Por Gonzalo Quintero Olivares

Introducción

La homogeneidad delictiva, el principio acusatorio, el concurso de normas y de delitos, son, en principio, materias diferentes, pero la praxis ha puesto de manifiesto que se puede entrelazar generando efectos perversos para el derecho a un proceso con todas las garantías y, especialmente, al ejercicio del derecho de defensa. El tema adquiere mayor importancia cuando se anuncia, aunque no se sepa para cuando, la plena implantación del principio acusatorio encomendándolo al Ministerio Fiscal.

No ha tenido la resonancia que merece un importante cambio en la línea jurisprudencial  sobre la significación de la homogeneidad entre tipicidades, que claramente se expuso en la STS de 6 de febrero de 2024, que fue seguida de otras, como la de 25 de septiembre de 2025, ambas, a su vez, haciendo suya la doctrina sentada en la Sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2023, que resolvió una cuestión prejudicial con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 2012/13, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

Con el fallo se clarificaba un tema en el que algunas interpretaciones hispanas se habían alejado relativamente de la línea que, en opinión de muchos, debía ser la correcta. Me refiero al límite de homogeneidad, que ha de entrar en juego cuando se quiere condenar por un hecho diferente de aquel que ha sido objeto de la acusación, y sobre el que se ha desarrollado el proceso, teniendo en cuenta que el hecho puede ser jurídicamente diferente, aunque comparta el nomen iuris e, incluso, el mismo artículo del Código penal.

Por ejemplo, tomando el caso contemplado en la citada STS de 6 de febrero de 2024, no es posible condenar por abuso sexual del art. 181 CP (en la redacción del Código vigente al tiempo de los hechos) si no se ha incluido expresamente en el relato y en la acusación el aprovechamiento por parte del autor de la condición psíquica de la víctima para obtener su consentimiento. Pero eso no estaba explicitado en las conclusiones, y no es posible entender que la redacción del tipo, que equiparaba la intimidación con el abuso de las condiciones psíquicas de la víctima, permita condenar por este último hecho, aunque no haya sido objeto de específica actividad probatoria. Se trataba de conductas parificadas en la pena y el nombre, e incluidas en la misma figura penal, pero eran diferentes.

Conforme a la doctrina sentada por el TJUE, cualquier modificación de la calificación jurídica de los hechos por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal puede tener una incidencia determinante en el ejercicio de los derechos de la defensa y en la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 , y eso sucede en los supuestos en que se introducen elementos nuevos, respecto de los que no puede afirmarse la homogeneidad como aquellos en que sí, y ese es el caso cuando el nuevo delito considerado se compone de elementos constitutivos nuevos, sobre los que el acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones.

El principio acusatorio

El tema, no obstante, tiene una enjundia que va más allá de la primera impresión. Veamos.

Uno de los subprincipios que se incardinan en el de legalidad es el que, de modo sintético, se designa como la prohibición de castigar más de una vez la misma conducta (non bis in idem). De la importancia de esa regla no me voy a ocupar porque es patente, pero mencionaré algunas de sus consecuencias o derivaciones, que no se reducen a la imposibilidad de penar dos veces un mismo hecho.

El non bis in ídem, como es lógico, ha de desarrollar su eficacia en el momento de la aplicación de las leyes penales a través del proceso, el cual, a su vez, se ha de regir por importantes principios adicionales, destacando, en lo que ahora importa, el llamado principio acusatorio, que, entre otras cosas obliga a limitar el objeto del proceso a aquellos hechos que hayan sido objeto de la acusación desde el momento en que esta haya sido concretada, lo cual normalmente se producirá con el auto de apertura del juicio oral que es el vehículo procesal por el que se concreta la imputación delictiva ( y el órgano jurisdiccional competente para juzgarla). Por lo tanto, ese auto delimita los hechos que han de ser enjuiciados, y, consecuentemente, los Tribunales no pueden apreciar un delito distinto de aquel o aquellos de los que el sujeto al que se juzga haya sido acusado. Pero esa prohibición se formula a veces diciendo no es posible condenar por un delito de diferente naturaleza, con lo cual se admite a contrario que sería viable condenar por un delito nominalmente diferente si es de la misma naturaleza, siempre y cuando, por supuesto, hayan sido probados todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la correspondiente tipicidad.

En esa línea, por lo tanto, se parte de la idea de que un cambio de “nombre del delito” (nomen iuris) no necesariamente cambia la naturaleza del hecho, como sucede, por ejemplo, con los delitos de hurto y robo, o injuria y calumnia, o, según se ha dicho a veces, la tentativa de homicidio y las lesiones (cosa discutible porque la parte subjetiva de cada una de esas dos figuras es diferente, pues no se puede equiparar el animus necandi con el animus laedendi, por más que el primero pueda absorber al segundo, pero no a la inversa). Gracias a la identidad de naturaleza, según opinión muy extendida durante bastante tiempo, no se infringiría la prohibición de condenar por un delito diferente del que fue objeto de la acusación. Ese ha sido un planteamiento aparentemente pacífico, pero lo cierto es que puede criticarse, pues surgen importantes reservas derivadas de la función de la tipicidad, que también genera consecuencias limitativas.

 La condición de homogeneidad

Este es el contexto en que se inserta la cuestión de la condición de homogeneidad, a la que me he referido al inicio de estas notas. La exigencia de homogeneidad se presenta como una matización del principio acusatorio, de acuerdo con la cual ese principio se infringe si se condena al reo por un delito distinto de aquel por el que formalmente fue acusado, pero también cuando, aun siendo el delito de la misma naturaleza y nombre, la estructura típica difiere, de manera tal que la defensa formulada frente a la acusación inicial no puede alcanzar igualmente a la otra acusación, como por ejemplo, si el acusado de estafa es finalmente condenado por apropiación indebida, a pesar de que esa acusación no había sido formulada previamente.

No quiere eso decir que no sea posible cambio alguno en cuanto al delito por el que se condena. Por ejemplo, el acusado de robo con fuerza es a la postre condenado por hurto por no haberse probado el uso de la fuerza: en un caso así se habrá constatado el apoderamiento, la ajenidad de la cosa, el dolo y el ánimo de lucro (lo que basta para apreciar hurto) pero no así el uso de fuerza. Fácil es entender que la posibilidad inversa (acusado de hurto que es condenado por robo con fuerza) es inviable, y es justo que así sea porque, faltando la previa acusación, no ha habido actividad probatoria sobre la concurrencia de fuerza. Es fácil entender que la imputación de haber usado fuerza tiene que estar presente desde el momento en que se concretan las acusaciones sobre las que el imputado debe construir su defensa, para poder disponer de la oportunidad de contraargumentar frente a ellas.

Se trata, ciertamente, de ejemplos muy sencillos, aunque las situaciones imaginables pueden ser más complicadas, pero lo importante es que la igualdad de naturaleza no basta para considerar que se ha respetado el principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías, que pasa por la limitación generada por el contenido de la acusación.

La Sentencia del TJUE, citada al inicio de este comentario, ha supuesto una importante limitación de las facultades del Tribunal para modificar de oficio la calificación jurídica y, concretamente, impide condenar por delitos homogéneos no incluidos expresamente en las conclusiones acusatorias.

La respuesta, en coherencia con lo antes dicho, ha de ser negativa: es imprescindible que la acusación haya concretado el hecho delictivo exacto que se imputa, como dejaron sentado la STS 6 de febrero de 2024 y las otras antes citadas con ella, así como la jurisprudencia del TJUE.

La acusación de delito de blanqueo

En la misma línea de garantismo quiero llamar la atención sobre otras prácticas forenses que creo rechazables. Una de ellas es la acusación por delito de blanqueo (art. 301 CP), figura que reúne a una muy amplia relación de conductas que, entre sí, nada tienen que ver o pueden superponerse, siendo así que la defensa frente a la acusación por ese delito requiere la concreción de la acción blanqueadora, exigencia que no se cumple señalando el artículo del CP sin precisar cuál es la acción específicamente atribuida a aquel a quien se acusa, pues esa persona no tiene que defenderse de todas las posibles acciones típicas de blanqueo sino, exclusivamente, de aquella que concretamente se supone que ha realizado teniendo en cuenta que cada una de las que se incluyen en la descripción legal del delito tiene su propia y específica estructura fáctica. Una acusación genérica de blanqueo, por lo tanto, es incompatible con derecho a un proceso con todas las garantías, pue eso incluye el conocimiento preciso de la imputación.

Ese es un problema que se plantea en todos los casos en los que las tipicidades recurren a formulaciones ejemplificativas, práctica que considero incompatible con el estricto respeto a las condiciones que impone el principio de legalidad (lex stricta).

Disparar con cartuchos de postas

Como tosca vía para obviar los inconvenientes generados por la obligación de precisar la acusación que se formula, otra práctica observada en los escritos de acusación, incluyendo los del Ministerio Fiscal, es la de acumular cuantas más calificaciones se pueda, sea de modo alternativo o acumulativo, para de esa manera garantizar que alguna de las tipicidades podrá ser adecuada para subsumir el hecho. Pero esa manera de proceder, disparando con cartuchos de postas, no sirve por sí sola para cumplir con las exigencias de concreción inherentes al buen cumplimiento del principio acusatorio, cuya significación no se limita a limitar la posibilidad de condena al hecho concreto imputado, sino que incluye también el objeto necesario de la defensa, que solo puede referirse a acusaciones acompañadas de específica prueba.

En ese punto hay que recordar que los concursos de delitos suponen pluralidad de normas penales infringidas, y, si la acción es una que cabe en más de una norma habrá concurso de normas, pero no de delitos. Es evidente, en relación con eso, que una misma acción no puede ser a la vez constitutiva de diferentes delitos cada uno de los cuales tiene su propia estructura comisiva. Por ejemplo, una misma acción no puede ser calificada indistintamente como administración desleal y apropiación indebida, o de estafa y apropiación indebida, por mucho que se trate de delitos de similar naturaleza, pues la dinámica comisiva de cada uno de ellos es diferente, de modo tal que en esos casos se puede decir que si solo se juzga un hecho ese será calificable conforme a una tipicidad u otra, pero no por ambas a la vez, pues eso hace mucho más compleja (injustamente) la actividad de la defensa.

Cuestión distinta, por supuesto, es que a una misma persona se le imputen diferentes hechos, cada uno de los cuales pueda dar vida a un delito diferente. Del mismo modo es posible que un mismo hecho dé lugar a más de un delito (concurso ideal).

El delito de organización criminal

Para completar el panorama de los excesos en la forma de acusar detectados en la práctica es obligado citar el que tal vez sea el caso más demostrativo de esa práctica que, sin duda, es la imputación de delito de “organización criminal”, que se formula con enorme frecuencia fundándose en el mero hecho de la presencia objetiva de varias personas, con diferentes niveles de responsabilidad, en la ejecución de uno o varios delitos.

En esos casos, tanto el sentido político-criminal del concepto de criminalidad organizada como el principio de ofensividad son abiertamente desconocidos. Para la Ley penal española la organización criminal presupone que hay pluralidad de sujetos implicados en uno o varios hechos (art. 570 bis-1 párr. segundo CP), pero ese no es el único elemento (si así fuera se trataría solamente de casos de pluriparticipación) sino que , además, ha de haber estabilidad, o prolongación en el tiempo, coordinación, distribución de funciones. La mera presencia de diferentes personas en la ejecución del hecho o a lo largo de ella, sin ningún otro elemento, no es suficiente para fundamentar la imputación de un delito que puede ser adicional a otro.

En suma,

es preciso recuperar el más escrupuloso respeto al principio de legalidad, desterrando interpretaciones del contenido de las acusaciones que permitan moverse libremente por el texto de los preceptos penales en nombre de una inexistente homogeneidad, pues esta no se contenta con la identidad de bien jurídico ofendido, sino que va mucho más allá. Y tampoco es aceptable la técnica preventiva de acusar de muchos delitos a la vez, para que «alguno quepa» y así asegurar la condena. Tanto una cosa como la otra son incompatibles con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Imagen: Europeana en unsplash