Por Jesús Alfaro Águila-Real
Veinte años de Organizational law as asset partitioning de H. Hansmann y R. Kraakman
Organización y patrimonio como elementos de la personalidad jurídica
En la concepción de H. Hansmann y R. Kraakman, (en adelante, HK) la sociedad (“locus of contracts” de la empresa), si ha de servir como nexo para que los factores de la producción (trabajo, capital, materias primas…) puedan contratar y producir bienes o servicios para el mercado ha de disponer de una organización, esto es, un mecanismo para tomar decisiones (“decision-making authority”) lo que significa que debe existir alguien que pueda vincular el patrimonio con terceros o, en términos tradicionales jurídicos, tener capacidad de obrar.
A mi juicio, la decision-making authority es imprescindible, no solo para celebrar contratos con terceros que tengan por objeto el patrimonio sino también para tomar las decisiones propietarias sobre tal patrimonio (su liquidación, su modificación estructural, el cambio de destino), decisiones que toman los “propietarios-owners” que HK entienden en sentido puramente económico como los que reciben el producto de dicho patrimonio, esto es, incluyendo no solo a los accionistas de una sociedad anónima o a los socios de una colectiva sino también a los beneficiarios de un trust o a los colectivos en cuyo interés se constituye una fundación (ej., los huérfanos de la guardia civil).
A mi juicio también, si los propietarios toman decisiones respecto del patrimonio separado, los propietarios forman parte del “gobierno” u organización de dicho patrimonio aunque, en el caso de las personas jurídicas fundacionales, también esas decisiones estén atribuidas a los mismos que vinculan el patrimonio con terceros (ej., el patronato en el caso de una fundación). Pero, al fin y al cabo, referirse al gobierno u organización del patrimonio separado es referirse a que hay que dotarlo de capacidad de obrar.
Ahora interesa es señalar que, en la concepción de HK, junto a la existencia de una decision making authority, “el segundo atributo (de la personalidad jurídica) es un «fondo común de activos razonablemente bien definido” fondo al que llaman los “activos de garantía de la empresa”, es decir, el conjunto patrimonial que los “gestores de la empresa podrán ofrecer a los terceros con los que celebren contratos como garantía de que la empresa cumplirá tales contratos». Lo importante, pues, es que el patrimonio separado sirve como patrimonio de responsabilidad en el sentido más clásico del término responsabilidad en el Derecho Patrimonial como “sujeción… al poder de agresión del acreedor”. Es la función que tradicionalmente se asigna al capital social en el Derecho de Sociedades anónimas o limitadas: si la sociedad incumple sus obligaciones, los acreedores podrán atacar el patrimonio separado. A partir de aquí, HK concluyen
Una persona natural – un individuo – posee ambos atributos… de manera que puede fungir como una empresa, como sucede con las empresas unipersonales o con los empresarios individuales. En tal caso, hay un individuo que es, a la vez, administrador y dueño y los activos de garantía comprenden todos los activos que sean propiedad de tal individuo.
HK vs Uwe John
Con ello, los autores equiparan en términos conceptuales y patrimoniales a los individuos con las personas jurídicas muy en la línea de Uwe John. Recuérdese que, según John, una persona jurídica requiere capacidad de actuación y capacidad para responder. Lo primero se corresponde con la decision-making authority de HK y lo segundo se corresponde con los “bienes de garantía” o bonding assets de los autores norteamericanos. Continúan señalando que es el Derecho el que determina qué individuos – no sólo qué patrimonios – tienen personalidad jurídica y que la constitución de una persona jurídica – de un patrimonio separado – provoca la formación de grupos de acreedores con preferencias escalonadas para cobrarse realizando los activos que forman el patrimonio separado. HK lo explican así:
“las personas jurídicas tienen también ambos rasgos, pero se diferencian de las personas naturales en cuanto que sus bienes de garantía se distinguen de otros activos empresariales y personales que sean propiedad de los dueños y de los administradores de la empresa, en el sentido de que los acreedores de la empresa tienen una preferencia sobre los bienes de garantía de la empresa respecto de las pretensiones de los acreedores personales de los dueños o administradores de la empresa”… Más concretamente, el derecho organizativo (1) permite la formación de una empresa que puede tener la propiedad de activos propios, y (2) establece un modelo de derechos de los acreedores en virtud del cual los acreedores que contratan con la empresa tienen, por regla general, el derecho a satisfacer sus créditos agrediendo los activos de propiedad de la empresa, mientras que los acreedores personales de los propietarios y administradores de la empresa tienen, como máximo, un crédito subordinado sobre los activos de la empresa, en el sentido de que sólo pueden atacar los activos de la empresa, si es que pueden hacerlo, una vez que los créditos de los acreedores comerciales hayan sido satisfechos.
Y terminan diciendo que esta compartimentalización de activos (asset partitioning) es la “característica que comparten todas las personas jurídicas… desde las sociedades de personas y las sociedades anónimas a las entidades benéficas o los trusts”. Por compartimentalización entienden los autores
“la división de un conjunto determinado de activos en subconjuntos, cada uno de los cuales sirve de garantía a un diferente grupo de acreedores o grupo de acreedores”.
A partir de ahí explican la eficiencia de tal compartimentalización.
Pues bien, quizá la confusión en la discusión respecto a la relación entre personas jurídicas y patrimonios de destino se produzca porque para distinguirlos no basta con apelar a la separación patrimonial. Para que estemos ante una persona jurídica es necesaria una separación patrimonial diríamos, cualificada o compleja frente a la que podríamos llamar simple que se logra mediante la constitución de una garantía real.
La forma más simple de compartimentalizar activos y, en consecuencia, formar grupos de acreedores en el sentido de Hansmann y Kraakman consiste en pignorar o hipotecar un bien a favor de un acreedor. La prenda y la hipoteca generan una preferencia al acreedor prendario o al titular de la hipoteca para cobrarse realizando el bien dado en prenda o en hipoteca. Y, en caso de concurso del deudor, crea un privilegio especial a favor de ese acreedor que se traduce – casí – en un derecho de realización separada del activo respecto del resto de los acreedores del deudor quebrado. De manera que bien puede decirse que la constitución de la garantía real genera una compartimentalización dentro del patrimonio del deudor. Una parte de dicho patrimonio estará «dedicado» preferentemente a servir de garantía de un acreedor determinado y quedará fuera del alcance o sólo subsidiariamente al alcance de los demás acreedores del deudor. Pero a nadie se le ocurriría decir que la constitución de una prenda o una hipoteca implica la generación de una persona jurídica ni siquiera aunque el objeto de la prenda o hipoteca sea una pluralidad de bienes (por ejemplo, una cartera de créditos o un conjunto de inmuebles) o los acreedores prendarios o hipotecarios sean una pluralidad de individuos. De manera que no hace falta recurrir a la personalidad jurídica para explicar preceptos como el del art. 2645 ter Codice Civile italiano que permite la inscripción en el registro de la propiedad de los actos o negocios jurídicos consistentes en destinar el uso y los frutos de un bien registrable a «la realización de intereses dignos de protección de personas con discapacidad, administraciones públicas u otras entidades o personas físicas… con el fin de que la cesión sea oponible a terceros» con el efecto de que «los bienes transmitidos y sus frutos sólo podrán ser utilizados para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron destinados y sólo podrán ser ejecutados… para pagar las deudas contraídas a tal efecto«. O la extraña figura regulada en el artículo 2447-bis también del Codice Civile que permite compartimentalizar los bienes de una sociedad anónima permitiendo a ésta «constituir uno o varios patrimonios dedicándolos exclusivamente a un negocio específico» y que tales bienes se destinen preferentemente al reembolso de la financiación recibida por la sociedad para desarrollar ese negocio. Estas instituciones del Derecho italiano se explican mejor como ejemplos de garantías reales de carácter legal de forma semejante, por ejemplo, al derecho de retención que nuestro Código civil atribuye a ciertos acreedores contractuales (contratista, mandatario y depositario arts. 1600, 1730 y 1780 CC) y que la mejor doctrina califica como prenda legal.
Por tanto, la idea de la compartimentalización de activos o, si se quiere, de ordenar a los acreedores y la atribución a un grupo de ellos de una preferencia (o exclusividad en el caso de que exista responsabilidad limitada) sobre un bien o un conjunto de bienes no es suficiente para explicar la personalidad jurídica. Y, por la misma razón, tampoco lo es la de la separación patrimonial si se entiende como la entiende la doctrina italiana sobre los patrimonios de destino.
A nuestro juicio, el análisis de Hansmann y Kraakman es insuficiente porque – como he dicho en otra entrada – un conjunto de activos – de bienes – no es un patrimonio. El patrimonio incluye créditos y deudas, no sólo bienes y derechos. Incluye, por tanto, vínculos obligatorios con otros patrimonios lo que implica que se inserta en el tráfico jurídico lo que implica, a su vez, que está dotado de una organización que permite tal inserción (la decision-making authority a la que se refieren HK) lo que implica que está personificado en definitiva. Pero también, que la composición del patrimonio es dinámica y se modifica como consecuencia de la actuación del que tiene capacidad para vincular dicho patrimonio. La actuación del que tiene la capacidad para obrar por cuenta del patrimonio provocará que los bienes que forman el mismo varíen por las adquisiciones y enajenaciones que se lleven a cabo – transmisiones – y que el patrimonio responda “dinámicamente” de las obligaciones que contraiga el administrador, esto es, con los bienes y derechos que, en cada momento, formen parte de ese patrimonio. Poder alterar la composición del patrimonio exige, a su vez, y por razones lógicas, que el patrimonio esté previamente definido, esto es, delimitado respecto de otros patrimonios.
Conclusiones
- Para que estemos en presencia de una persona jurídica no hace falta sólo que existan grupos de acreedores diferenciados (compartimentalización de activos).
- Para lograr la compartimentalización de los activos basta con la constitución de una garantía real, bien por el propio deudor, bien porque la ley anude la constitución de un derecho de prenda a la posición de determinados acreedores en relación con bienes determinados.
- Para que haya personificación es necesario, además, que exista un patrimonio – que incluye en su composición no solo bienes y derechos sino también créditos y deudas – y es de la esencia de un patrimonio delimitado respecto de otros que se inserte en el tráfico jurídico y que tal inserción genere una dinámica que altera la composición del mismo.
- La inserción en el tráfico jurídico exige que el patrimonio esté organizado, es decir, que exista un individuo dotado de la capacidad para vincular dicho patrimonio con terceros, individuo que puede – en las personas jurídicas fundacionales – o no – en las personas jurídicas de base asociativa – tomar también las decisiones estructurales sobre ese patrimonio separado.
