Por Eduardo Pastor Martínez

 

“With great power there must also come great responsability”

Stan Lee

 

Hasta la adaptación a nuestro derecho nacional del sistema de responsabilidad de la Directiva de daños, carecíamos de una regulación concreta de las acciones follow on. Eso provocó que los jueces españoles se refugiaran en las normas generales sobre responsabilidad extracontractual. El TJUE recuerda, cada vez con más insistencia, que la aplicación privada del derecho de la competencia parte directamente de las normas comunitarias de rango constitucional. Lo que ocurre es que, entre esas normas y la jurisprudencia que las ha interpretado hasta ahora, cuesta distinguir, siquiera en un estadio embrionario, algunas de las especialidades sustantivas del régimen introducido por la Directiva de daños. Por eso los jueces españoles deben evolucionar tanto como ya lo ha hecho el mismo Derecho que están llamados aplicar.

Entre estas especialidades sustantivas del sistema de la Directiva, cobra especial importancia la previsión de que el juez pueda fijar por sí mismo la extensión de los daños sufridos por el perjudicado de que se trate. Esta previsión desborda, con mucho, los estándares de enjuiciamiento existentes hasta entonces. La norma es una pieza de bóveda, que cualifica y distingue el régimen de responsabilidad derivada de la comisión de un ilícito concurrencial frente al régimen general de responsabilidad por daños. Su trascendencia es mucho mayor que la del resto de especialidades introducidas por la Directiva que, en puridad, son solo una nueva formulación, acaso más sofisticada y profunda, de puntos pacíficos en la jurisprudencia comunitaria o de herramientas procesales preexistentes.

 

La presunción del daño

 

La Directiva reconoce el derecho a obtener la compensación del daño sufrido, prohibiendo la sobrecompensación, puesto que la responsabilidad derivada del ilícito es de naturaleza resarcitoria. A su vez, porque entre el lesionado y el infractor mediará una situación de asimetría informativa, el sistema concede al dañado la oportunidad de acceder a fuentes de información relevante en poder del infractor, la autoridad de la competencia o de terceros. Por último, la Directiva dice qué tiene que hacer quién en el proceso: el lesionado, el infractor y el propio juez.

La Directiva introduce un contexto favorable para la aplicación privada del derecho de la competencia: es el principio de efectividad. Pero no cabe confundir la efectividad con el significado tradicional del principio de indemnidad, establecido por la jurisprudencia comunitaria de manera muy anterior. Al lesionado hay que ponerle las cosas un poco más fáciles, pero no hay que garantizarle que en cualquier caso obtendrá una indemnización. Por eso la Directiva excluye la imposición de daños punitivos o cualquier otro tipo de sanción civil asimilada.

Además, el derecho de daños europeo reconoce como válida la regla de que determinados tipos de acciones u omisiones, según su propia naturaleza y circunstancias, causan normalmente daños, la Directiva establece un sistema de presunción de daño en los supuestos de infracciones de cártel, que admite prueba en contrario y que no determina una cuantificación concreta de ese daño. Esta última carga es para el actor, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales previas que ya habían admitido, como intento de cuantificación solvente, uno hipotético pero razonable.

Por último, el juez puede cuantificar el daño en supuestos de indeterminación probatoria. El contenido de esta facultad y sus consecuencias, la manera de realizar la estimación y dar un resultado concreto al proceso, serán siempre de carácter extraordinario.

 

La aplicación de la ley en el tiempo (retroactividad de la Directiva)

 

Los jueces no pueden realizar una labor alternativa de cuantificación del daño donde el sistema de la Directiva de daños no resulte temporalmente aplicable. La vigencia temporal de la Directiva de daños puede verse “ampliada” por el recurso al principio de interpretación del derecho nacional de conformidad con las previsiones del derecho comunitario, como remedio para paliar las consecuencias negativas que para los particulares supone la imposibilidad de invocar el efecto directo de la Directiva en las relaciones horizontales, ante la tardía trasposición de la norma a nuestro sistema interno. Por el contrario, creo que esta facultad judicial no puede entenderse consumida en aquellas normas comunitarias de rango constitucional, aunque esas normas sean de aplicación directa en cualquier caso. Es importante acentuar que esos límites temporales existen, para explicar bien que esa facultad judicial es novedosa, autónoma y alternativa. Las normas que reconocen esta nueva facultad del juez tienen eficacia en el proceso, pero no tienen una sola naturaleza procesal. Por eso, la norma que habilita el ejercicio judicial de esta facultad está sistemáticamente ubicada entre las de carácter irretroactivo.

 

La valoración de los dictámenes periciales y el acceso a la información

 

La presunción sobre la existencia del daño en algunos casos es una regla general del derecho de daños europeo. En las previsiones de la Directiva, podemos discutir si esa presunción debe quedar solo limitada a los supuestos de infracciones de cártel y por qué no ha de resultar aplicable a infracciones de otra clase. Donde no lleguen los efectos de la presunción específica prevista por el derecho de la competencia, pueden seguir resultando de aplicación los efectos de las presunciones generales del derecho de daños. La constatación de la existencia del daño por aplicación de las presunciones in re ipsa no exigía argumentar y justificar la aplicabilidad al caso de los mecanismos de presunción judicial, como actividad intelectual asimilada a la labor probatoria. Son cosas diferentes. A su vez, la labor de estimación judicial del daño tampoco guarda relación con las presunciones judiciales en el art. 386 LEC y solo toma de la presunción de la existencia de daño un punto de partida. Del mismo modo, la estimación judicial del daño no tiene que ver necesariamente con la distribución de cargas probatorias en el proceso, en la medida en que no quiebra con los principios dispositivo y de aportación de parte propios del sistema procesal civil español. Por eso la estimación judicial no puede confundirse con una mera regla de valoración probatoria para la asunción parcial de los argumentos de las partes.

Para las acciones follow on, las partes ofrecerán sus pericias de cuantificación según dos clases de aproximaciones. Por un lado, empleando estudios empíricos sobre los efectos de los cárteles en nuestro entorno, si la infracción es de esa naturaleza. Por otro lado, mediante el desarrollo de un modelo contrafactual, que incorpore información relevante sobre la infracción en cuestión y trate de explicar cómo se habría comportado el mercado de no haberse producido esa infracción.

Las autoridades de competencia han acompañado la evolución legislativa, ofreciendo guías y orientaciones para la recreación de esos modelos. Todos esos materiales ponen en evidencia dos reglas que no pueden ser obviadas: la cuantificación del daño es muy compleja (el daño no puede observarse directamente) y, a su vez, no hay, a menudo, buenos datos disponibles lo que compromete la fiabilidad de los resultados que puedan obtenerse. Por eso en el terreno de la valoración probatoria, los jueces no pueden conducirse de manera injustificada y escrupulosa, exigiendo a los perjudicados una prueba sobre la cuantificación del daño que es imposible. Los prejuicios que los jueces pueden asumir sobre el significado de los mecanismos de acceso a fuentes de prueba pueden hacer fracasar todo el sistema de la Directiva de daños, si quieren ver en esos mecanismos un presupuesto previo y siempre necesario para la preparación de un proceso follow on. El riesgo es el siguiente: que en un escenario de insuficiencia probatoria el juez considere que debe desestimar la demanda porque el actor no los utilizó para la preparación del proceso, sin valorar la situación de asimetría informativa que pueda existir entre las partes o los esfuerzos probatorios del demandado en cuestión.

¿Hasta dónde alcanza la capacidad del juez para revisar los dictámenes económicos y los datos empíricos que se le presenten? Se reprocha a los jueces su incapacidad para aplicar bien las metodologías económicas. Sencillamente, el resultado del proceso no puede depender de eso. Los jueces conservan siempre su discrecionalidad para valorar la prueba pericial practicada y para conceder una u otra indemnización, la teoría económica está sujeta a su propia conflictividad y, para este campo del derecho de daños y para cualquier otro, los jueces deben estimular que las propuestas de cuantificación se ajusten a métodos sencillos, que alejen el proceso de una complejidad que no necesita. Una respuesta más sesuda, formulada en términos más aceptables para el lenguaje económico, seguiría resultando igualmente hipotética.

Pero la labor de estimación judicial es otra cosa. Surge de un presupuesto sustantivo y otro adjetivo: en el proceso se constatará primero la existencia de daños (siquiera por falta de contestación de la presunción in re ipsa) y, después, no se dispondrá de buena información para que el lesionado realice un intento de cuantificación lo suficientemente plausible y sólido. Por eso no resulta acorde con el sistema de la Directiva de daños que los juicios follow on se resuelvan por “incumplimiento de cargas probatorias”: si se presume la existencia del daño, el juez no puede desestimar la demanda porque el intento de cuantificación del actor no le resulte convincente, sin examinar previamente si el actor en cuestión disponía de la información adecuada para haber propuesto una cuantificación mejor fundada.

 

La defensa del passing on

 

La regla de indemnidad determina un concepto unitario del daño sufrido por el lesionado, que excluye la indemnización cuando el inicialmente lesionado haya transferido el daño a un tercero. Es la defensa basada en la repercusión de sobrecostes, o sea, en que el demandante no ha sufrido daño alguno en forma de sobreprecio porque trasladó ese aumento de su coste (de adquisición) del producto al revenderlo «aguas abajo» o imputó esos mayores costes en los precios que cobra por sus servicios a sus clientes. En el caso de los transportistas, en forma de tarifas por transporte más elevadas.

Existen muchas cuestiones problemáticas relacionadas con esta defensa. Por ejemplo, la jurisprudencia española tendrá que preguntarse quién puede ser ese tercero al que se transfiere el daño, optando entre una visión jurídica o económica sobre el nexo causal entre la infracción que causa el daño directo y el potencial acto de repetición del daño que determina la eventual presencia de un perjudicado indirecto. Pero, para el ejercicio de la facultad judicial de estimación del daño, lo relevante es que nuestro sistema prevé de manera simultánea dos reglas: la que permite al juez cuantificar autónomamente el daño sufrido y la que le permite cuantificar el grado de eventual repercusión del daño. Son los arts. 76.2 y 78.2 LDC.

Precisamente si el juez procede a cuantificar el daño como una actividad unitaria, un solo ejercicio intelectual, el juez deberá calcular en todo caso en qué medida se ha repercutido efectivamente el sobreprecio aunque el demandado no haya introducido esa defensa en el proceso. De nuevo, eso no quebrará con los principios del proceso civil: el juez ya se encuentra un paso más allá de las alegaciones y actividad probatoria de las partes: está ejercitando una sola facultad de cuantificación del daño, que es un concepto dogmáticamente unitario. La propia sistemática de nuestros preceptos parecen avalar esta interpretación cuando el apartado segundo del art. 78 LDC anticipa la labor de cuantificación por el juez del grado de repercusión del daño a las previsiones sobre la necesidad de que el demandado haga prueba sobre la cuestión, en el siguiente apartado del precepto. Cuestión distinta será que el juez pueda completar una parte del juicio, la del daño inicialmente sufrido por el perjudicado directo, mientras carece de un mínimo soporte probatorio que le permita emitir un juicio respecto  del grado de repercusión de ese daño. En tales casos, el juez hará un buen uso de sus poderes de estimación alternativa expresando la causa que le imposibilite realizar una valoración más completa.

 

La estimación judicial del daño

 

Nuestra experiencia jurisprudencial en aplicación de la figura es escasa y demasiado reciente. Todos los pronunciamientos judiciales que conceden indemnización con recurso a este mecanismo parten de una estructura de razonamiento común: la infracción que motiva el proceso es descrita como generadora de daño y, por ello, sujeta a presunciones que no son rebatidas por las infractoras. Después, todas esas resoluciones niegan poder de convicción suficiente a los intentos de cuantificación de las partes y, tras apreciar la existencia de una asimetría informativa acusada entre ambas, recurren a los materiales preparados por las autoridades de competencia para realizar su ejercicio de estimación, que de este modo toman siempre una inspiración estadística. Algunas de esas resoluciones son más conservadoras en la cuantificación del daño y otras conceden indemnizaciones muy elevadas.

Esas resoluciones evidencian que la institución debe someterse necesariamente a algunos límites. Pero, antes eso, es importante destacar otras cosas.

  • Que el juez hace uso de sus facultades a modo de recurso extraordinario y ante la imposibilidad de dejar imprejuzgada la instancia, de acuerdo con los estándares de enjuiciamiento que debe aplicar.
  • Que el juez debe hacer uso de toda la información de la que disponga en cuanto sea relevante para dotar de contenido su cuantificación, se trate de materiales extraños al proceso o que se encuentren en él, siempre que no se proponga utilizarlos del mismo modo en que han sido utilizados por las partes, porque no han logrado previamente su convicción.
  • Que el juez no puede desarrollar un modelo económico, no tiene por qué hacerlo, como tampoco tiene por qué desplazar la solución del caso en el nombramiento de un perito de designación judicial, lo que plantearía sus propios problemas.

Se hace entonces evidente la soledad del juez, que no se remedia por el auxilio que podrían prestarle las autoridades de competencia, en la medida en que ya debería haberse ofrecido mediante la redacción de una resolución que aporte vestigios suficientes sobre los efectos en el mercado de la infracción sancionada, única manera de facilitar realmente la aplicación privada de este derecho.

Ser conscientes de estas limitaciones y de la variabilidad de los pronunciamientos judiciales en un contexto de enjuiciamiento sin órganos judiciales centrales y sin la posibilidad de limitar el número de procesos mediante un buen sistema de acciones colectivas, pone de manifiesto la necesidad de introducción de mecanismos legislativos que estandaricen la respuesta judicial y la hagan previsible, sin que eso reste necesariamente eficacia disuasoria. En aplicación del mismo sistema de la Directiva, otros países europeos ya han introducido presunciones sobre cuantificación, susceptibles de refutación o ampliación, según proceda. Estas reglas son conciliables con todo lo que ya sabemos por los estudios empíricos sobre los sobreprecios medios aplicados por cárteles que, precisamente, son los materiales a los que están recurriendo actualmente los jueces españoles para ofrecer sus propias cuantificaciones.

 

Conclusiones

 

La aplicación privada del derecho de la competencia puede verse demasiado condicionada por una visión estricta sobre su naturaleza resarcitoria. No debe frustrarse la oportunidad de que su mayor difusión coopere a la consecución de los objetivos generales de este derecho: la disuasión de conductas ilícitas. Por eso este derecho presenta especialidades que lo separan de las reglas generales del derecho de daños. El juez no solo puede presumir la existencia de esos daños en algunos casos, sino que siempre puede cuantificarlos de manera autónoma.

El ejercicio por los jueces de sus facultades de estimación alternativa, acabará por determinar la existencia de un daño mínimo susceptible de indemnización. Seguramente el dinero siempre estará mejor en manos de los lesionados que de los infractores. Pero los jueces deben entender que solo pueden hacer uso de esas facultades de modo extraordinario y en contextos de desequilibrio informativo. Y que ese uso debe ser moderado y prudente: no tiene ningún sentido conceder indemnizaciones amplísimas en cualquier caso, fomentando una litigación de baja calidad que obtenga el mismo premio que la que merezca un litigante bien preparado.

Precisamente porque no se trata de atribuir a los jueces una función de desarrollo legislativo que no les incumbe, es necesario que el legislador preste atención a las carencias y dificultades que se ponen de manifiesto con las primeras experiencias en la aplicación de estas facultades. La ausencia de estándares de cuantificación que hagan al menos del resultado de los procesos seguidos a partir de la misma infracción un cuerpo homogéneo, puede ser fácilmente remediada mediante la introducción de una presunción legal de cuantificación del daño, susceptible de ser ampliada o disminuida mediante prueba en contrario.

Foto: JJBose