Por Jesús Alfaro Águila-Real

En situaciones de crisis financiera, si hay accionistas o terceros que creen que merece la pena salvar la empresa se recurre a menudo a una “reorganización” o “reestructuración” financiera de la sociedad que consiste en reducir el capital frecuentemente a cero y aumentarlo simultáneamente. En principio, bastaría con inyectar nuevos fondos a la sociedad a través de un aumento de capital, pero si no se redujese previamente el mismo, la prohibición de emitir bajo par haría que los nuevos inversores “regalaran” parte de su inversión a los antiguos accionistas. Se produciría justo la situación contraria a la del aguamiento de las acciones antiguas en caso de aumento de capital cuando las nuevas acciones se emiten por debajo del valor razonable o real.

Los intereses de las partes tenidos en cuenta por el legislador en el marco de una reducción y ampliación simultáneas del capital social son dos  (art. 343 LSC). Por un lado, el de los nuevos accionistas en no ver aguada su participación como consecuencia de las pérdidas anteriores. Este interés se protege permitiendo la reducción a cero (si hace falta porque el valor real de la empresa sea cero) y la ampliación simultánea del capital. El interés de los antiguos accionistas es el de ser preferidos en el caso de que ellos mismos deseen embarcarse en la operación de saneamiento aportando nuevos fondos. El legislador lo ha protegido sancionando el carácter inderogable del derecho de suscripción o asunción preferente de los antiguos accionistas o socios en el aumento subsiguiente a la reducción cuando la reducción lo hubiera sido a cero o por debajo de la cifra de capital mínimo (art. 343.2 LSC) lo que quiere decir que no puede suprimirse el derecho de suscripción por decisión mayoritaria de la Junta como es el caso normal (art. 308 LSC). Ni siquiera cuando el aumento de capital se realice por compensación de créditos (DGRN -29-XI-2013) .  Con ello, se trata de evitar operaciones destinadas a expulsar o reducir a la mínima expresión a los socios minoritarios, lo que podría lograrse fácilmente acordando la reducción por mayoría y elevando desde cero el capital o bien, ampliando con exclusión del derecho de suscripción preferente. Cuando la reducción es a 0, este extremo debe figurar con claridad en el anuncio de la reducción de capital (STS 16-IX-2000), pero la ausencia de tal indicación no debería impedir la inscripción, a salvo de su impugnación judicial (contra, RDGRN 14-III-2005).

La protección de los antiguos accionistas en caso de que la operación de reducción no deje el capital por debajo del mínimo legal y se excluya el derecho provendrá del control de la decisión mayoritaria atendiendo a su conformidad con el interés social (art. 204 LSC).

Según la jurisprudencia, para que el socio que no participa en el aumento pierda la condición de tal, es necesario que los acuerdos de reducción-aumento se ejecuten sin que el socio proceda a realizar la aportación que le corresponde, de acuerdo con los términos del aumento de capital, y que se cumplan los requisitos sobre amortización de las acciones del accionista moroso. A nuestro juicio, la aplicación de las normas sobre los dividendos pasivos a estos supuestos no es correcta. Éstas están previstas para el caso de que, habiéndose realizado la aportación mínima (el 25%), queda una parte de la aportación por desembolsar. Pero no para el caso de que el accionista no ha “celebrado” el contrato de suscripción, esto es, no ha entregado ni siquiera el 25% de su aportación que es la forma habitual en la que se considera perfeccionado dicho contrato.  Por tanto, la sociedad debe tener derecho a considerar que un socio que, en una operación acordeón, no entrega su aportación – no participa en el aumento de capital – pierde la condición de socio en el momento en el que se cierra el plazo fijado para la suscripción del aumento en el acuerdo de aumento de capital. Por supuesto que la inscripción del aumento en el Registro Mercantil es irrelevante a estos efectos.

El carácter unitario de la operación de reducción/aumento está hoy fuera de toda duda, de manera que no puede ponerse en duda su validez por el hecho de que, durante un segundo (lógico), la sociedad careciese de capital. El art. 344 LSC regula el supuesto de manera específica como una operación única, y condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento de capital, no pudiéndose inscribir la reducción si no se presenta para su inscripción simultánea, el acuerdo de transformación o de aumento de capital y su ejecución. Al condicionarse recíprocamente ambos acuerdos, se impide la existencia de una sociedad anónima con capital inferior a 60.000 euros – o una limitada con un capital inferior a 3.000 − y se facilita la realización de la operación, porque la sociedad conserva su capital anterior durante la pendencia de la operación durante el tiempo que transcurre desde la adopción del acuerdo hasta la ejecución efectiva de la ampliación de modo que la sociedad no tiene capital cero en ningún momento. Alternativamente a la falta de aumento, la sociedad puede transformarse. Ahora bien, el carácter unitario de la operación no significa que los socios que lo eran antes de la reducción y que no participen en el aumento no estén legitimados activamente para impugnar la operación. Lo están (SAP Valencia 22-II-2012).

A la reducción del capital se le aplicarán las normas de la reducción obligatoria (por pérdidas) o voluntaria según los casos. Es decir, habrá derecho de oposición – en la sociedad anónima − de los acreedores si la reducción – aún seguida de ampliación – no viene exigida por las pérdidas sufridas y en la medida en que no sea así. No obstante, la DGRN ha venido considerando que, si la cifra de capital final (tras la reducción y el aumento) es igual o superior a la inicial, el requisito del balance auditado y el cumplimiento de las normas sobre la reducción obligatoria puede obviarse ( RDGRN 25-II-2012 que cita otras anteriores). Según la RDGRN de 27-II-2019

“en principio, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente  anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores, el cual habrá de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «cualquier clase de reservas» en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme a la prohibición establecida en el artículo 322.1 de la Ley… pues la circunstancia de haber sido adoptados por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada)… De esta doctrina resulta que en el presente caso no puede prescindirse de la verificación del balance, toda vez que el acuerdo ha sido aprobado únicamente por la socia que ostenta la titularidad de participaciones que representan el 75% del capital”

El deber de lealtad del socio mayoritario, no sólo hacia la sociedad sino también hacia la minoría, le obliga a diseñar la operación acordeón de la forma en que menos perjudique la posición de los accionistas minoritarios, facilitando la permanencia de los antiguos accionistas tras el aumento de capital. Por ejemplo, faltaría a su deber de lealtad − y el aumento de capital acordado por la Junta habría de considerarse impugnable ex art 204 LSC − el socio mayoritario que decide la reducción a cero y el aumento de capital (aún respetando el derecho de suscripción preferente reconocido imperativamente en estos casos) mediante la creación de nuevas acciones de un valor nominal de 30 euros, cuando las preexistentes tenían un valor nominal de 1 euro y dada la distribución de las mismas, sólo algunos de los antiguos accionistas ostentaban un número suficiente para poder suscribir una de las nuevas. En el caso concreto, eran necesarias 60 acciones antiguas − que tenían un valor nominal de casi 1800 euros − para poder suscribir una de las nuevas. La consecuencia era que la mayoría de los pequeños accionistas quedaban expulsados de la sociedad porque no tenían, individualmente, 60 acciones y no había posibilidad real y razonable − poco costosa − de comprar derechos de suscripción. En definitiva, falta a su deber de lealtad el accionista mayoritario que aprovecha la operación acordeón para expulsar a los accionistas minoritarios.

En la ejecución de la operación debe tratarse por igual a todos los socios. Así, por ejemplo, si se acuerda que el aumento se realice compensando los socios sus créditos contra la sociedad y recibiendo las correspondientes acciones, no debe impedirse participar en el aumento al socio que desee hacerlo por el hecho de que su crédito contra la sociedad derive de un préstamo de duración indeterminada y que el art. 313 C de c, exija, para que pueda exigirse al deudor el pago, de un requerimiento realizado un mes antes. Cuando la Ley exige que el 25% de los créditos a compensar sean exigibles en el caso de la anónima (art. 301 LSC) no se opone a ello, porque se trata de una norma de protección del desembolso y, por tanto, basta con que en conjunto se cumpla con el requisito y en cuanto a que el informe del auditor no incluya el crédito del socio al que no se permite participar en el aumento “no excluye el control judicial… en protección de unos socios… que, por lo que resulta del proceso, han sido indebidamente preteridos”. En otros términos: la sociedad no puede alegar su propio incumplimiento para privar a socios determinados de su derecho a participar en el aumento de capital (STS 9-VI-2006). Del mismo modo, es abusiva la operación acordeón cuando el aumento de capital se realiza por compensación de créditos y sólo algunos de los socios ostentan créditos contra la compañía (RDGRN 20-XI-2013). En tales casos, debe permitirse la participación en el saneamiento de los demás socios previendo un tramo del aumento de capital que pueda ser desembolsado con aportaciones dinerarias.

Por otra parte, es contrario a la Ley un acuerdo por el que se permite la “salida” de la sociedad del socio mayoritario mediante una reducción de capital encontrándose la sociedad en una situación económica calamitosa si las acciones del socio mayoritario se compran por la sociedad a un precio superior al valor real de las mismas sin que exista justificación económica para realizar tal operación, ni se haya ofrecido la misma oportunidad a los otros accionistas” por lo que “se realizó una operación económica que lesionaba en beneficio de un accionista el interés de la sociedad”. El acuerdo infringe el principio de igualdad de trato (STS 3-X-2002). Que el que suscribe el aumento sea un socio o un tercero, ni constituye asistencia financiera – porque no es la sociedad la que facilita los medios – ni hace ilícita la operación acordeón si los demás socios renunciaron al derecho de suscripción preferente (SAP Barcelona 29-XI-2012)

El balance que sirva de base a la operación deberá estar aprobado por la junta general, previa su verificación por los auditores de cuentas de la sociedad o por el auditor nombrado al efecto por los administradores. Si no se controlase la corrección del balance presentado por los administradores, los socios de control podrían expulsar fácilmente a los minoritarios fingiendo una situación de pérdidas. (SAP Madrid 1-VII-2011). Si el auditor niega su opinión en el informe, esto es, dice que no puede concluir si el balance refleja la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, el precepto se considera infringido y el acuerdo de reducción y aumento de capital es nulo (STS 9-XI-2007). Esta consecuencia deriva de la trascendencia que tiene la operación para los socios que no participen en el aumento subsiguiente a la reducción. Si quedan excluidos de la sociedad, debe asegurarse que, efectivamente, la sociedad se encuentra en una situación patrimonial que justifica la reducción del capital a cero por las pérdidas sufridas.

Por tanto, todas estas obligaciones decaen cuando la operación de reducción y aumento ha sido aprobada por unanimidad y se trata de una sociedad limitada (en la que no hay protección de acreedores en caso de reducción de capital, RDGRN 2-III-2011) o cuando la operación se aprueba por unanimidad y la cifra de capital finalmente resultante es superior a la inicial (RDGRN 25-II-2012). Que el aumento de capital subsiguiente sea incompleto (por no acudir a la ampliación todos los socios), no anula éste si se alcanza la cifra legal mínima de capital social. Eventualmente, habrá que proceder a un nuevo aumento (STS 9-XI-2007).

No debe haber inconveniente alguno en que los socios realicen aportaciones a la sociedad que sirvan para reconstituir el patrimonio social de manera que quede cubierta la cifra de capital sin necesidad de modificar ésta. Es lo que se conoce como reintegración del capital. Imagínese, por ejemplo, que la sociedad ha sufrido pérdidas que han dejado el valor del patrimonio social en 5000 € siendo el capital social de 9000 €. Pues bien, los socios – v.gr., cuatro – pueden acordar ingresar cada uno de ellos 1000 € en la caja social sin modificar la cifra de capital. En tal caso, desaparece la causa de reducción obligatoria del capital social o de disolución (arts. 363.1 d) LSC) sin modificación estatutaria. Nada impide, tampoco, que la obligación de reintegrar el capital se pacte como prestación accesoria (deber de suplementar la aportación).


Foto: Manuel María de Miguel

Mirada 360