Por Andrés Recalde Castells*

Tal y como se vislumbraba al aprobarse la reforma de la ley de sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, uno de los temas estrella ha sido la inclusión en la lista del art. 160 LSC (“competencia de la junta”) de una letra –f-, que exige que la junta se pronuncie sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Esta norma se complementa con una presunción del carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. En materia de sociedades cotizadas se incluye otra norma paralela, que amplía las competencias de la junta (art. 511.bis LSC), y cuyos términos son bastante diferentes. Parece razonable promover la interpretación conjunta de ambos preceptos porque, de esa forma, será posible una interpretación finalista de la regla general, a la luz de una ratio que se explicita mejor en la regla especial (la expresada en el art. 511 bis LSC).

El nuevo régimen está teniendo una incidencia directa, y no siempre positiva, en la vida de las empresas. Sus omisiones dejan abiertas múltiples interrogantes. Destaca, ante todo, la insuficiente delimitación del supuesto de hecho en el que sería exigible el acuerdo de la junta; se duda, a veces, si la norma desplaza la competencia de los administradores o sólo tiene efectos internos, por lo que la gestión del patrimonio de la sociedad seguiría correspondiendo a los administradores; en tercer lugar, la norma no precisa el alcance y la eficacia del acuerdo de la junta y, en particular, si el nuevo régimen afecta a la protección de los terceros de buena fe que se relacionan con los representantes orgánicos de la sociedad, es decir, con los administradores; en cuarto lugar, la ley no precisa qué tipo de acuerdo de la junta se exige; en fin, las dudas afectan al papel que deben desempeñar los notarios y los registradores en el control del cumplimiento de la norma.

Las omisiones legales fuerzan a esperar que jueces y magistrados y, en último caso, el Tribunal Supremo resuelvan estas cuestiones. Mientras tanto, muchos son los autores que se han pronunciado sobre ellas (Fernández del Pozo, Cabanas, Alvárez Royo-Villanueva/Sánchez Santiago (y aquí), González Meneses, Pérez Ramos y Alfaro – aquí, aquí y aquí, – haciéndose eco de la postura que yo mismo sostengo en el Comentario de la reforma de la LSC, dirigido por Juste).

El valor normativo de la literatura jurídica es limitado. No lo es tanto, desde el punto de vista práctico, la postura de notarios y registradores en su función de control de la legalidad, que aumenta crecientemente. Sus decisiones –sobre todo en el caso de los registradores- cada vez más repercuten en la vida de las sociedades, influyendo en el asesoramiento de otros operadores jurídicos. Se entiende así que entre los que más y mejor han escrito sobre la cuestión, destaquen autores de esas profesiones. Sin embargo, hasta ahora ha faltado claridad y uniformidad en la aplicación de la ley. Se han mantenido posiciones plurales y muy heterogéneas, lo que no contribuye a ofrecer la seguridad, que el tráfico demanda.

De la trascendencia de la materia y de las dudas que se suscita entre unos y otros da fe que la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha tenido que pronunciar al menos en seis ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Es muy probable que se me hayan pasado más resoluciones sobre la misma cuestión. Pero, salvo un cambio de criterio del centro directivo con respecto de lo que ha mantenido en las citadas resoluciones, mi eventual despiste no sería grave, ni tendría mayor trascendencia por razones que pronto se percibirán.

Las última de las resoluciones que cito se dictó ante el recurso del notario contra la decisión del registrador mercantil de Málaga a inscribir la escritura de constitución de una sociedad limitada en la que participaban dos particulares y otra sociedad limitada, aportando cada uno de los tres socios 5.000 Euros al capital social. El registrador se negó a inscribir la constitución de la sociedad, porque no le constaba la autorización de la junta de la sociedad que participaba en ella como socio ni se le aportó la declaración de sus administradores de

“que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de activos que figuran en el último balance aprobado, y en el caso de que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales”.

La constitución de la nueva sociedad permitiría a la primera realizar indirectamente el objeto social (prestación de servicios jurídicos), lo que prevenían sus estatutos. Las otras cinco resoluciones responden a recursos de los notarios ante las decisiones de varios registradores de la propiedad que se niegan a inscribir escrituras de transmisión de fincas: la primera de las Resoluciones, de 11 de junio, responde a la negativa de la registradora de Alcantarilla, y las demás se dictan ante las negativas de registradores de Albarracín, Coruña, Soria -estas tres últimas son de la misma fecha 26 de junio- y Alicante.

En los seis casos la resolución de la DGRN estima los recursos de los notarios y, por tanto, ordena que los registradores procedan a inscribir las operaciones consideradas (constitución de la SRL o transmisión). Pero si la DGRN pretendía ofrecer con estas resoluciones a notarios y registradores criterios o guías para la correcta interpretación de la norma, poco ha conseguido, porque en todas ellas el contenido de los fundamentos de derecho es prácticamente el mismo (sólo la de Alcantarilla, la primera, no incluye un párrafo final de “resumen” de los fundamentos, que sí contienen las demás). Sorprende la reproducción literal de los fundamentos, porque los supuestos diferían notablemente, como también eran diferentes los argumentos utilizados por los notarios en sus recursos. Pero la DGRN se ha limitado a copiar párrafo a párrafo resoluciones que, por tanto, no atienden a los hechos considerados, ni a los argumentos invocados en los recursos (a menudo lo más interesante).

En efecto, en tres ocasiones (Soria, Albarracín y La Coruña) los notarios aducían que la nueva norma no supone atribuir a la junta general una nueva competencia orgánica, ya que el cambio sólo tendría efectos internos. La competencia en materia de gestión de la sociedad y disposición de su patrimonio siguen residiendo en los administradores. Otras veces los notarios invocaban que la transmisión considerada entraba de lleno en el ámbito del objeto social o, incluso, que se trataba de actos de gestión ordinaria de la sociedad (p. ej. Alicante), en cuyo caso, se decía, no debería aplicarse una norma legal, cuya ratio justifica que se limite a supuestos de cambios con efectos trascendentales porque comportan la sustitución del objeto, la liquidación de facto de la sociedad o porque tiene efectos asimilables a una modificación estructural. En fin, a veces los notarios consideraban que la norma solo se aplicaría si las dos partes intervinientes en la operación eran sociedades, y no cuando una de ellas careciera de ese carácter (porque fuera un ayuntamiento el interviniente) o únicamente se aplicaría a algunos negocios de transmisión, pero no a cualquier negocio por el que se dispone de bienes de la sociedad. Obsérvese que los casos considerados en los recursos iban desde la aportación de dinero a una sociedad, varias escrituras de venta de fincas, e incluso una escritura de mera dación en pago de una finca en sustitución de una deuda dineraria.

El objeto social de las sociedades  consideradas tiene que ver a veces con el negocio de transmisión (Alicante, Alcantarilla); mientras que en otros casos no parece que sea así (Coruña, Albarracín, Soria), aunque este dato no es relevante para la resolución de la DGRN. Los datos publicados no permiten valorar la dimensión de las sociedades que intervienen en las operaciones, ni el valor de sus activos, aunque parece que hay casos de empresas muy pequeñas, mientras que en una ocasión (Alcantarilla) en la operación participa uno de los más grandes bancos del país. Por su parte, las fincas que fueron objeto de transmisión a veces tenían un valor muy pequeño (en el caso de Albarracín un ayuntamiento vende a una SL una finca rústica de 1.585,14 euros), mientras que en ocasiones el valor de la operación parece importante aunque nada se sabe respecto de su proporción en relación con los activos de la sociedad ni si esto afecta o no al fundamento de la decisión de la DGRN (en el caso de Soria la venta era de una finca rústica que realizaba una sociedad, con objeto social distinto al de venta de fincas -papeles y cartonajes-, cuyo valor ascendía a 750.000 euros). En otro caso (Coruña) la sociedad titular de un taller dedicado a la reparación de motores vendía dos fincas (de labradío y otra dedicada a calle), cuyo valor era de 6112,29 euros. En los otros dos supuestos las transmisiones eran de fincas urbanas (por valor de 131.505,70, Alcantarilla, y 168.850 Euros, Alicante). Estos últimos destacan también por sus diferencias: en el segundo caso, la venta se realiza tras la declaración de obra nueva por una constructora, en el marco del objeto social al que se dedicaba la sociedad; en el primero, la registradora de la propiedad de Alcantarilla no rechazó inscribir una escritura de transmisión de una finca, sino que la negativa se refería a una escritura que reflejaba el otorgamiento de una dación en pago de la finca, que realizó un particular a favor del acreedor, el Banco de Santander, como subrogado de la cantidad que le debía en virtud de un préstamo; la registradora parece que se cuestionó si ese pago no constituiría para el banco una operación sobre sus activos esenciales y, a partir de esa duda, denegó la inscripción de la dación en pago.

En prácticamente todos los supuestos contemplados los registradores admitían, como sustitutivo del acuerdo de la junta, la declaración de los administradores de que las operaciones no suponían para la sociedad una transmisión de activos esenciales o, incluso, que el valor de la operación no superaba el 25% de los activos de la sociedad según el último balance.

Como indicamos, la DGRN reproduce de forma literal el mismo texto en los fundamentos de todas sus resoluciones, con lo que no contesta a los argumentos de los notarios, ni expresa las razones por las que en cada caso particular procedería o no exigir el acuerdo de la junta. La copia literal de los fundamentos en situaciones tan diferentes le impide resolver el problema nuclear de la norma: determinar el supuesto de hecho en el que se debe exigir el acuerdo de la junta, más allá de incluir una referencia vaga a las dificultades de los notarios y registradores para saber si una concreta operación afecta o no a activos esenciales de la sociedad o de que “surge la duda razonable (que no resuelve) sobre si se incluyen o no otros casos” diferentes a aquellos en que la operación tiene efectos fundamentales sobre el objeto social, la subsistencia de la sociedad o su estructura.

Por otro lado, la DGRN parece pronunciarse por

“la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal”,

aunque dice lo contrario dice en el párrafo final de resumen (que se incluye en todas las resoluciones menos en la primera) al advertir que

“no existe ninguna obligación de aportar un certificado o una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio no documentado no es esencial”.

Y tampoco se pronuncia sobre el valor de esa declaración.

En fin, tema fundamental donde los haya, la DGRN tampoco se pronuncia sobre el sentido y la eficacia de la presunción cuantitativa que introduce la ley, que es la cuestión que ha recibido más críticas por los autores que se han ocupado de la reforma. Aunque en este caso sí se sostiene que la presunción admite prueba en contrario (como no podía ser menos a la luz del art. art. 385.3 LEC). El problema es que las Resoluciones incluyen una oscura referencia a que

“tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación«,

lo que, si se le quiere dotar de cierto sentido (¿se omitió un “no” respecto de la aplicación de la presunción?) podría entenderse como que no es necesario el acuerdo de la junta si el valor de la operación no supera al veinticinco por ciento de los activos. Y, en tal caso, podría pensarse que la DGRN excluiría la posibilidad de probar en contra del carácter no esencial de los activos, si estos no llegaban al umbral de la presunción legal, lo cual es mucho decir y hemos cuestionado, advirtiendo que operaciones por valor inferior al veinticinco por ciento de los activos pueden ser “esenciales”.

En definitiva si quiere obtenerse “doctrina” o directivas que inspiren la interpretación y aplicación de la norma, las seis resoluciones de la DGRN no sirven de nada o, al menos, su utilidad es muy escasa. El centro directivo, en definitiva, ha desaprovechado una ocasión excelente para precisar el sentido del precepto en supuestos diferentes y heterogéneos, contribuyendo a dotar de luz y claridad, en respuesta a la reclamación de las empresas.

Lo más sorprendente es que la DGRN sí sostiene una opinión sobre algo sobre lo que no se le preguntaba, y sobre la que no tenía por qué pronunciarse. Nos referimos a si, cuando es necesario el acuerdo de la junta, la conclusión de la operación sin dicha autorización afectaría a la validez del negocio o si, por el contrario, procede tutelar a los terceros de buena fe por aplicación de lo dispuesto en el art. 234.2 LSC (antes de la reforma así se sostuvo en STS 17.4.2008).

Hay autores que propugnan una aplicación directa del precepto al nuevo caso; otros consideran que debe aplicarse, pero solo por vía analógica; y quienes piensan (pensamos) que la ley delimita las competencias de los órganos sociales, acotando capacidad y poder de representación, por lo que EL art. 234.2 LSC no es aplicable. Como decimos, esta cuestión no era objeto del recurso, por lo que las afirmaciones de la DGRN han de considerarse obiter dicta. La DGRN se inclina por la aplicación analógica de la norma de protección de los terceros, pero lo hace sin acreditar la identidad de razón en la que se sustentaría la analogía. Esta omisión es comprensible, porque, habiéndose omitido el esfuerzo de considerar cada caso de forma específica, difícilmente podrá descubrirse una identidad de razón de casos tan heterogéneos con la ratio de la norma del art. 234.2 LSC.

 

* Agradezco al prof. Esteban Velasco que me haya permitido leer un excelente trabajo suyo sobre la materia de pronta publicación en el libro conmemorativo de los 20 años de la Revista de Derecho de Sociedades