Por Gonzalo Quintero Olivares

Es fácil constatar que, por lo general, la condena impuesta a Ábalos en el ‘caso mascarillas’ se considera ‘merecida pero excesiva’, al fin y al cabo, se dice, no ha matado a nadie ni ha ejercido violencias sobre nadie, y, siendo así, 24 años de prisión resultan un castigo desmesurado, propio del asesinato, máxime cuando se comparan con las penas impuestas a otras personas por hechos que la ciudadanía considera, incluso, más graves.

Algún colega (Norberto de la Mata, ¿Por qué se critica la Sentencia del Tribunal Supremo 418/2026, en el conocido como “Caso mascarillas?”, Almacén de Derecho, 2026) ha desgranado rigurosamente en este mismo medio las razones técnicas que conducen a las penas impuestas, y, efectivamente, de lege lata, nada se puede objetar. Pero que se pueda explicar el camino legal que conduce a una pena tan severa no tiene nada que ver con una reflexión diferente y paralela sobre la dureza de las penas de prisión que permite imponer la ley española, en comparación con las legislaciones de otros Estados europeos.

El problema no es solo el marco penal señalado a cada delito (excesivo en algunos casos, como, por ejemplo, en las falsedades documentales) sino, además, la acumulación de acusaciones sobre una misma persona que dan lugar a la necesidad o posibilidad de condenarla por más de un delito. Normalmente son casos de concurso real, sea con identidad temporal o sea por la comisión de hechos en diferentes tiempos y lugares. Eso da lugar a juzgar en un mismo proceso a una persona por diferentes delitos. Y en esos casos la gravedad específica de cada uno de ellos puede verse, en orden al castigo, desdibujada y absorbida en una pena pretendidamente omnicomprensiva.

Doctrinalmente se ha debatido cuál es la mejor respuesta penal a la acumulación de delitos, y, descartada como regla única la acumulación aritmética de todas las penas teóricamente imponibles (eso podría fácilmente desbordar el marco de la esperanza de vida), las soluciones que se plantean son solo dos: imponer una pena única o unitaria o una pena unificada. En la legislación española, y, consecuentemente, en la doctrina, la vía de la pena única o unitaria ni siquiera se ha planteado seriamente, pues nuestra ley solo ha conocido históricamente el sistema de pena unificada, que solo ofrece alguna pequeña muestra de pena única en supuestos concretos, como el concurso ideal de delitos.

La pena unificada es la vía de la integración de las acusaciones y potenciales condenas, apreciándose concurso real, con limitación punitiva, o concurso ideal o delito continuado, o se trate pura y simplemente de acumulación de imputaciones sobre un mismo sujeto. La pena impuesta será una pena unificada, fruto de la integración de las diferentes penas imponibles.

En cambio, en un sistema de pena única o unitaria ( frecuente  en el mundo anglosajón) la sentencia, con independencia del número de hechos que se hayan enjuiciado y de la relación entre ellos, impone un solo castigo determinado en cantidad y calidad con los criterios que se establezcan, en los que los delitos cometidos por el sujeto son uno de los elementos de juicio pero no el único, pues se entiende que la pena se funda también en otras razones y fines, pero que se expresan en una sola pena, dentro de un marco legal propio para todas las hipótesis concursales.

Este sistema, no obstante, no ha de ser confundido con el llamado sistema de absorción, que es que en cierta medida ofrece el Código penal español para regular la pena imponible en los casos de concurso ideal o medial de delitos y se resume en la elección de la pena más grave exasperándola, para que con esa agravación se den por absorbidas las penas de los delitos menos graves. La diferencia reside precisamente ahí, en la elección de una pena (la del delito más gravemente penado) en lugar de configurar un marco propio separado de los diferentes delitos concurrentes; el parecido, empero, es también evidente: se renuncia a la imposición de varias penas.

De todos modos, el sistema de absorción se acerca más al de pena única que cualquiera otro, pero en todo caso es absurdo acoger sin críticas una regla de absorción aplicable también al concurso medial, que no deja de ser un concurso real unido por un vínculo subjetivo y , en cambio, otro criterio diferente para el concurso real de delitos. Decir que en este último es importante conseguir una proporción entre delitos y pena, y que en cambio eso no es tan determinante en caso de concurso ideal o medial entraña una contradicción grave.

Volviendo a la reflexión sobre aspectos generales de la cuestión quiero añadir otra idea, que se resume del siguiente modo: es demasiado aleatoria la diferencia entre concurso real y medial como para que se establezcan sistemas tan diferentes de determinación de la pena, como aleatorio es que los hechos hayan sido juzgados en el mismo o en diferentes procesos. En el plano estrictamente teórico estimo que lo mejor sería que el sistema permitiera la imposición de penas unitarias que expresen la respuesta global del Estado y la ciudadanía al delincuente, y, si es posible, procurando que esa sentencia liquide todas las “deudas pendientes” de esa persona, cualquiera que sea el lugar en que tenga abierto un proceso. En suma, fusión de penas y fusión de procesos.

Por supuesto que un sistema de pena unitaria (hoy inexistente) es impensable sin una profunda reforma legal, que debería ir acompañada de un cambio de mentalidad en los juzgadores. Componer marcos penales desligados del número y entidad de los hechos típicos imputados a un sujeto, y en los que los Tribunales pudieran valorar motivadamente el comportamiento injusto globalmente considerado, dentro de los límites que exige la certeza del derecho, y determinar la pena en atención a eso en lugar de fiarlo todo a las reglas de medición, sería un cambio revolucionario, que en España es  inútil esperar, tanto por la desconfianza en el arbitrio judicial como por la tradicional tendencia de los legisladores españoles a prefigurar en la ley cuanto más se pueda en orden a la determinación de la pena.

No ignoro la dimensión correspondiente a la ideología político-criminal de nuestro vigente sistema, su orientación a la prevención general o a la especial, al retribucionismo o al más desnudo defensismo. Sin duda que esa orientación es determinante también de la fuerza argumental que se pueda esgrimir a favor de un sistema de pena única o en contra de él. Todo eso, además, se ha de situar en el marco de un problema diferente, cual es el de la ausencia de un criterio único sobre la ideología de nuestra ley penal. Efectivamente, ciertas reglas para determinados delitos y sus autores, exhiben una clara ideología defensista sin asomo de concesiones a ideas de resocialización, mientras que en otros ámbitos de criminalidad es aceptable algún grado de prevención general positiva. Pero en ningún modo es posible apreciar un solo criterio como rector de nuestra legislación.

La determinación de la pena aplicable no es un estricto problema de técnica jurídica, sino que es el momento cumbre de la ejecución positiva de la política criminal, lleno de complejidad y en una grave tensión entre la proporcionalidad, la prevención general y especial y la racionalidad de los castigos.Si además el sujeto viene acusado, de más de un delito el problema es aún mayor, y más en el sistema español en el que el legislador ha querido siempre controlar desde la creación de la ley los pasos que pueda dar el juez en la decisión del castigo, mediante un sistema de grados y circunstancias que, aunque hoy esté notablemente simplificado sigue siendo complicado si se compara con otros sistemas europeos en los que, para empezar, no se indica límite mínimo para la pena imponible.

Es este un problema de particular dificultad, pues ya no se trata de opinar sobre cuál es el castigo justo para un violador o para un delincuente económico, tema que de por sí es sobradamente difícil, sino de cuál es el castigo justo para el que ha cometido muchos hechos delictivos que van a ser juzgados a la vez. Surge ahí la tensión entre los que entienden que se ha de juzgar la totalidad de la historia criminal (pendiente) de un sujeto para alcanzar una “respuesta unitaria del Estado”, frente a los que estiman que cada hecho tiene su especial circunstancia social y temporal y merece su propio y aislado enjuiciamiento.

Nada es más lógico, en teoría, que imponer una pena por cada ofensa a un bien jurídico, pero eso tiene un tope (la duración máxima de privación de libertad, o la gravedad máxima de la pena total a cumplir, que viene legalmente limitada según se trate de concurso real o ideal de delitos o de delito continuado). Pero lo que es seguro es que en muchos casos la idea de que cada delito tiene su respuesta penal no es cierta. Por lo tanto, está fuera de lugar escandalizarse ante la sola hipótesis de desligar la pena imponible con el número y variedad de infracciones cometidas.

El sistema obliga a aceptar que el autor de un delito aislado será castigado con la pena que corresponda en tanto que quien cometa muchos delitos y entre ellos ese mismo delito, puede que no sufra una especial exasperación del castigo por esa causa. Pero lo cierto es que todos los sistemas reconocen la necesidad de establecer unos límites a la acumulación de penas. La conclusión es pues evidente: el autor de muchos delitos no es castigado con el mismo criterio cuantitativo que el autor de uno o dos delitos.

¡Qué fácil es proclamar que toda la actividad legal y jurisdiccional persigue llegar a la pena “justa”!  Y se dice como si estuviéramos convencidos de que eso es alcanzable, lo que presupondría una concordia cuando menos mayoritaria en torno a lo que ha de entenderse por justo o injusto. Sería absurdo identificar lo legal con lo justo, porque eso llevaría al trance de resolver qué es “lo justo” renunciando a  saberlo, pese a ser una cuestión a la que están llamados opinar los más diversos protagonistas del problema penal así como la ciudadanía toda, y no solo la libre voluntad del legislador, que puede decidir que un hecho se castigue más que otro o un delincuente más que otro, no porque el hecho sea “más injusto”, sino porque así interesa a una determinada interpretación de los objetivos político-criminales y del modo de alcanzarlos. Añadamos que también se hablará de lo “legalmente justo”, lo que tiene otro sentido, o lo que es “materialmente justos” según el parecer de unos o de otros. O lo “justo” como equivalente a lo “constitucionalmente aceptable” que por lo menos tendrá que ser entendido como lo predecible.

Cuando hablamos de “pena justa” también tenemos que ser conscientes de que la justicia de un castigo no se mide por su correspondencia con un ideal de contenido discutible. Hay que entender que el castigo es una decisión represiva necesaria adoptada por el  Estado contra un ciudadano, bajo la premisa de que se ha de responder al mal causado, se ha de afirmar el derecho, por respeto a la víctima y por el interés propio de la prevención general, pero que más allá de eso cualquier represión innecesaria desautoriza o invalida al instrumento punitivo y entra en la pena “inhumana por inútil”, que lo puede ser por vil y despreciable que nos parezca moralmente el condenado.

Así las cosas, la identificación de lo justo con lo que resulte más aproximado a la suma de penas correspondientes a cada delito es solo una manera de interpretar lo justo, que esconde bastantes irracionalidades: que por el derecho se alcanza la justicia, que la que la justicia es ante todo retributiva, que eso es válido para algunos autores, pues el que lo sea de decenas de delitos no va a responder por todos, que lo justo acaba correspondiéndose con la satisfacción de los que contemplan el castigo.

Es indudable que una pena única no es compatible con ningún fin o fundamento de la pena. Es una vía inspirada solo en la racionalidad político-criminal, tan ausente en nuestro sistema pena, y tal vez permitiría que las sentencias condenatorias fueran algo más comprensibles para los ciudadanos.

foto: Pedro Fraile