ninguna manifestación del órgano de administración. Ello alivia mucho el trabajo, sobre todo porque cuando comparecen apoderados se suscitaba el problema de si era necesario un acuerdo del administrador, con la dificultad añadida en el supuesto de Consejo de administración (convocatoria del consejo, deliberación, acuerdo…).
2º.- Se contiene la manifestación en mi opinión correcta siguiendo la opinión de Álvarez y Sánchez de que el tercero de buena fe y sin culpa grave queda protegido aunque se trate de activos esenciales, siguiendo el criterio de la STS que se recoge en la resolución.
3º.- Da un papel relevante al notario en la formación de la voluntad societaria, «aconsejando» que se aporte manifestación sobre el carácter no esencial del activo que se transmite/adquiere, fortaleciendo la diligencia y no culpa grave del adquirente, aunque posteriormente resulte que sí era activo esencial.
Recibe un cordial saludo, Andrés. y, mientras no se susciten nuevas cuestiones te prometo no aburrirte más.
Estimado anónimo. Para mi el debate en ningún caso ha sido nada aburrido . Y mi acuerdo contigo es mucho mayor que mi discrepancia (incluyendo, por supuesto, la crítica a una norma llena de lagunas, que está generando enormes dificultades). Aunque no fuera más que por el tono y tu bien fundada argumentación, da mucho gusto discutir.
Ahora bien, debido a esa mala redacción de la norma creo que es muy importante interpretarla bien, es decir, a la luz de sus fines y ello arreglaría mucho las cosas. Esa correcta interpretación pasa, sobre todo, por determinar con claridad en qué casos debe aplicarse la modificación de las reglas generales sobre reparto orgánico de competencias, para exigir el acuerdo de la junta en actos que son de gestión. Luego deberá precisarse si, realmente, es una norma con eficacia interna o no. Luego, el tipo de acuerdo exigible. También, en fin, el alcance de la protección de los terceros que se relacionan con los administradores. No se si tiene tanto sentido pedir a los administradores una manifestación de que se están comportando conforme a lo que la ley prevé. En otros casos no se hace. Pero admito que a notarios y registradores les puede venir bien.
Creo que a mi y a muchos otros juristas, cuando leemos el largo (y algo contradictorio) segundo fundamento de la resolución, lo que nos sorprende es que no se haya precisado esa primera cuestión, la primera y fundamental a la luz de cada caso.
Por lo demás, no siendo -como tu dices- necesario que la DGRN se pronunciara sobre el art. 234.2 LSC, sí lo hace y en sentido positivo aunque sea por vía de invocar la analogía. Pero esto sólo se justifica si hay razón idéntica, que la DGRN no se preocupa de demostrar. Construir la analogía (y aquí voy a discrepar de Segismundo Álvarez y Santiago Sánchez) sobre la base de un genérico principio de tutela de los terceros, que va más allá de los actos fuera del objeto social y que comprendería los actos realizados más allá de las competencias legales, me parece excesivo. Pero como esto es un obiter dictum sobre el que la DGRN no tenía por qué pronunciarse, podemos prescindir de lo que dice y seguir discutiendo entre los autores hasta que los tribunales resuelvan.
Enviándote un cordial saludo, yo también dejo zanjada la discusión que, insisto, no me ha parecido, para nada, aburrida.
Andrés