Por Juan Antonio García Amado

 

 

Comentario de la sentencia 904/2019 de 11 de septiembre, del TSJ Canarias. Sala de lo Social, y del voto particular que la acompaña

 

 

En esta sentencia se resuelve un recurso de suplicación contra la sentencia 250/2018 del Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria. El problema sobre el que gira el caso es el siguiente. El artículo 60.1 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) establece que:

Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

El problema jurídico del caso nace de que la demandante tuvo tres hijos nacidos vivos y un alumbramiento con seis meses de gestación, habiendo sido el feto alumbrado muerto. Su reclamación es que, a efectos de los incrementos de su pensión recogidos en el citado artículo, se considere que ha tenido cuatro hijos, no tres. Tal pretensión fue rechazada en primera instancia y tal es el tema sobre el que se ha de pronunciar aquí el TSJ.

No se discuten hechos ni se plantean problemas de prueba o de su valoración, sino que el caso gira en torno a un genuino problema interpretativo, el de si cuando el mentado artículo 60.1 LGSS dice “hijos biológicos” (“… a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos”) se está haciendo referencia a los hijos nacidos vivos o también a los fetos en caso de aborto involuntario, de modo que los concebidos y nacidos muertos se consideren “hijos” a efectos de la norma e cuestión.

El TSJ, en la sentencia que aquí se comenta, se acoge a la misma interpretación que el Juzgado de lo Social y estima que, a efectos del art. 66.1 LGSS, los concebidos que sean alumbrados muertos no cuentan como hijos. Son dos los argumentos que da esta sentencia del TSJ para respaldar esa elección de entre las dos interpretaciones posibles, y pasamos a examinarlos.

El primero es un argumento sistemático. Se invocan los artículos 29 y 30 del Código Civil. El 29 dice que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”, y, según el TSJ, en este, el 30, se lee que “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

Aunque sea incidentalmente, se impone en este momento un comentario. El texto del artículo 30 del Código Civil ya no es ese que cita el TSJ de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, en esta sentencia que lleva fecha de 11 de septiembre de 2019. Tal artículo fue reformado por la disposición final tercera de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que entró en vigor el 23 de julio de ese mismo año 2011. Ahora tal artículo 30 del Código Civil dice así: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. No obstante, ese cambio en el enunciado del artículo 30 CC no afecta a la cuestión que aquí se trata, pues lo que importa es que, a efectos civiles, nacido es el que nace con vida. El feto nacido muerto no se tiene como nacido para “los efectos que le sean favorables”.

¿Es muy contundente este argumento sistemático? Creo que no demasiado, ya que en el caso de autos no se dirime un efecto favorable al “hijo”, sino un efecto favorable a la mujer que lo concibió y lo alumbró muerto. Si el artículo 60.1 LGSS hubiera dispuesto que a sus efectos contará como hijo también el nacido muerto, no habría ningún tipo de antinomia entre dicho artículo y el 29 del Código Civil, ni siquiera una antinomia parcial, pues, repito, lo que en el Código Civil se regula son los efectos civiles favorables al concebido, efectos que solamente se despliegan si llega a nacer vivo. Eso puede tener relevancia en asuntos hereditarios; por ejemplo, para que entre los herederos cuente como hijo y heredero de padre fallecido el que nace después de tal fallecimiento. No estoy afirmando que por esta razón carezca de toda fuerza el argumento sistemático, sino únicamente que es débil su fuerza.

El segundo argumento en pro de la opción interpretativa preferida por el TSJ es un argumento teleológico. Se lee en la sentencia que

“la finalidad de tal complemento es compensar la aportación demográfica a la Seguridad Social de las interesadas, que de ningún modo podría cifrarse en el cómputo de los fetos abortados, los cuales no constituirían individuos hipotéticamente integrables en un futuro sistema de la Seguridad Social”.

Ya vimos que el apartado 1 del artículo 60 LGSS empieza diciendo que el complemento de pensión que a las mujeres madres se reconoce es “por su aportación demográfica a la Seguridad Social” y que se otorga a “las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados…”. Es posible dar a la norma algunas vueltas interpretativas un tanto desconcertantes. La sentencia, como se acaba de ver, expone que no tiene sentido tomar en consideración a los alumbrados muertos, ya que el complemento de la pensión se otorga por la aportación “demográfica” de las madres, y cuando no ha nacido vivo el hijo no hay ninguna aportación demográfica de esa mujer. Cierto, pero se podría atacar ese argumento con dos contraargumentos, por lo menos.

a) Si el complemento de la pensión va ligado a la aportación demográfica de la mujer, hay una incoherencia en la propia norma legal, ya que a la mujer le cuentan a ese fin como hijos también los adoptados, y parece obvio que cuando una mujer adopta un hijo ningún incremento demográfico se produce. Si en la ley alguna congruencia pretendiéramos, podríamos decir que, pese al error expresivo, parece claro que no solamente se toma en cuenta a los hijos biológicos por lo que a la demografía (y, con ello, al mantenimiento del sistema de Seguridad Social) aportan, sino que también se está valorando algo relacionado con el cuidado de los hijos por las madres, y por eso se computan igualmente los hijos adoptados.

b) Si se trata de incentivar a las mujeres para que tengan más hijos y que de ese modo la demografía no decaiga y la Seguridad Social se mantenga, pareciera que lo que importa es que se anime a las mujeres a concebir hijos, a buscar el embarazo, y en ese sentido parece que hay algo de contradicción en perjudicar a la mujer que quiso tener un hijo, pero padeció un aborto. Cosa diferente sería si la pretensión de una mujer ante la Seguridad Social fuera que se le contara como hijo el voluntariamente abortado. Pero ese no es aquí el caso, ya que en el proceso se aportó prueba concluyente y no discutida de que la reclamante sufrió un alumbramiento prematuro, cuando habían transcurrido seis meses de gestación.

Recordemos que un argumento interpretativo teleológico tiene dos pasos. En el primer paso se trata de fijar el fin u objetivo de la norma que se interpreta. A veces tal finalidad de la norma es clara, pero en otras ocasiones resulta la finalidad dudosa o discutible. Tal sucede en este caso, donde se plantea como eje del debate en el proceso el problema de si la norma quiere únicamente recompensar la aportación que cada madre con derecho a pensión efectivamente ha hecho a la demografía o si, en lugar de eso o además de eso, se quiere también compensar el especial esfuerzo que para las madres supone el cuidado de los hijos y el perjuicio de la carrera laboral que la maternidad a menudo comporta. Esta última finalidad posible de la norma se podría avalar recordando que, como hace un momento he subrayado, la ley también toma en cuenta a los hijos adoptivos y no solo a los biológicos.

En la interpretación teleológica lo primero, repito, es argumentar la asignación de fin o fines a la norma, cuando su finalidad no sea bien evidente. Sentado el fin, lo segundo es escoger una de las interpretaciones posibles (recordemos que aquí se discute entre dos interpretaciones posibles de “hijo”, la que incluye y la que no incluye a los “hijos” alumbrados muertos) y justificar que tal elección es la que permite una mejor o más amplia realización del telos de la norma. Sobre esto último se podría argumentar, por ejemplo, que, aun dando por bueno que el objetivo del art. 60.1 LGSS es fomentar la natalidad, tal vez a ese fin sirve mal el desincentivar a las madres que buscan hijos, al mostrarles que si no logran su propósito porque sufren abortos involuntarios, no se les computan tales “nacimientos” a efectos del complemento de la pensión.

Pero la sentencia no entra en tales detalles, sino que salta a otras cosas a la hora de desarrollar su interpretación teleológica. La sentencia se pone a hablar de otra cosa. Veamos de qué.

Es claro que el artículo 60.1 LGSS da un trato de favor a las madres frente a los padres y que, por tanto, introduce una diferencia de trato por razón de sexo. Sabido es que tales diferencias de trato por razón de sexo no están vetadas radicalmente, sino solo si son arbitrarias. Así se ha venido interpretando el artículo 14 de la Constitución Española por el Tribunal Constitucional y tal es la orientación sentada también en la jurisprudencia de la UE y de muchísimos países. Por eso, entre otras cosas, se viene admitiendo el carácter no inconstitucional de numerosas medidas de acción afirmativa favorables a la mujer. ¿Puede haber indebida discriminación por razón de sexo en el art. 60.1 LGSS? Tiene sentido plantearlo y se puede argumentar largamente en favor de la respuesta negativa o positiva a tal cuestión. Para eso vuelve a ser relevante la interpretación teleológica de la norma. Si el objetivo del precepto es animar a las mujeres a tener más hijos, en razón de lo que la demografía importa para el mantenimiento del sistema de Seguridad Social, entonces puede encontrarse razonable que a los hombres no se les conceda el aumento de la pensión en función de que hayan tenido hijos, siempre entendiendo que es la mujer la “dueña” de su propia reproducción y que es a ella a quien conviene animar a que decida concebir hijos y tenerlos después de concebidos, en lugar de abortar voluntariamente.

Pero si se defiende que el legislador en todo o en parte pretende con el art. 60.1 LGSS compensar a la mujer porque es ella la que más perjuicios laborales padece por motivo de la crianza de los hijos, entonces surge una sospecha clara de discriminación respecto de los padres que puedan acreditar que crían solos a sus hijos y con idéntico sacrificio o al mismo precio en cuanto a dificultades laborales, como sería el caso de viudos o de divorciados con la custodia exclusiva de hijos. Y, aunque discriminación inconstitucional no hubiera, podrían encontrarse razones para la aplicación analógica del beneficio legal en cuestión a tales padres. La norma dice que al beneficio tienen derecho las madres, pero no dice expresamente que solo y exclusivamente las madres puedan tenerlo, y por eso la analogía no está por completo excluida. En cualquier caso, el TJUE, tras la cuestión prejudicial planteada por el propio TSJ de Canarias, en sentencia de 12 de diciembre de 2019 ha declarado la norma contraria a la Directiva 97/7/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social considerando que reducir la brecha en la cuantía de las pensiones entre hombres y mujeres no es suficiente justificación para una discriminación directa de los padres respecto de las madres. Visto todo esto, no nos dejemos despistar y que no se nos saque del tema. Y el tema aquí, en el caso del que la sentencia decide, no es el de si hay o no trato desigual entre una mujer y un hombre, sino el de si, para la mujer que recurre y que contra ningún varón litiga, se debe considerar que hijos suyos son solo los que nacieron vivos o también el feto que alumbró muerto a los seis meses de embarazo. Y después de exponer en varias páginas el contenido de la cuestión prejudicial por el mismo TSJ planteada aunque en otro caso distinto, concluye esto:

“Luego si lo sostenido por la Sala es la posible vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo en perjuicio del varón- padre educador y cuidador de sus hijos- en el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social o en materia de empleo o retributiva; no podemos vincular ahora la atribución del derecho al complemento exclusivamente al concepto de “maternidad” aplicable en los supuestos de los arts. 177 LGSS- prestación por maternidad- o 235 LGSS- periodos de cotización ficticios por parto, pues aquí la finalidad de la norma es otra, atinente al sostenimiento del propio sistema de la Seguridad Social y su viabilidad, mediante el nacimiento, cuidado, mantenimiento y educación de los hijos- nacidos o adoptivos- como hipotéticos y futuros integrantes del mismo. Ello excluye de forma palmaria a los fetos alumbrados muertos como el objeto de autos que de ningún modo puede computarse a aquellos efectos como hijo “nacido. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto”.

¿Qué podemos decir de esa conclusión y de todo el argumento? Pues que no tiene nada que ver con lo que en el caso importa. Veamos por qué:

(i) Insisto, en el caso no se resuelve un problema de posible discriminación entre hombres y mujeres, padres y madres, sino solamente si por “hijos” en el artículo 60.1 LGSS se debe entender solamente a los nacidos vivos de la madre o también a los alumbrados muertos por la madre.

(ii) Esa cuestión, de índole interpretativa, es total y absolutamente independiente de si en el precepto hay o no discriminación indebida por razón de sexo.

(iii) El problema, pues, aquí no es de “maternidad” o “paternidad”, sino de “hijo”. Y no es que se discrimine indebidamente entre hijos nacidos o no nacidos, lo cual sería absurdo plantearlo. La cuestión es si es más razonable, a tenor de la norma y de su fin, entender que la madre que reclama tiene derecho a que como hijos suyos se cuenten solo los que nacieron vivos o también el alumbrado muerto. Para eso ni quita ni pone el debate sobre si los padres que crían solos a sus hijos también deberían tener derecho al aumento de su pensión.

(iv) Si el TSJ hubiera optado por entender que, a efectos del art. 60.1, también son “hijos” los nacidos muertos, para nada estaría de ese modo discriminando a los varones padres. No hay ninguna relación entre una cosa y la otra. El argumento del TSJ no viene a cuento y, por tanto, no sirve para justificar su opción interpretativa.

 

Sobre el voto particular y sobre la llamada perspectiva de género como regla interpretativa

 

Ponente de la sentencia fue el magistrado Duce Sánchez Moya. La magistrada Poyatos Matas formula un voto particular en el que estima que debió ser admitida la pretensión de la demandante y haberse computado como hijo el que nació muerto a los seis meses de gestación. Los argumentos con los que el voto particular defiende su planteamiento son los que siguen.

(i) Un argumento teleológico. Recuerda la magistrada que ciertamente la norma pretende compensar las aportaciones a la demografía que las mujeres realizan, pero también “el esfuerzo asociado a tal maternidad, suavizando así las históricas discriminaciones que han grabado [sic] más intensamente a las mujeres que a los hombres y han sido generadoras de la brecha de género en las pensiones. Este argumento teleológico se presenta como argumento teleológico-subjetivo al citar la enmienda del Grupo Parlamentario Popular que en Congreso de los Diputados se aprobó cuando se debatía el art. 60.1 LGSS y donde claramente se indica que tal es el propósito compensatorio que mueve al legislador.

(ii) Un argumento sistemático o de coherencia en el tratamiento de la materia, pues en la idea de maternidad que el art. 60.1 LGSS maneja no se hace referencia solo a los hijos biológicos, sino también a los adoptivos.

(iii) Un argumento gramatical o, por mejor decir, semántico, pues subraya la magistrada Poyatos que la norma dice “hijos nacidos”, no “hijos nacidos vivos”. Diríamos nosotros que este es el punto de partida del problema, la indeterminación de la expresión “hijos nacidos”, que admite las dos interpretaciones en liza. Si la norma dijera expresamente “hijos nacidos vivos”, no habría caso, salvo que se tratara de justificar una decisión contra legem.

(iv) Un argumento literal, gramatical o semántico se puede referir tanto a lo que la norma menciona, como a lo que la norma no dice, según acabamos de ver. En esa misma senda, señala también la magistrada que “tampoco la norma hace referencia a periodo de tiempo mínimo efectivo de cuidado y educación de los vástagos, es decir, de vida de los/las menores”. Aquí podría haber traído a colación algo que en el inicio del voto particular se recuerda y que la sentencia no mencionaba, como es que inicialmente el INSS sólo le había reconocido a la mujer el incremento de pensión correspondiente a dos hijos, no a tres, y ello porque el tercero había nacido vivo, pero había muerto a las pocas horas. En la sentencia de primera instancia el Juzgado de lo Social sí había admitido parcialmente la petición de la demandante y había computado este hijo nacido vivo, pero fallecido enseguida, pero no así el que fue alumbrado muerto.

(v) Argumento de perspectiva de género. Recuerda el voto particular que el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres “literalmente exige integrar el principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas como principio informador”, y lo mismo se vendría a establecer en normativa internacional vinculante para los tribunales españoles, como el artículo 29 de la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo. Se trataría de una aplicación del principio pro persona, avalado por el Tribunal Constitucional y que manda a los órganos jurisdiccionales optar por interpretaciones que garanticen la mayor protección de los derechos humanos.

En mi concepción y de acuerdo con categorías que he desarrollado en otra parte (puede verse mi libro Razonamiento jurídico y argumentación, editorial Eolas –León- y editorial Zela-Puno), estaríamos ante un claro ejemplo de una regla interpretativa positiva. Reglas interpretativas positivas son aquellas que establecen que en caso de que haya diferentes interpretaciones posibles de una norma, avaladas por diversos argumentos interpretativos admisibles, debe el juez escoger aquella interpretación que tenga la propiedad o característica que la regla interpretativa en cuestión mencione. Aquí estamos ante una regla interpretativa que impele a elegir la interpretación que sea más favorable a la mujer, cuando en el tema regulado sea común que la mujer padezca algún tipo de discriminación o desventaja.

(vi) Agrega la autora del voto particular que debe tenerse en cuenta que lo que se está interpretando “es una medida legal de acción positiva de género” y que tales acciones positivas están respaldadas por la legislación española, como la Ley Orgánica 3/2007, y por normas internacionales como las contenidas en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por España en 1984. ¿Qué valor tiene este último argumento? Por un lado, refuerza el argumento anterior, haciendo ver que la regla interpretativa es aplicable porque precisamente se trata de una norma que tiene como marcada función la de compensar una tradicional desventaja laboral de la mujer, derivada de la maternidad. Ciertamente, el argumento no sirve ni pretende servir contra la eventual extensión por analogía de ese tratamiento favorable al varón que cuide en solitario de sus hijos, pues en este caso de ahora lo que se resuelve no es una tal pretensión de un padre, sino un problema de interpretación que solo puede darse respecto de madres, como es que alumbren un hijo muerto al cabo de seis meses de gestación.

(vii). Un argumento que podríamos llamar material o sustantivo, unido al teleológico. Se hace ver que si la finalidad de la norma es compensar lo que de limitación para la actividad laboral tiene la maternidad y si, además, el incremento de la pensión se aplica para los hijos que mueren al poco de nacer, un cierto sentido común impone igual tratamiento respecto de los hijos que nacen muertos, pues un embarazo de seis meses más la recuperación física y psíquica posterior al aborto suponen un trastorno y un impedimento laboral no menor que el de traer al mundo hijos vivos y sanos.

(viii) Un argumento sistemático más. Se nos recuerda que la normativa vigente referida a las prestaciones económicas por maternidad (artículo 8.4 del Real Decreto 295/2009) otorga tales prestaciones no solo para los casos de nacimiento de hijos vivos, sino también en los casos de alumbramiento de hijos muertos.

En mi opinión, está mejor y más coherentemente argumentado el voto particular que la sentencia de la mayoría y, además, vemos un sentido y utilidad de la llamada perspectiva de género, usada aquí como regla interpretativa bien desplegada y no como pretexto para justificar decisiones contra legem o reñidas con las garantías jurídicas y procesales de todos los ciudadanos.

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