Por Martia de Campo

¿Es necesario copiar el contenido del artículo 693.2 LEC para que tenga eficacia la cláusula del contrato, o sería suficiente con pactar la remisión a su regulación y número?

 

 

Introducción.

 

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado), en la Resolución de 16 de Junio de 2020 ha seguido una línea, no adoptada en otras materias, en un caso en que es relevante destacar que se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre una entidad bancaria y un consumidor.  Recordando cosas elementales, hay que señalar que en un préstamo con garantía hipotecaria, el derecho real de hipoteca, o en terminología corriente, la hipoteca, se constituye en garantía del pago (es decir en garantía de que se va a pagar, para asegurar el pago) del préstamo concedido. Si el préstamo no se paga, el acreedor puede ejecutar la hipoteca, e iniciar por diversos procedimientos la enajenación del inmueble hipotecado con el fin de cobrar su deuda. El bien hipotecado saldrá a pública subasta, en una regulación que se ha modificado varias veces en los últimos años con el fin, en ciertos casos, de proteger al prestatario, y de evitar en lo posible pujas no equitativas en las subastas (sistema todavía susceptible de mejora en algunos supuestos, todo sea dicho). No podemos detenernos en una exposición exhaustiva del sistema.

En el artículo 693 de la LEC, que ha sido objeto de múltiples modificaciones,  se contempló, desde su promulgación, en su punto primero, la posibilidad de pactar la Ejecución hipotecaria “parcial” por incumplimiento parcial de algún plazo; y en el punto segundo la posibilidad de pactar la ejecución total de la hipoteca por vencimiento anticipado total del préstamo por incumplimiento de pagos.

 

Breve referencia a la cláusula de vencimiento anticipado “total”:

 

El mecanismo señalado en la ejecución de la hipoteca se ha complementado desde hace más de medio siglo en los préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito, con la “cláusula de vencimiento anticipado total” en caso de impago del préstamo, incluida en el contrato. La razón de esta cláusula de vencimiento anticipado radica en que los préstamos con garantía hipotecaria tienen una larga duración (como todo lector conocerá), ya que se suelen conceder con un plazo muy extenso en su completa devolución, de forma que el préstamo se va devolviendo según lo pactado, con capital e intereses, a plazos, por cuotas,  mensuales, o en la forma que se pacten. La duración del préstamo depende de lo pactado, pero podría llegar a ser a 30 años (y antes de las reformas en esta materia, no eran infrecuente préstamos a devolver en 40 años).

No consignaremos en este lugar la muy diversa doctrina jurisprudencial  emitida en materia de vencimiento anticipado total, y protección de consumidores ya que el precepto se aplica ahora a prestatarios no consumidores. Unicamente apuntaremos que el artículo 693.2 de la LEC, que permite la ejecución de la hipoteca por vencimiento anticipado total del préstamo, fue modificado varias veces, y finalmente, con el fin de tener una normativa clara,  al menos en caso de deudor persona física que solicitara un préstamo y ofreciera como garantía la hipoteca sobre un inmueble de uso residencial, se promulgó la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, Ley 5/2019 de 15 de marzo, que, entre otras muchas materias, regula para las personas físicas que hipotecan inmuebles de uso residencial, las causas del vencimiento anticipado total: es decir, cuándo puede la entidad acreedora dar por vencido el préstamo y reclamar la totalidad de lo que queda por pagar; legislación que a su vez dio lugar a la última modificación del citado artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, en materia de vencimiento total y ejecución total de la hipoteca, el artículo 693.2 experimentó una muy importante reforma,  por la citada Ley 5/2019 de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, ya que en la regulación de la ejecución por vencimiento anticipado total se suprimió la referencia expresa al impago de  tres mensualidades, y en caso de personas físicas que hipotequen vivienda o  inmuebles con finalidad de uso residencial, se remite a las causas de vencimiento anticipado reguladas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, que contemplan impagos mucho más elevados que los de la normativa anterior.

 

La cláusula de ejecución de la hipoteca (“parcial”),  limitada a los impagos ya vencidos: artículo 693.1 de la LEC..

 

Al lado de la señalada posibilidad de reclamación  por ejecución de la hipoteca de la totalidad de lo que quede por devolver, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, en su primera redacción, ya reguló, en el artículo 693 punto primero, otra  posibilidad de ejecución, si se pactaba, y era la ejecución “parcial” de la hipoteca sólo por las cantidades vencidas y no pagadas (llamado por la DG vencimiento parcial de la hipoteca, y por la LEC reclamación limitada), con continuación de la hipoteca sobre la finca por el resto de las cantidades no vencidas del préstamo. Utilizamos la palabra “parcial” en un sentido impropio, toda vez que la hipoteca se ejecutaría “totalmente”, el inmueble saldría a publica subasta, pero la hipoteca continuaría sobre la finca por el resto de las cantidades no vencidas.

Sin remontarnos a legislación más antigua, partimos de la LEC de 8 de Enero de 2000 que, como decimos, establecía desde un principio la posibilidad de ejecutar “parcialmente” la hipoteca sólo por los plazos vencidos y no pagados, “siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro”.

Soslayamos el análisis del artículo 693.1 en términos económicos, no examinamos ni su conveniencia ni el perjuicio o beneficio que pueda irrogar; en realidad, al menos en nuestra investigación, no lo hemos visto aplicado en ninguna sentencia, todavía.

En todo caso, como decimos,  y desde un principio, en la LEC del año 2000 se permitió pactar la ejecución de la hipoteca, limitada a cobrar el  impago de “alguno” de los plazos, permitiendo la Ley que, caso de venta de la finca, en subasta, la hipoteca continuara garantizando la parte de crédito que quedara por pagar.

El artículo 693 fue objeto de diversas modificaciones, tanto en su punto primero (ejecución parcial) como en su punto segundo y siguientes (ejecución total), básicamente por la causa del vencimiento anticipado total del préstamo. Así en la reforma de 2013 se modificó el artículo para establecer la posibilidad de vencimiento anticipado total si vencieren al menos tres plazos mensuales, ya no un solo plazo, y también se modificó la ejecución parcial en el mismo sentido, si se dejaban de pagar, al menos el equivalente a tres mensualidades.

Posteriormente en 2015 se modificó el artículo 693.1 en el aspecto del vencimiento parcial sólo para introducir el párrafo del que se olvidaron en el año 2013, relativo a que además de hacerse constar por el Notario en la escritura de constitución, también se hará constar por el Registrador en el asiento correspondiente.

La redacción del artículo 693.1 es la siguiente:

Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.…..

 

El caso

 

El caso decidido en la Resolución trataba sobre una cláusula en un préstamo garantizado con hipoteca, en el cual, en materia de ejecución limitada a parte del préstamo existía una estipulación que expresamente permitia al acreedor acudir al procedimiento directo de ejecución hipotecaria contra los bienes hipotecados en caso de un impago «parcial» de la deuda, con referencia al artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no se “copiaba” o “reproducía” el artículo.

Así señala la Resolución que (la división en párrafos es nuestra):

“1.La cuestión de fondo que se dilucida en esta resolución es si para poder enajenar el bien hipotecado, sin producir el vencimiento anticipado total del préstamo, es decir, solo para posibilitar el pago de las cuotas impagadas (vencimiento parcial), debe hacerse constar en la escritura de préstamo hipotecario:

que la ejecución por el procedimiento judicial directo, o por la venta extrajudicial, «solo será posible si hubieren vencido al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago», como opina la registradora calificante.

O si, por el contrario, como sostiene el notario recurrente, basta con la existencia de una estipulación que expresamente permitiese al acreedor acudir al procedimiento directo de ejecución hipotecaria contra los bienes hipotecados en caso de un impago «parcial» de la deuda, con referencia al artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin reproducir el mismo.”

“El notario recurrente argumenta que es cierto que la Ley no permite al acreedor la ejecución por el procedimiento judicial directo contra los bienes hipotecados si no han vencido un determinado número de plazos o cuotas mensuales sin cumplir el deudor su obligación (en concreto tres cuotas mensuales o su equivalente), pero esa limitación, argumenta, ya la establece la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y no hace falta que las partes contratantes la pacten expresamente. Al amparo de una interpretación histórica del artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo en relación su actual redacción por la Ley 19/2015 de 13 de julio, con redacciones anteriores ya derogadas, sostiene el recurrente que el citado artículo 693.1 debe interpretarse en el sentido de que lo que debe hacerse constar en la escritura es la estipulación expresa en virtud de la cual las partes acuerdan la posibilidad de acudir a los procedimientos privilegiados de ejecución en caso de impago parcial de la deuda, sin necesidad de consignar la exigencia de que hayan vencido un determinado número de cuotas del préstamo sin cumplir el deudor su obligación, porque esa limitación ya la establece la propia ley.

Pero el Centro Directivo no da la razón al Notario, aunque nosotros consideramos que la tiene.

Así indica la Dirección General que

“aunque la reforma llevada a cabo en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 19/2015 de 13 de julio, tuvo como principal finalidad la regulación de las subastas electrónicas, no puede desconocerse su entronque con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, subsanando el error en que incurrió esta al suprimir la exigencia de constancia registral de la cláusula que nos ocupa (sea cual sea en contenido que la misma deba tener); y con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que reforma la regulación del vencimiento anticipado de los préstamos y créditos hipotecarios.”

A continuación se vale del infalible recurso al Derecho Europeo , para decir que

“Ambas leyes se enmarcan dentro del ámbito de adaptación del procedimiento de ejecución hipotecaria español a las exigencias de protección de los consumidores impuestas por las Directivas 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y de 2014/17/UE, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estas exigencias se traducen, especialmente, en un reforzamiento de las obligaciones de transparencia precontractual y contractual entendida como la necesidad de suministrar al prestatario consumidor aquella información que le posibilite una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma y de los presupuestos y alcance de las mismas; siendo que en este supuesto los prestatarios tienen la condición de consumidores.”

Respecto de lo cual estamos completamente de acuerdo.

“En este contexto” –  sigue indicando el Centro Directivo, lo cual compartimos por completo- “es indudable que al consumidor lo que verdaderamente le interesa, si se pacta en favor del acreedor hipotecario la utilización de un procedimiento ágil de ejecución en caso de impago de la deuda, es recibir una información clara y comprensible acerca de cuántos incumplimientos son necesarios para que la ejecución parcial o, en su caso, el vencimiento anticipado pueda tener lugar, así como los medios de que dispone para poder revertir dicha ejecución.”

También estamos de acuerdo en esta cuestión. Muchas personas que han pedido un préstamo hipotecario no han tenido conocimiento de su alcance y mecanismo hasta que no se han enfrentado en la realidad con uno.

Hemos de indicar que actualmente, por la normativa en vigor, deben recibir la información completa y el borrador del contrato con al menos diez días de antelación a la firma de la hipoteca, y en ese período pueden acudir a la Notaría para informarse del contenido y deben en todo caso acudir a la Notaría y realizar ante el Notario un test y un acta de transparencia de forma que queden enterados de lo que van a firmar, antes del día de la firma del préstamo hipotecario.

Por tanto, estamos completamente de acuerdo en que el consumidor (y en general cualquier persona, física o jurídica) que firma una hipoteca debería estar bien enterado del alcance de lo que firma, del contenido de las cláusulas del préstamo hipotecario, obligaciones, bonificaciones, seguros, gastos, de los escenarios de modificaciones que existen, de las oscilaciones de los intereses en el pasado (ya que el futuro es difícil de adivinar), debe tener conocimiento del mecanismo de la hipoteca, de lo que sucede en caso de impago y ejecución, y de otras cuestiones que se presenten.

Pero lo que nos preguntamos es si para que esté bien enterado de que cabe la ejecución parcial de la hipoteca caso de incumplimiento de pago de tres meses, debe copiarse la Ley en este punto, o basta con la remisión al artículo 693.1 de la LEC.

Continúa la Dirección General indicando que

El suministro de información al prestatario por reproducción de normas legales, se trata de una técnica que no es nueva en nuestro derecho hipotecario y que se halla reforzada por la actual normativa de consumo.”,

y pretende señalar ejemplos… pero todos muy recientes y con poca relación  con la idea de reproducir el artículo al que nos referimos. Veamos los ejemplos:

“Así”- dice la Resolución- “encontramos artículos que imponen la incorporación a los contratos, por diversas razones, de normas imperativas o dispositivas en los artículos”:

 (ejecución parcial)”. La remisión a este artículo tiene algo de trampa, la definición está dentro de lo definido, o convierte la hipótesis en afirmación indubitada, ya que es el artículo que precisamente se analiza en la Resolución. “y 693.2”. Quizá podría admitirse a nuestro entender, que la remisión a este artículo sostenga la tesis de la Dirección General. Pero el 693.2 dice actualmente lo siguiente:

“Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.”

Como se puede apreciar, el artículo 693.2, que se refiere al vencimiento anticipado total, después de la reforma de 2019, no expresa las causas por las que se produce el vencimiento anticipado, sino queserán las convenidas”, con lo cual es elemental que se pacten las cláusulas de vencimiento anticipado, porque no están contempladas en la LEC, y  aunque sí hace remisión a la LCCI,  al indicar este artículo que se estará a la LCCI, en una materia tan importante como es el vencimiento anticipado del plazo por incumplimiento, parece claro que deberán convenirse en el contrato: así lo dice el artículo, al menos en principio. Y digo al menos en principio, porque en otro punto de la Resolución el redactor considera que las causas de vencimiento anticipado de la LCCI son “legales”, asunto que no vamos a analizar.

2º “en los artículos 129.2.c (supuestos de utilización de la venta extrajudicial) según doctrina de esta Dirección General” Diremos que sencillamente no es cierto que deba incluirse literalmente el párrafo 129.2.c de la Ley Hipotecaria. Sí que debe pactarse expresamente la “venta extrajudicial”, y tasar la finca, pero porque lo pide expresamente el 129 de la Ley Hipotecaria.“ y 129 bis de la Ley Hipotecaria” (vencimiento anticipado) nos remitimos a lo indicado respecto del 693.2.

“o en los artículos 20.5” (préstamo inmobiliario en moneda extranjera nos parece que no tiene relación). “1 (reembolso anticipado)”: este artículo es de máximos, no de mínimos, y establece unos márgenes que hay que concretar, para pactar el reembolso anticipado del préstamo, por tanto consideramos que tampoco está relacionado directamente“y 24 (vencimiento anticipado)”: es una reproducción del artículo 129 bis y nos remitimos a lo dicho “de la Ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario”.

Por tanto, si observamos los ejemplos a los que recurre la Resolución, se comprueba que ninguno tiene una ratio que se pueda equiparar a la remisión al procedimiento regulado en el artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Puede notarse que la Dirección General no ha señalado antecedentes, ya que se ha ceñido a la regulación actual de la hipoteca en su fase de ejecución, pero en casos que no se pueden asemejar al pacto expreso de aplicación del 693.1,  un artículo respecto del que, de su simple lectura, se puede extraer la conclusión de que, si se pacta en la escritura que se aplique en caso de incumplimiento parcial,  lo que se ha pactado  es  la ejecución parcial de la hipoteca para el caso de que se hayan dejado de pagar plazos que equivalgan a tres mensualidades, y que la hipoteca subsiste por el resto de lo que quede por pagar.

En cierta medida comprendemos a la Dirección General.  Porque si se reproduce la palabra “ejecución parcial por incumplimiento de plazos que equivalgan a tres mensualidades conforme a lo dispuesto en el artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, desde luego, el consumidor prestatario está más informado.

Pero: la pregunta es si la Ley exige que expresamente se reproduzca los casos del artículo 693.1, y, por ahora, no lo requiere..

En directa relación con esta cuestión, nos podemos preguntar, ya en teoría del Derecho, y como hipótesis:

  • Para el caso de que se modificara de nuevo el artículo 693.1, si la reproducción de la regulación anterior en el contrato con los plazos contemplados antes de la modificación, expulsaría o no la cláusula del contrato.
  • Qué puede ocurrir con los contratos existentes en los que se ha reproducido el artículo 693.1 con la redacción derogada anterior a la reforma de 2013.
  • En aquellos contratos en los que se haya pactado e inscrito la mera remisión al artículo 693.1 en fecha anterior a 2013, si han quedado validados por la reforma del contenido del artículo en 2013.

Se incurriría en la paradoja de que si en el contrato se hace remisión al 693.1 sin ser reproducido y se inscribe, y se modificara posteriormente el artículo para añadir mayor número de plazos admisibles para la ejecución, el contrato que hace remisión al artículo quedaría válido, y  por el contrario, el que reproduce el contenido anterior podría verse  afectado en mayores problemas de aplicación. Esta cuestión es muy frecuente en Derecho Mercantil en la redacción de los estatutos en materia de Sociedades, de forma que la reproducción íntegra de un artículo de la Ley en los Estatutos Sociales puede  perjudicar a la sociedad si se modifica después la Ley con el fin de aligerar trabas normativas, porque cuando el artículo se reproduce en el pacto, puede un sector doctrinal sostener que el derecho se ha integrado en el contrato social y ha podido quedar anquilosado. De semejante forma la cuestión enlaza con otra también de considerable trascendencia, a saber:  si la cláusula pactada, que reproduce lo establecido en la norma, y que ha quedado anquilosada, puede considerarse no transparente por los Tribunales, cuando en su momento  el redactor del contrato se limitó a copiar la norma, confiando en el legislador.

Sigue señalando la Dirección General que

“También una interpretación gramatical del artículo lleva a considerar que lo que se ha de incorporar a la escritura de préstamo hipotecario es una estipulación expresa que determine la posibilidad de ejecución parcial para el caso de impago de al menos tres plazos mensuales o número de cuotas equivalente a tres meses, o aquel otro que expresamente se estipule, pues la norma contenida en el artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una causa de ejecución parcial de carácter voluntario (a diferencia de la causa legal establecida en el art. 693.2, con remisión a los arts. 24 de la Ley 5/2019 y 129 bis de la Ley Hipotecaria). Cuando dicho artículo dice que «lo dispuesto en este Capítulo será aplicable (…)» y luego añade que «Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente», parece claro que la expresión «Así» se está refiriendo al contenido íntegro de lo que le precede, es decir, que en caso de concurrir las circunstancias que se refieren, el acreedor tendrá derecho a la ejecución parcial de la hipoteca”

A nuestro juicio, la norma es susceptible de otras interpretaciones alternativas. Puede interpretarse que lo que se tiene que hacer constar “así” es el pacto de ejecución limitada a las cantidades vencidas, o “ejecución parcial”, y la remisión al 693.1 de la LEC.

Señala en otro punto el Centro Directivo que

“Además, esta norma, que es de aplicación general, cualquiera que sea la condición del prestatario o del prestamista, no es imperativa ya que admite pacto contrario”

A nuestro entender, en esta frase de la Resolución, el redactor se contradice, dicho sea con respeto. Si el artículo admite pacto en contrario, implica que la remisión al 693.1 es clara respecto a qué nos estamos refiriendo. Porque ¿Qué quiere decir “pacto en contrario? No puede querer decir que se pacte que no cabe ejecución parcial, ya que para que no haya ejecución parcial basta con no pactar nada al respecto, basta con no hacer referencia a la cuestión.

Por tanto, pacto en contrario querrá decir, a nuestro entender, que se admitirá  pacto contrario al mínimo de lo que expresa el propio artículo, es decir, a poder pactar la ejecución parcial por incumplimiento no simplemente de tres plazos mensuales, sino de más de  tres plazos mensuales. Ergo, si hay remisión al 693.1 es que hay remisión al vencimiento parcial por incumplimiento de dichos tres plazos mensuales, porque para pactar otra cosa superior  hay que pactarla, hay que “pactar lo contrario”, según resulta de lo que dice la DGRN.

Sigue expresando la Resolución :

“En consecuencia, si las partes pueden establecer y endurecer las condiciones que han de concurrir para que el acreedor tenga derecho a la referida ejecución parcial por el procedimiento directo hipotecario, cobra todo su sentido el que en la escritura de préstamo hipotecario figuren esas concretas condiciones que posibilitan su utilización, sean éstas las legales mínimas u otras distintas pactadas al efecto”.

Este razonamiento a nuestro juicio no es completamente lógico, ya que las concretas condiciones que posibilitan su utilización, en una norma de mínimos, a la que se hace remisión, serán esos mínimos. Las “legales mínimas” a que se refiere el propio Centro Directivo.

En conclusión: a nuestro juicio, tiene razón el Notario cuando defiende que bastaría con la existencia de una estipulación que expresamente permitiese al acreedor acudir al procedimiento directo de ejecución hipotecaria contra los bienes hipotecados en caso de un impago «parcial» de la deuda, con referencia al artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin reproducir el mismo.


foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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