Por Francisco Marcos

 

A propósito de la STS de 21 de mayo de 2020 (TEXPOL)

 

Introducción

 

A partir de una solicitud de clemencia de Arbora & Ausonia (ahora Procter & Gamble España), la CNMC descubrió y sancionó un cártel en la comercialización de absorbentes para la incontinencia urinaria grave en adultos (S/DC/0504/14 Absorbentes Incontinencia Orina-AIO, sin ponente identificado). Según la resolución de la Sala de la Competencia CNMC, el cártel se extendió durante doce años e involucró a ocho empresas y a la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), que fueron sancionadas con multas por importe total de €60 millones. Como ya he advertido en otras ocasiones, es engañoso que la CNMC afirme que la multa fue de €128,8 millones, pues Procter & Gamble -como delator del cártel y por su colaboración con la autoridad de competencia- fue dispensada de pagar una multa de €68,5 millones: no es razonable que ese importe se cuente en el total de la multa pues multa no es; y así lo hace, sin ir más lejos la Comisión Europea). Las empresas sancionadas controlan el 95% del mercado farmacéutico de prescripción de AIO.

 

Revisión judicial de las multas impuestas por RCNMC 26/5/16 (S/DC/0504/14 AIO)

Sujeto

Importe (€)

Audiencia Nacional

Tribunal Supremo

Resultado

FENIM200.000SAN 16/5/18 (R. Castillo

ES:AN:2018:1981)

ATS 17/1/19  (J. Mª del Riego ES:TS:2019:193A)Confirmada. Firme
Arbora & Ausonia

(Proter & Gamble)

0

(68.547.575)

Laboratorios  Indas13.253.247Pendiente
SCA35.144.767SAN 6/4/18 (F. De la Peña ES:AN:2018:1314)ATS 17/1/19 (J. Mª del Riego ES:TS:2019:194A)Confirmada. Firme

 

Laboratorios Hartmann4.022.835SAN 20/3/18 (A. I. Resa

ES:AN:2018:1110)

ATS 21/1/19 (J. Mª del Riego ES:TS:2019:192A)Confirmada. Firme

 

Ontex5.148.430Pendiente
Barna Import Médica1.445.104SAN 26/6/18 (A. I. Resa

ES:AN:2018:2904)

ATS 1/3/19 (F. Román

ES:TS:2019:2193A)

Confirmada. Firme (ATS 1/4/19 F. Román ES:TS:2019:7028)
Textil Planas Oliveras (Texpol)801.738SAN 29/5/18 (F. De la Peña ES:AN:2018:2169)STS 21/5/20 (A.R. Arozamena ES:TS:2020:1087)Confirmada. Firme  (ATS 21/7/20 ES:TS:2020:5776AA)
Algodones Bages

(Albasa)

251.456Pendiente

 

La CNMC sancionó también a cuatro directivos de las empresas partícipes con multas por un importe total de 14.000€, dos de las cuales han sido anuladas en la revisión judicial.

 

Revisión judicial de las multas impuestas a directivos por RCNMC 26/5/16 (S/DC/0504/14 AIO)

Directivo

Cia.

Importe

Audiencia Nacional

Tribunal Supremo

Resultado

Sr. XA&A (P&G)0

(15.000)

SAN 27/2/18 (DF)  J. Guerrero

ES: AN:2018:772

SAN 14/3/18  J. Guerrero

ES:AN:2018:1108

ATS 10/6/19  (Mª P Teso)

ES:TS:2019:6623A

Confirmada
Sr. YIndas4.000SAN 21/5/18 (DF)  B. Santillán

ES:AN:2018:2166

SAN 13/6/18 (J. Guerrero)

ES:AN:2018:2561

ATS 10/6/19  (Mª P Teso)

ES:TS:2019:6608A

Confirmada
Sra. WFENIM6.000SAN 29/5/18 (DF) R. Castillo

ES:AN:2018:2168

SAN 13/6/18 J. Guerrero

ES:AN:2018:2563

ATS 3/12/18 (DF) Mª P Teso

ES:TS:2018:13125A

STS 1/10/19  J. Mª del Riego

ES:TS:2019:3043

STS 28/1/20 D. Córdoba

ES:TS:2020:132

Anulada

Firme

Sra. ZFENIM4.000SAN 25/5/18 (DF) S.P. Soldevilla

ES:AN:2018:2167

SAN 13/6/18 J. Guerrero

ES:AN:2018:2570

STS 1/10/19 J. Mª del Riego

ES:TS:2019:3044

ATS 24/10/19 (DF, JL Requero, ES:TS:2019:11382A)

 

Anulada

Firme

El “baile de sobrenombres” de los directivos sancionados: El cumplimiento por el CENDOJ del mandato de ocultar la identificación de las personas físicas sancionadas (artículo 5 bis 3 del acuerdo del Pleno del CGPJ de 18/6/97) se  demuestra absurdo cuando, en cambio, sí aparecen perfectamente identificadas después, por sus apellidos, en FD3º de STS 21/5/20 (J. Mª del Riego, ES:TS:2020:1087). Cuatro sancionados recurrentes se transforman en 14 sobrenombres. el Sr X (D. Jordi Bozal) es D. Germán en SAN 27/2/18 (DF, J. Guerrero ES: AN:2018:772) y D. José Francisco en SAN 14/3/18  (J. Guerrero, ES:AN:2018:1108) y termina siendo D. Simón en ATS 10/6/19 (Mª P Teso, ES:TS:2019:6623A). Por otro lado, el Sr. Y (D. Javier Martín Ocaña) es D. Ruperto en SAN 21/5/18 (DF, B. Santillán, ES:AN:2018:2166, pasa a ser D. Luis Alberto en SAN 13/6/18 ( J. Guerrero ES:AN:2018:2561) y al final se convierte en D. Pedro Antonio en ATS 10/6/19 (Mª P Teso ES:TS:2019:6608A). De otra parte, la Sra. W (Dª Margarita Alfonsel) es Dª Ofelia en SAN 29/5/18 (DF, R. Castillo ES:AN:2018:2168); Dª Calota en SAN 13/6/18 (J. Guerrero ES:AN:2018:2563); Dª Erica en STS 1/10/19 (J. Mª del Riego ES:TS:2019:3043), también en ATS 3/12/18 (DF, Mª P Teso ES:TS:2018:13125A) y acaba siendo Dª Santiaga en TS 28/1/20 (D. Córdoba, ES:TS:2020:132). Finalmente,  la Sra. Z (Dª María Alaez) es Dª Lidia en SAN 25/5/18 (DF, SP Soldevilla ES:AN:2018:2167),  pasa a ser Dª Cristina en SAN 13/6/18 (J. Guerrero ES:AN:2018:2570, Dª Flora en ATS 24/10/19 (JL Requero, ES:TS:2019:11382A) y termina siendo Dª Valle en STS 1/10/19 (J. Mª del Riego, ES:TS:2019:3044).

Las empresas investigadas por la CNMC controlaban el mercado de los pañales absorbentes para adultos, y manipularon sus precios y las condiciones de dispensación y distribución farmacéutica a pacientes no hospitalizados, elevando sus precios hasta un 50%. Los absorbentes para incontinencia grave de la orina en adultos están incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud (SNS) desde una Orden del Ministerio de Sanidad de 16/10/79 (art.2.d). Esta Orden fue derogada por el Decreto 9/1996, de 15/1, que regula la financiación y el sistema alternativo de entrega por el canal farmacéutico e institucional (art.4).

A diferencia de las multas a los directivos, la mitad de las cuales han sido anuladas, la mayoría de las multas a las empresas han sido confirmadas por la Audiencia Nacional, siendo casi todas firmes. Sin embargo, la sanción a Textil Planas Oliveras, S.A. (TEXPOL) con una multa de €801.768 fue anulada por la Audiencia Nacional, al considerar que esta compañía limitaba su participación, a la comercialización de los absorbentes en hospitales, y sin operar en el canal farmacéutico al que se ciñen las conductas anticompetitivas sancionadas (SAN de 29/5/18, MP: F. De La Peña, TEXPOL v. CNMC, ES:AN:2018:2169). Casi dos años más tarde, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/5/20 (MP: A.R. Arozamena, CNMC v. TEXPOL, ES:TS:2020:1087) ha anulado el fallo de la Audiencia Nacional, confirmando la responsabilidad de TEXPOL. El propósito de esta entrada es indagar en las razones del Tribunal Supremo para fundamentar su decisión. El pronunciamiento del Tribunal Supremo presenta particular interés pues fija doctrina de interpretación de la LDC sobre la posible participación en la infracción de sujetos que no participan en el mercado en el que tiene lugar la infracción sino en otro conexo.

 

La Resolución de la CNMC de 26/5/16 sobre el cártel de los pañales para adultos(S/DC/0504/14 Absorbentes Incontinencia Orina)

 

Según la CNMC, la incontinencia urinaria afecta en España a 2,5 millones de personas. Es una consecuencia de la alteración fisiológica que provocan algunas patologías crónicas, prolongándose durante largos períodos de tiempo. Los pañales para adultos (anatómicos, rectangulares, elásticos, diurnos o nocturnos) son un producto sanitario financiado por el SNS. Para los pacientes no hospitalizados (domiciliarios o residentes en centros socio-sanitarios) los pañales se dispensan con receta oficial y se distribuyen por dos vías: canal farmacéutico y canal institucional. El canal institucional comprende los centros o servicios propios o concertados de la red asistencial sanitaria o socio-sanitaria (hospitales, residencias, ambulatorios y centros de salud).

Las principales empresas que se encargan de la distribución de pañales en el canal farmacia son las multinacionales Procter & Gamble (Arbora &Ausonia), Laboratorios Hartmann y Ontex y la empresa española Laboratorios Indas. Texpol sólo distribuye pañales en el canal institucional.

En 2013, el gasto en pañales constituía la mayor partida del consumo total de productos sanitarios (distintos de los medicamentos) incluidos en la prestación farmacéutica del SNS para pacientes no hospitalizados (un 60,37%). El importe total de esa partida fue €335,9 millones (distribuyéndose el 78% en el canal farmacéutico -€264 millones- y el 22% en el canal institucional- €71,9 millones-).

Por lo que se refiere a la distribución de AIO en farmacias, en ausencia de fijación por el Gobierno de los márgenes de comercialización (prevista en el art. 90 de la Ley 29/6, de 26/7, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios), las empresas los pueden determinar libremente, estableciendo precios de venta al público que no superen el PVP máximo fijado por el Ministerio de Sanidad (esta regulación está en camino, Proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento de financiación selectiva de los productos sanitarios con cargo a la prestación farmacéutica del sistema nacional de salud para pacientes no hospitalizados y se determinan los márgenes correspondientes a su distribución y dispensación, que fue informado con muchas reservas por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC mediante Informe de 25/10/18 IPN/CNMC/25/18, pero no consta que este Proyecto se haya aprobado todavía). En cambio, aquellos AIO que se distribuyen por el canal institucional son adquiridos mediante concursos públicos en los términos y condiciones que resulten de cada licitación.

La resolución de la CNMC de 26/5/16 (S/DC/0504/14 Absorbentes Incontinencia Orina) declaró y sancionó un cártel en el mercado de comercialización de los pañales para adultos financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados que se distribuían por el canal farmacia. Las empresas acordaron la fijación del PVP de los pañales entre 1996 y 2014, estableciendo también una estrategia que evitase o retrasase el suministro a través del canal institucional mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las autoridades sanitarias a tal efecto.

Aunque la solicitud de clemencia de Arbora & Ausonia (par. 1 AH) y la incoación del expediente (par. 7 AH) se referían a una infracción de los artículos 101 TFUE y 1 LDC en el “mercado español para la fabricación, distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina para adultos”, la investigación y los cargos imputados después por la Dirección de Competencia se dirigen a la distribución y dispensación de dichos productos para pacientes no hospitalizados por el canal farmacéutico.

En efecto, la resolución explica como la venta a través del canal farmacéutico resultaba mucho mas ventajosa, pues en él operaba con plena eficacia el cártel, mientras que la venta en el canal institucional estaba sometida a licitaciones públicas, de mucha menos rentabilidad (precios el 50% más bajos), lo que explica que el cártel se sirviese también de una

estrategia de interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados con el objetivo de evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional, en sustitución del canal farmacéutico, contemplándose también la negativa concertada al suministro al Servicio Valenciano de Salud (SERVASA)”.

Mediante la interposición de recursos contra la convocatoria de concursos públicos o su adjudicación para el suministro hospitalario de AIO, el cártel conseguía mantener la dispensación a través del canal farmacia.

De la lectura de la resolución se extrae que el origen del cartel se remonta a  1996 y que el núcleo duro del cartel estaba constituido por las empresas fabricantes e importadoras de AIO, agrupadas en el Grupo de Trabajo de Absorbentes de Incontinencia de Orina (GTAIO, que se había creado en 1994) dentro de la rama de Efectos y Accesorios de FENIM. El cartel promovió la fijación de precios y el reparto de los márgenes. El acuerdo de “reparto de márgenes entre los tres eslabones de la cadena” se remonta a 1996 y habría perdurado hasta 2010.

A medida que las Comunidades Autónomas recibieron las transferencias en materia sanitaria, el cártel extendió sus acuerdos a los conciertos entre las Administraciones autonómicas y los respectivos colegios oficiales de farmacéuticos. Junto a los fabricantes/importadores de AIO, en el cártel participaron también  el resto de los agentes de la cadena de distribución, a saber, los farmacéuticos, representados por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CGCOF), el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CACOF) y varios Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y también los distribuidores mayoristas, representados por la Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos (FEDIFAR). Sorprendentemente, de manera lacónica y algo discutible, los mayoristas y las farmacias desaparecen del relato de la conducta colusiva a raíz de la bajada del 20% del PVP IVA de los AIO por el artículo 11 del, lo que -según la CNMC- haría que la infracción respecto de ellos estuviera prescrita. Sin embargo, es difícil de entender que las discrepancias sobre el impacto de la reducción en los precios de los AIO por la rebaja fiscal  condujeran, sin más, a que se esfumasen los márgenes anticompetitivos de mayoristas y farmacias.

De otro lado, la implicación de FENIM en la conducta infractora fue clave para la eficacia y el éxito del cártel; no sólo convocaba y organizaba las reuniones del núcleo duro del cártel (GTAIO), centralizando la información sobre su funcionamiento, sino que también asesoraba a los fabricantes partícipes en el cártel, encargándose de comprobar el cumplimiento de sus acuerdos (p. 36-37). Como concluye la CNMC: “

FENIN ha jugado un papel esencial en el presente cártel, impulsando y realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno, posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y promoviéndola“.

 

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de mayo de 2018 (TEXPOL)

 

A pesar de que la Audiencia Nacional confirmó la resolución y las sanciones  impuestas a FENIM, SCA, Laboratorios Hartmann y Barna Import Médica [respectivamente, SSAN de 16/5/18 (MP: R. Castillo ES:AN:2018:1981), de 6/4/18 (MP: F. De la Peña ES:AN:2018:1314) de 20/3/18 (MP: A. I. Resa ES:AN:2018:1110) y de 26/6/18 (MP: A. I. Resa ES:AN:2018:2904)], en el caso de TEXPOL la Audiencia excluye su participación en la conducta infractora y su responsabilidad. Inexplicablemente, transcurridos más de dos años desde la última sentencia de la Audiencia sobre estas impugnaciones contra la RCNMC S/DC/0504/14 están pendientes de resolverse tos recursos interpuestos por Laboratorios Indas y Barna Import Médica.

La exclusión se fundamenta en que TEXPOL no opera en la distribución de pañales en el canal farmacia, que es el mercado en el que tuvo lugar la infracción, a pesar de que tuviera conocimiento de la existencia y dinámica de funcionamiento del cártel, y de la presunta relación que se le atribuye con otra de las infractoras (ALBASA). Ello lleva a la Audiencia Nacional a concluir que: “no está acreditado de manera suficiente que TEXPOL haya realizado la conducta que se le imputa y que presupone la comercialización de AIO en el canal farmacéutico”  (FD 3º de sentencia de 29/5/18, MP: F De La Peña, TEXPOL v. CNMC, ES:AN:2018:2169). Al estimar que existe falta de tipicidad en la conducta, la Audiencia Nacional eludió pronunciarse sobre otros extremos del recurso contencioso-administrativo interpuesto por TEXPOL contra la resolución de la CNMC, lo que ha circunscrito después los pronunciamientos del Tribunal Supremo en sede casacional. Por ello, seguramente la sentencia de la Audiencia Nacional ha lastrado después la decisión del Tribunal Supremo: la Audiencia debió valorar si la CNMC había acreditado suficientemente si con su presencia en el entorno del cártel –y una participación más pasiva que activa- TEXPOL reflejaba el grado de complicidad necesario para apreciar su responsabilidad en la infracción.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020

 

El Tribunal Supremo ha rechazado los recursos de casación de FENIM, SCA, Laboratorios Hartman y Barna Import Médica [autos de 17/1/19  (J. Mª del Riego, ES:TS:2019:193A), de17/1/19 (J. Mª del Riego, ES:TS:2019:194A), de 21/1/19 (J. Mª del Riego, ES:TS:2019:192A) y de 1/3/19 (F. Román, ES:TS:2019:2193A)], con lo que la condena impuesta por la CNMC es firme para ellas. En el caso de TEXPOL, el Tribunal Supremo discrepa del fallo exculpatorio de la Audiencia Nacional, corrigiéndolo en la sentencia de 21/5/20 (MP: AR Arozamena, CNMC v. TEXPOL, ES:TS:2020:1087).

Según el Tribunal Supremo, cabe considerar que esa conducta constituye una infracción del artículo 101 TFUE (y art. 1 LDC) aunque la compañía no opere en el mercado en que se desarrolló la infracción. Para ello sostiene que la participación de un sujeto en el mercado infractor no es un requisito del tipo y así podría deducirse de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, de la sentencia del Tribunal de Justicia UE (Sala 2) de 22/10/15 (C-194/14P,Treuhand v. Comisión, MP: JL Da Cruz Vilaça EU:C:2015:717) y de la sentencia del Tribunal General UE (Sala 2 ampliada) de 10/11/18 (T-180/15, ICAP et al. v. Comisión, MP: M Prek EU:T:2017:795). En todos estos pronunciamientos se ha confirmado que la comisión de una infracción del artículo 101 TFUE (y, eventualmente, del 1 LDC en las sentencias del Tribunal Supremo) no requiere que el presunto infractor esté presente en el mercado afectado por la infracción.

La sentencia del TJUE de 22/10/15 (Treuhand II) resuelve la cuestión de la participación en la infracción de una empresa que auxiliaba y posibilitaba las actividades ilícitas desarrolladas por el cártel (pars. 66-68, 108-129, 356-359, 376-387, 668-668, 744 a 753 de la Decisión de la Comisión europea de 11/11/9, COMP/38589 Estabilizadores térmicos). Algo parecido ocurría en la sentencia del TGUE (confirmada por STJUE, Sala 3, de 10/7/19, C-39/18P, MP: C.G. Fernlund, EU:C:2019:584), sobre las actuaciones del bróker ICAP, que posibilitaron el éxito del cártel de los derivados sobre tipos de interés en yenes (pars. 79-84, 85, 88, 91-92 y 96-171 de la Decisión de la Comisión europea de 4/2/15, de 4/2/15, AT.39861 Derivativos de tipos de interés en yenes).

Dos de los precedentes nacionales referidos aluden a conductas de organismos públicos que favorecieron la conducta anticompetitiva  (SAN de 6/2/17 Autoridad Portuaria BCN v. CNC, MP: BMª Santillán, ES:AN:2017:418 -con convincente voto particular de S. Soldevilla- y STS de 18/7/16, Consejería de Agricultura y Pesca v. CNC, MP: E Calvo, ES:TS:2016:3525), con lo que podrían asimilarse a las decisiones del TJUE y del TGUE. El otro precedente, la sentencia de 1/4/16 (Bofill Arnán v. CNC, MP: JMª del Riego, ES:TS:2016:1403), se parece bastante más al presente caso, porque se trataba de una compañía que, aunque había participado en las reuniones y acuerdos del cártel del transporte de mercancías por carretera sancionado por la CNC (resolución de 1/12/12, S/0269/10 Transitarios 2, ponente I. Gutiérrez), no desarrollaba actividad en ese mercado, pues se dedicaba al transporte aéreo y marítimo.

A partir de lo anterior, el Tribunal Supremo considera irrelevante que TEXPOL no estuviera presente en el mercado cartelizado (comercialización de AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados en el canal farmacia):

“No hay nada en la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, que indique que la prohibición que establece se refiera únicamente a las partes en los acuerdos o prácticas concertadas que operen en los mercados afectados por éstos.

La intervención de una empresa en los actos constitutivos de un cártel, aun cuando no comercialice productos en el mercado principal de referencia -pero sí en un mercado vinculado o conectado al mismo- puede considerarse una conducta típica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61.1 LDC en relación con el artículo 1 del mismo texto legal y con el artículo 1 TFUE.

Se parte de la irrelevancia del mercado en que operen las partes cuando se trata de sancionar conductas anticompetitivas; esto es, que la participación en acuerdos colusorios y su sanción no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia.

No cabe deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiera únicamente, bien a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia o incluso en los mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado, bien a las empresas que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada. En efecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia que la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado común, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate.” (FD6.3)

Para el Tribunal Supremo, excluir la tipicidad de la conducta de TEXPOL supondría

sentar un criterio de impunidad en relación con aquellas conductas colusorias de empresas vinculadas que, sin embargo, no comercializan productos en el mercado principal de referencia” (FD6.4), de modo que no es posible “que la condición de agente o participante en el mercado conexo pueda servir de eximente de responsabilidad cuando queda documentada la intervención activa de la empresa en las prácticas colusorias, como ha sucedido en este caso y resulta de la lectura de la resolución sancionadora” (FD6.5).

Al margen de sentar jurisprudencia en los términos indicados (FD8), el Tribunal Supremo rechaza el resto de los motivos de impugnación de TEXPOL (FD9), reiterándose los pronunciamientos sobre estos últimos extremos mediante un curioso auto complemento de sentencia de 21/7/20 (ES:TS:2020:5776AA).

La jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en esta sentencia se ha reiterado ad literam (FD5b) en el recurso resuelto por la sentencia de 26/10/20, CNMC v. Alluitz Motor SL (MP: Mª I. Perelló, ES:TS:2020:3513), que casa la sentencia de la Audiencia Nacional de 26/3/19, Alluitz Motor SL v. CNMC (MP: F. De la Peña, ES:AN:2019:1296), confirmando la multa de €5.669 impuesta por la CNMC en RCNMC de 28/5/15 (S/471/13 Concesionarios Audi/Seat/Volkswagen, sin ponente identificado). Allí, la Audiencia había anulado la declaración de la participación en la infracción de Alluitz Motor y su responsabilidad porque esta compañía no actuaba en el mercado afectado por la infracción (distribución de vehículos nuevos de las marcas Seat, Audi y Volkswagen) sino que se dedicaba exclusivamente a la reparación de vehículos a motor de las marcas Audi y VW y a la venta de accesorios e recambios (FD3 de SAN 26/3/19, Alluitz Motor SL v. CNMC, ES:AN:2019:1296).

 

Valoración

 

El recurso a la figura del facilitador se ha convertido en frecuente en la praxis de la CNMC para “capturar” a sujetos dispares que encuentran en el perímetro del ilícito concurrencial [permítase la referencia a nuestro trabajo “Las prohibiciones de prácticas anticompetitivas (TFUE y LDC): ¿es infractor quien facilita la comisión de las conductas prohibidas?” Anuario Competencia ICO 2016: 381-413]. A partir de los argumentos de la Abogacía del Estado en el recurso que lleva a la sentencia que se comenta hay varias referencias a que su comportamiento “facilitó” el desarrollo de la conducta infractora.

La doctrina que emana de la STS 21 de mayo de 2020 (y lo mismo cabe decir para la  más reciente STS 26 de octubre de 2020) es coherente con la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo y con las sentencias del TJUE y TGUE sobre conductas que tienen lugar en el “perímetro” de las infracciones del artículo 101 TFUE (y art. 1 LDC en la legislación nacional de defensa de la competencia). Ante el vacío que presenta el tipo infractor para esas conductas, se acude a la solución de declarar que constituyen infracciones por objeto de la prohibición de conductas anticompetitivas multilaterales las conductas desarrolladas por sujetos que no compiten en el mercado afectado, pero cuya presencia auxilia, favorece, coadyuva o facilita la infracción de otros sujetos. Esta solución permite salir del paso del vacío normativo aunque, como he apuntado en el trabajo anteriormente citado, creo que es problemática y que sería preferible reformar la disposición para comprender en el tipo las conductas de cómplices e instigadores (pars. 85 y 87 de Conclusiones del AG N Wahl de 21/5/15, C-194/14P, EU:C:2015:350, comentadas por J. Alfaro “¿Se puede ser cartelista sin ser competidor?” Almacén de Derecho 21/5/15 y M. Rebollo “Tribulaciones sobre los responsables de las infracciones contra la competencia” en L. Mª Miranda y J. Costas (dirs), Derecho de la Competencia. Desafíos y cuestiones de actualidad, 2018, 364-365).

Mientras tanto, sería deseable que la aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior profundice en la identificación de las conductas de los facilitadores y su contribución al objetivo anticompetitivo, yendo más allá de una mera apelación al principio de efectividad (par. 36 de STJUE C-194/14P EU:C:2015:717), que en la versión del Tribunal Supremo se reformula como principio de prevención de la impunidad. En efecto, creo que sería más útil indagar en el rol concreto desempeñado por el facilitador y su contribución a la conducta infractora, incluyendo las razones que guían su comportamiento y los beneficios que obtiene. Ello podría servir para explicar mejor su caracterización como infracciones por objeto de la prohibición de conductas anticompetitivas plurilaterales  [lo sugiere A. MacCulloch “The ‘Public’ Wrong of Cartels and the Article 101 TFEU Box” Antitrust Bulletin 65/3 (2020) 373-374, pero también par. 81 de Conclusiones del Wahl C-194/14P, EU:C:2015:350].

Según la experiencia existente, las conductas de los facilitadores pueden ser de diferente tipo, tanto activas como pasivas, normalmente los beneficios obtenidos serán indirectos (i.e., no obtienen las rentas directamente derivadas de la infracción). Así, por ejemplo, esta claro que los servicios logísticos y de organización que AC-Treuhand  prestó a los cárteles de los estabilizadores técnicos (que la Comisión sancionó con multa de €174.000 por Decisión COMP/38589 Estabilizadores térmicos) fueron beneficiosos para la eficacia y el éxito de la colusión y que AC-Treuhand buscaba satisfacer el interés y las necesidades de sus clientes. Algo diferente ocurría con el bróker ICAP (sancionado con multa de €14,9 millones por Decisión AT.39861 Derivativos en tipos de interés en yenes), que tampoco intervenía en el mercado cartelizado, pero desarrollaba una actividad complementaria a la infracción a través de la comunicación y difusión de información entre los bancos y operadores infractores. Cabe pensar que quizás esto también es lo que ocurriera con Alluitz Motor SL, aunque la RCNMC S/471/13 es silenciosa al respecto, limitándose a acreditar su presencia en un informe de ANT y en dos comunicaciones colectivas mediante correo electrónico y whatsapp en el calificado como “cártel de los concesionarios Audi y VW de la zona norte”.

Otros de los precedentes habidos en España ilustran una modalidad castiza de la facilitación de infracciones antitrust en nuestro país, relacionada con los vestigios del capitalismo clientelar, en la que políticos o altos cargos públicos se sirven de su posición en la Administración autonómica (Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en RCNC de 6/10/11, S/167/9 Productores de uva y vinos de Jerez, ponente Mª Jesús González) o institucional (Autoridad Portuaria de Barcelona en RCNC de 10/1/13, S/293/10 Transcont, ponente P. Sánchez, y eso también ocurrió con la Autoridad Portuaria de V y con la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana en RCNC de 26/9/13, S/314/10 Puerto de Valencia, ponente Mª Jesús González) para obtener cierta rentabilidad política, aunque sea a costa de promover la infracción de la normativa de defensa de la competencia  (permítase la referencia, sobre estos casos a nuestro “¿Puede sancionarse a las Administraciones Públicas cuando no actúan como operador económico si restringen la competencia o promueven conductas anticompetitivas? Indret 1/2018).

El caso de TEXPOL es distinto y plantea dudas de difícil explicación. Así como en el resto de los casos mencionados el facilitador contribuye indirectamente al objeto anticompetitivo con su conducta y obtiene un beneficio. No parece que eso ocurra en este caso, la parquedad de la censurable parquedad de la RCNMC S/DC/504/14 no se ha visto corregida por la Audiencia Nacional (que, al considerar que la conducta no era típica, no analizó nada más), ni tampoco por el Tribunal Supremo, ni en la sentencia ni en el auto complemento de sentencia de 21/7/20 (ES:TS:2020:5776AA).

Aparentemente, una situación análoga concurría con Bofill & Arnán Logística Internacional SA en RCNC  S/269/10, aunque su relación con Barcelona Aduanas y Transportes S.A., pudiera explicar su “presencia” en las reuniones y acuerdos del cartel, aunque tampoco se entienda en qué consistió la contribución de Bofill & Arnán al cártel de transitarios en el puerto de Barcelona.

En la RCNC S/DC/0504/14, la presencia de TEXPOL en el GTAIO se explica, en parte, por la coincidencia de algunos directivos y los de ALBASA, pues compartieron dueño hasta 2013 (familia Planas Oliveras). Pero al margen de ese detalle, se ignora en qué consistió la contribución de TEXPOL a la conducta anticompetitiva, Es más, la participación de TEXPOL en el cártel resulta inexplicable porque no sólo no le supondría beneficio alguno, sino que le perjudicaría, y quizás ello explique la zozobra en algunos de sus comportamientos. Aún así, la CNMC considera que desde 2001, TEXPOL formaba parte del núcleo duro del cártel (GTAIO), aunque representada por ALBASA (“los directivos que participaban en las reuniones del GTAIO en representación de TEXPOL siempre han sido directivos de ALBASA, precisamente porque ALBASA era la empresa fabricante y comercializadora de AIO en el sector farmacéutico y, por tanto, la que tenía un mayor interés en formar parte de dicho Grupo”). Es verdad que si representaba a ambas -como sostiene la CNMC- su presencia y participación en las reuniones del cártel acreditaría cierta contribución con su conducta a los objetivos comunes perseguidos por los infractores (par. 30 de STJUE C-194/14P EU:C:2015:717 y par. 100  de  STGUE T-180/15, ICAP EU:T:2017:795). Poco importaría que su asistencia a las reuniones fuera meramente pasiva, si no se manifestó su oposición a ellas y se distanció públicamente de las mismas (par. 101 STGUE T-180/15, ICAP EU:T:2017:795).

Sin embargo, el binomio TEXPOL/ALBASA no recibe demasiada explicación por la RCNC, ¿representaba a una o a las dos? ¿pagaban como uno o como dos miembros del GTAIO/FENIM? y tampoco se le ha prestado atención alguna por el Tribunal Supremo. Esto es sorprendente cuando se trata de materia sancionadora. No queda claro si el directivo asistente representaba a una (ALBASA, la realmente interesada en las actividades del GTAIO) o a ambas (ALBASA/TEXPOL).

Una de las paradojas del caso, que ni la CNMC, ni la Audiencia ni el Tribunal Supremo apuntan es lo aparentemente absurdo -y contrario- al propio interés de TEXPOL de que su presunta participación en el cártel redundase en la disminución o el retraso de la comercialización de pañales en el canal hospitalario, que era “su negocio” (como dice la Audiencia, con su presunta participación en el cártel, no hacia sino “contribuir al mantenimiento de ese canal de comercialización en realidad ajeno a la actividad que la propia Comisión atribuye a TEXPOL”, FD3 de SAN de 29/5/18, ES:AN:2018:2169). Es cierto que la existencia de un interés comercial en la restricción de la competencia no es un elemento de la prohibición del art.101 TFUE [STJUE (Sala 1) de 25/1/7, Sumitono et al. v. Comisión, MP: M Ilešič  EU:C:2007:52], pero el relato que consta en RCNC S/DC/0504/14 deja demasiadas cuestiones abiertas, y sorprende que ni la Audiencia Nacional ni el Tribunal Supremo hayan reparado en ellas. No es sólo que no quede claro si era TEXPOL o ALBASA la que estaba en las reuniones, o eran ambas, sino que existen elementos de prueba deslavazados a lo largo de la resolución sobre su singular posición a las que no se ha prestado atención [vgr., la evidencia sobre un boicot acordado por el núcleo duro del cártel (GTAIO) contra TEXPOL el 2/12/97 porque sus actuaciones perjudicaban los intereses del grupo (“a través de la permanente negociación con los poderes públicos” que conducía a una bajada en los precios), lo que llevó a proponer su exclusión de FENIM; su ausencia de la reunión del GTAIO el 2/12/98 porque no compartía los objetivos del grupo; su oposición -formal- a la impugnación del Acuerdo Marco AM/02/2011 convocado por el Servicio Aragonés de Salud, aunque asume pago factura.

 

Conclusiones

 

No parece que la STS de 21 de mayo de 2020 (ES:TS:2020:1087) haya traído luz sobre el tipo de la prohibición de conductas anticompetitivas multilaterales y en la determinación del ámbito subjetivo de aplicación de las infracciones y sanciones de la normativa de competencia. Es verdad que tanto las autoridades de defensa de la competencia como los tribunales españoles están vinculados al Derecho de la competencia de la UE y es patente la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la participación en las infracciones de los sujetos que se encuentran en el “perímetro” de la conducta anticompetitiva (AC-Treuhand, C-194/14P EU:C:2015:717, e ICAP, C-39/18P, EU:C:2019:584), pero su aplicación a este caso dista de ser clara.

Es discutible que la CNMC acreditara suficientemente la participación  que TEXPOL habría tenido en el cártel de los pañales para adultos y cómo contribuía con su conducta a la consecución del objeto anticompetitivo. En el futuro sería deseable que, cuando analizase este tipo de supuestos, la CNMC fuese diáfana y escrupulosa en la descripción de las conductas imputadas al sujeto y su contribución al objeto de anticompetitivo, ello traerá seguridad jurídica a la aplicación de las prohibiciones de los ilícitos concurrenciales y contribuiría a su propósito disuasorio.


Foto: Jordi Valls Capell

 

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