Por Segismundo Álvarez Royo-Villanova y Jaime Sánchez Santiago

Tras la introducción de la exigencia de acuerdo de Junta General de la sociedad para los actos de disposición de activos esenciales en el art. 160.f) LSC por la Ley 31/2014, uno de los problemas más importantes y discutidos fue el de las consecuencias de su infracción frente a terceros. Esto es, si la sociedad queda vinculada por actos de disposición de activos esenciales realizados por el administrador sin acuerdo de Junta  General frente a terceros que obran de buena fe y sin culpa grave.

En un artículo que publicamos después de la reforma defendimos, en contra de la opinión mayoritaria de entonces  (ver aquí y aquí), la aplicación analógica del artículo 234.2 LSC a este supuesto. Lo hacíamos con argumentos tanto teóricos como prácticos pues entendíamos que:

“El problema de esta conclusión [la de la nulidad del negocio jurídico ante la ausencia de autorización de la Junta] es que no encaja bien con el conjunto del sistema, pues para favorecer la participación de la JG -finalidad expresada por el preámbulo- no parece proporcionado imponer tales restricciones al tráfico y con un nivel tan grande de inseguridad como el que esta norma está provocando”.

La reciente sentencia TS 881/2026, de 9 de junio, reconoce, como sostuvimos, la aplicación analógica del art. 234.2 LSC ante la existencia de una laguna legal. Hay que señalar que varios autores habían ido modificando su postura inicial hacia otras más protectoras del tráfico (aquí, aquí y aquí), en la línea que nosotros defendíamos.

Veamos brevemente la doctrina que emana de esta sentencia y el razonamiento seguido por el TS.

El TS empieza recogiendo los argumentos de la recurrente para solicitar la nulidad de una venta de todos los activos de la sociedad (F.D. segundo, ap. 1):

“la regla del artículo 160 f) LSC una norma que atribuye una reserva legal de competencia en asuntos de gestión a la junta general y que se erige en requisito de validez y eficacia de las operaciones sobre activos esenciales”.

Es decir que, a diferencia del supuesto del art. 234 LSC, no se trata de una reserva estatutaria sino legal, y, por tanto, su infracción supone la nulidad.

“Cuando el legislador no ha querido atribuir eficacia vinculante al acuerdo de la junta, preservando la protección de terceros de buena fe, lo ha dicho expresamente, como sucede con el artículo 161 LSC”.

La Directiva de Sociedades exceptúa de la regla general de la vinculación de la sociedad frente a terceros por los actos del administrador los que «excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos». En este caso,

“al no tratarse de límites del poder de representación del administrador de origen estatutario, sino derivados de una norma legal, no es aplicable el art. 234.2 LSC.”.

“La protección de los terceros de buena fe se consigue en estos casos en la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC que esos terceros pueden ejercitar contra el administrador si se anula la compraventa “

Estos argumentos, que también analizamos y refutamos en nuestro artículo anteriormente mencionado son los que básicamente ha utilizado parte de la doctrina y de la jurisprudencia (v., entre otras, la SAP de Salamanca de 6 de septiembre de 2022, criticada en este artículo) que se ha inclinado por defender la anulación del negocio jurídico ante la ausencia de autorización de Junta con independencia de si el tercero actuaba de buena fe.

El tribunal rechaza esta postura y defiende la aplicación analógica del art. 234.2 LSC por las siguientes razones.

La clave de la argumentación del TS es la identidad de razón entre los dos supuestos y la existencia de una laguna legal

 El TS argumenta primero la identidad de razón entre los dos supuestos (F.D. segundo, ap. 4):

A diferencia de lo que habían defendido inicialmente algunos autores, el TS entiende que no cabe excluir la aplicación del art. 234.2 LSC porque en él se contemple una contravención de los estatutos y no una infracción de las competencias delimitadas por la Ley:

“Encontramos una significativa similitud entre la actuación del administrador que realiza actos de disposición sobre activos esenciales sin el acuerdo de la junta general y la del administrador que, sin acuerdo de la junta, realiza actos no comprendidos en el objeto social, pues la aprobación de actos ajenos al objeto social también es una competencia de la junta.”

Esta similitud había sido señalada ya por Pérez Millán. Indica además el TS  que

“los actos de disposición sobre activos esenciales suponen con carácter general una sustitución o una modificación de facto del objeto social de la sociedad en su contenido o en su forma de ejercicio”.

De hecho, en el caso que nos ocupa implicaba que la sociedad no pudiera seguir desarrollando su actividad al privarla de los activos necesarios para la misma. Por tanto,

“la necesidad de un acuerdo de la Junta para las operaciones de disposición sobre activos esenciales y para los actos del administrador social que excedan del objeto social constituyen límites legales y externos a las facultades de representación de los administradores”.

En concreto, y con respecto a las operaciones sobre activos esenciales indica que

“La competencia de la junta al respecto supone un límite legal al poder de representación de los administradores, porque tampoco puede ser derogado estatutariamente. Pero es un límite que sólo puede precisarse por referencia a cada sociedad en particular. Es asimismo un límite externo, porque los administradores carecen de poder para llevar a cabo tales operaciones sin acuerdo de junta.”

En cuanto a la laguna legal, en nuestro trabajo defendíamos que los antecedentes legislativos demostraban que el legislador no había contemplado los efectos frente a terceros y la aplicación analógica del art. 234.2 LSC. El TS, sin entrar en estos antecedentes, señala que la laguna legal existe pues

“la LSC no contiene una previsión expresa sobre los efectos frente a terceros de los actos de disposición de activos esenciales realizados por el administrador sin el acuerdo de la junta general”.

Teniendo en cuenta la identidad de razón antes mencionada y la laguna existente, el TS considera

“aplicable analógicamente en este caso el art. 234.2 LSC: la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

 Descarta que la Directiva de Sociedades implique la no aplicación del 234.2 LSC

Señala el TS que la Directiva de Sociedades no impide la aplicación del 234.2 LSC al supuesto que nos ocupa (F.D. segundo, ap. 5). Explica  que la Directiva persigue

“que los Estados miembros configuren legal e inderogablemente el ámbito del poder de representación de los administradores pues en los ordenamientos de algunos Estados miembros los socios podían hasta ese momento delimitar libremente en estatutos el contenido de ese poder, con la idea de que solo los límites legales fueran oponibles, y no los estatutarios o voluntarios. Sin embargo, ello no impide que existan límites legales que no sean oponibles a los terceros que actúan de buena fe y sin culpa grave. Tanto más cuando, como en el caso de los actos de disposición sobre activos esenciales, se trata de actos que no corresponden al objeto social (supuestos en que la norma de la directiva prevé expresamente la vinculación de la sociedad) o, al menos, de facto lo modifican o sustituyen.”

Esto es lo que nosotros sostuvimos, puesto que lo que pretende la Directiva es justamente establecer un mínimo de protección del tráfico, pero no impide que los Estados miembros establezcan los efectos frente a terceros de la distribución de competencias.

Rechazo de la interpretación a sensu contrario del art. 161 LSC

La STS aborda también la interpretación a sensu contrario del art. 161 LSC, para desecharla (F.D. segundo, ap. 6). En esta línea señala que

“el límite a la actuación del administrador que prevé el art. 161 LSC es de carácter interno, al contrario de lo que ocurre con las operaciones sobre activos esenciales o los actos ajenos al objeto social. En segundo lugar, la remisión que se hace en este precepto es al artículo 234 LSC en su totalidad, por lo que incluye el apartado 1, y no solo el 2. Y, por último, que no se prevea en el art. 160.f) LSC una remisión expresa al art. 234.2 LSC no significa que excluya su aplicación.”

En nuestro artículo explicamos que el proceso legislativo mostraba que no había una intención de distinguir estos dos artículos, puesto que se introdujeron en momentos distintos. La norma sobre activos esenciales inicialmente se limitaba solo a cotizadas, y solo en el último momento se introdujo la letra f del art. 160. Por ello, la existencia de una laguna legal no implicaba que dicha laguna debiera resolverse teniendo en cuenta el art 161 LSC.

Distingue el 160.f) LSC de los demás supuestos del art. 160

Señala que estos negocios

“pertenecen, en principio, al contenido del poder de gestión y de representación del administrador (…) El supuesto de la letra f) del art. 160 LSC se diferencia del resto de los acuerdos respecto de los cuales es competente la junta general en que prevé unas operaciones (adquisición, enajenación o aportación de activos) que son típicamente actos de gestión, cuya competencia corresponde también típicamente a los administradores, mientras que el resto de apartados del art. 160 LSC se refieren a actuaciones de carácter corporativo”.

La aplicación analógica del art. 234.2 LSC no impide la adecuada protección de los intereses en juego

Considera que los intereses

“de los socios resultan protegidos porque, si se ejercita la acción social de responsabilidad el administrador no podrá invocar en su descargo la regla de protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC, pues se trata de actos u omisiones del administrador contrarios a la ley”.

En efecto, como señalamos en nuestro artículo, no es equitativo que el comprador de buena fe sufra las consecuencias de la actuación incorrecta o desleal del administrador, siendo mucho más lógico que recaigan sobre los socios que lo han elegido, y que están en la mejor posición para exigirle responsabilidad.

Algunas observaciones críticas

Como hemos visto, la cuestión jurídica fundamental detrás de la sentencia es la aplicación del art. 234.2 LSC a los supuestos de infracción del art. 160.f) LSC. Pero eso mismo implica (como ocurre en este caso) que los terceros sí pueden quedar afectados en determinados casos.

1. El TS señala que

“el que el art. 160.f) LSC regule la competencia de los distintos órganos societarios para la realización de operaciones sobre activos esenciales no significa que los terceros con los que se realizan esas operaciones no resulten afectados por esa norma, pues estos han de realizar las actuaciones adecuadas, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para asegurarse de que contratan con un administrador social que actúa dentro de su ámbito de competencia. Por tanto, esta previsión legal ha de ser tomada en consideración para valorar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la buena fe y la ausencia de culpa grave del tercero al que, conforme al art. 234.2 LSC que hemos considerado de aplicación analógica, no le es oponible la falta de acuerdo de la junta general sobre la operación que tenga por objeto activos esenciales” (F.D. segundo, ap. 7; énfasis añadido).

El problema que esto plantea es qué se ha de considerar culpa grave y actuación de buena fe y hasta dónde hay que entender, en la práctica, que llega el deber de investigación de un contratante para asegurarse que el activo no es esencial. Al decir que “han de realizar las actuaciones adecuadas” y que tiene que “asegurarse” de esa competencia en relación con el art. 160.f) LSC, se podría interpretar que deben realizar una verdadera investigación del carácter esencial del activo. También se podría plantear si les afecta la presunción legal, es decir, que si el bien enajenado supera el umbral del 25% del activo quedaría desactivada la presunción de buena fe.

A nuestro juicio esta no puede ser la interpretación correcta. La referencia que se efectúa a la ausencia de culpa grave y a la buena fe no debería interpretarse como una invitación a imponer al tercero un deber general de investigación. Una interpretación extensiva desnaturalizaría la finalidad del artículo 234.2 LSC, cuya razón de ser consiste precisamente en proteger la seguridad del tráfico frente a las limitaciones del poder de representación. Entendemos que hay argumentos para defender una interpretación restrictiva del efecto frente a terceros tanto en la propia sentencia como en la jurisprudencia del TS sobre el art. 234 LSC y la culpa grave.

En la propia sentencia, el TS enfatiza en su razonamiento que la protección de los socios “ha de conjugarse con la tutela del tráfico que supone el art. 234.2 LSC.” (D. segundo, ap. 6). La tutela del tráfico nos parece incompatible con imponer con carácter general a los terceros de buena fe una investigación de la actividad económica de la vendedora que sería necesaria para descubrir si se trata de un activo esencial.

Además, como hemos visto, el TS señala que esa tutela del tráfico debe aplicarse “Si cabe, con más razón aún que en el caso de los actos ajenos al objeto social, pues el tercero puede conocer si el administrador actúa fuera del objeto social porque los estatutos que lo definen constan en el Registro Mercantil; pero para saber si está contratando sobre activos esenciales, la publicidad del Registro Mercantil le es de poca utilidad.” (F.D. segundo, ap. 6). Esta última referencia a la “inutilidad” de la publicidad del registro mercantil indica que no existe una obligación de acudir al registro mercantil para consultar las cuentas de la sociedad y comprobar si el activo supera el 25% del activo y opera la presunción. Cuentas que, por otro lado, no se tendrían que corresponder con la situación de la compañía en el momento de realizar el negocio jurídico objeto del art. 160 f).

2. El propio TS al hacer referencia a que se han de tener en cuenta “las circunstancias concurrentes en cada caso, la buena fe y la ausencia de culpa grave” parece limitar de facto la necesidad de realizar esa investigación a situaciones absolutamente extraordinarias.

En el caso concreto, el TS anula la enajenación, pero parece que no lo hace por falta de diligencia sino por mala fe Las razones para la anulación son dos: la primera es que la administradora había sido socia de la vendedora “lo que implicaba la posibilidad de acceder a una mayor información sobre la trascendencia de la enajenación”. La segunda es que “las características de la operación muestran la ausencia de buena fe de la compradora. Cristimar Transmitió a Atamay la totalidad de sus activos pero mantuvo sus deudas.” (F.D. segundo, ap. 8). El TS llega a la conclusión de que el tercero no es de buena fe por la combinación de transmisión de la totalidad de los activos (que el Tribunal parece inferir que conocía), y del hecho de que la contraprestación fue la subrogación del adquirente pero sin liberación de la sociedad vendedora.

Nótese que en este caso, y como es práctica habitual, se incluía una manifestación expresa en escritura pública que el activo no es esencial. Aunque la declaración dificulta apreciar tanto la mala fe como la culpa grave del tercero, en este caso el tribunal aprecia mala fe  por las razones antes mencionadas que parecen indicar que el tercero sabía que esa manifestación podría ser falsa o que participaba conscientemente en eludir la competencia de la junta. La existencia de la declaración incorporada en un instrumento público debe jugar en principio en favor del tercero. Exigir, pese a ello, que el adquirente realice comprobaciones adicionales en todos los supuestos supondría vaciar de contenido el artículo 234.2 LSC, afectando a la protección del tráfico mercantil. Por ello, únicamente cuando concurran circunstancias adicionales que objetivamente desvirtúen la credibilidad de esa manifestación (por ejemplo, una especial relación con la sociedad, o que sea evidente que la operación implique de forma manifiesta la transmisión de la práctica totalidad de su patrimonio)  cabría entender que la confianza depositada en la declaración del administrador queda desvirtuada. Fuera de tales supuestos o circunstancias absolutamente extraordinarios, la existencia de la manifestación expresa de no esencialidad debería operar, como regla general, en favor de la buena fe del tercero y excluir la apreciación de culpa grave.

3. El TS apela en esta sentencia a la jurisprudencia anterior relativa al art. 234.2 LSC (o más bien al art. 129.2 LSA que es su antecedente). En concreto cita la STS  285/2008, de 17 de abril  en relación con la doctrina de las “competencias implícitas” y en la que se entendía ya que la actuación de los  Consejeros-Delegados requería autorización de la Junta General  pues “seccionaba una parte del objeto social estatutario”. Pero no debemos olvidar que dicha sentencia desestima la demanda “por la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados”.

Y es que, como venimos manteniendo, resultaría contradictorio afirmar, por un lado, que el tráfico mercantil puede confiar en la apariencia derivada de las competencias representativas del administrador y, por otro, imponer al tercero un deber general de comprobar la concurrencia de todos los presupuestos que condicionan el ejercicio de dichas competencias. Dado que la doctrina de las competencias implícitas tiene su razón de ser en la necesidad de garantizar la agilidad y la seguridad del tráfico jurídico, la excepción prevista en el artículo 234.2 LSC (la mala fe o la culpa grave del tercero) debe quedar reservada para supuestos verdaderamente excepcionales. La culpa grave del artículo 234.2 LSC no puede identificarse con la mera omisión de comprobaciones adicionales, sino únicamente con aquellos supuestos en que el tercero ignora de forma inexcusable una realidad cuya irregularidad resulta prácticamente evidente.

Hay más sentencias en el mismo sentido.  La STS 722/2006, de 6 de julio es uno de los escasos supuestos en los que no se protegió al tercero (se trataba de una compra con renuncia a un derecho de arrendamiento), pero lo hizo porque el adquirente tenía relaciones familiares con los socios de la sociedad y no podía ignorar que el local era esencial para el negocio.

Quizás la más expresiva sea la STS 426/2009, de 19 de junio que denegó el efecto frente a terceros por aplicación del art. 129 LSA señalando que la buena fe se presume: “es la sociedad la que ha de soportar la carga de probar que el acto excede el objeto social y que el tercero conoce esa falta de conformidad o debía conocerla dadas las circunstancias”; y que ha de tenerse en cuenta la protección del tráfico: “como ha dicho la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1981, se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico . Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros.”

Tampoco podemos dejar de citar la RDGRN de 6 de noviembre de 2024, que también señala la dificultad de determinación de lo que es un activo esencial:

“debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar «a priori» si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general”. (El notario no puede saberlo pero es que además) “no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere. Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.”

En un sentido similar en cuanto a la no necesidad de investigación véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 132/2025, de 4 de abril.

Conclusión

Todo ello lleva a la conclusión de que la postura del TS en relación al art. 160.f) LSC es la que ha mantenido en relación con los actos que exceden del objeto social. En consecuencia, la interpretación de la culpa grave es muy estricta y la intensidad de la negligencia debe ser tan relevante que haga que se equipare al dolo (como indica el aforismo romano culpa lata dolo aequiparatur).

Foto: Pedro Fraile