Por Alejandro Huergo Lora

Es ya un lugar común recordar que el proceso contencioso-administrativo es inútil cuando el recurrente (empresa o persona física) no puede permitirse esperar hasta que los tribunales le den o le quiten la razón.

Como en cualquier otro proceso (el civil, por ejemplo), las medidas cautelares intentan poner remedio a este problema. En el contencioso resultan seguramente más necesarias porque la Administración, a diferencia de los sujetos privados, puede cambiar unilateralmente la situación jurídica de quienes se relacionan con ella, imponiéndoles mediante actos administrativos obligaciones susceptibles de ejecución forzosa, por lo que la medida cautelar de suspensión es la única forma de evitar que ese cambio jurídico produzca efectos inmediatos y esperar a que una sentencia confirme su legalidad.

Pero la realidad es más compleja y por eso son necesarias otras medidas cautelares, que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no prohíbe, puesto que utiliza una fórmula general al decir que “[l]os interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia” (artículo 129.1 de la LJCA).

Frente al caso típico del demandante que ataca un acto administrativo que le impone una obligación o agrava su situación jurídica (sanción, liquidación tributaria, orden de demolición, cese de actividad o expulsión, por ejemplo), en otros supuestos el demandante acude a los tribunales porque la Administración no le concede (o le deniega) una autorización o título habilitante que necesita para el desarrollo de su actividad y a los que cree tener derecho.

Ante este tipo de denegaciones expresas o presuntas, de poco sirve la suspensión cautelar. El acto recurrido (el que deniega la autorización) no produce un cambio jurídico que pueda paralizarse con la suspensión cautelar. Suspender cautelarmente un acto denegatorio equivale a conceder al demandante lo que solicitaba, dándole algo que nunca ha tenido, petición que casi nunca prospera. La posición negativa canónica la ejemplifica la sentencia de 10 de octubre de 2011 (recurso de casación 3941/2009):

“pese al superado carácter meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa (…), no cabe en sede jurisdiccional, sin más, y vía «suspensión» de un acto por el que la Administración deniega un derecho, prestación o interés, que la Sala de justicia lo conceda, invadiendo el campo propio de la decisión de fondo todavía no adoptada. En estos casos, suspensión incidental y la impugnación sobre el fondo se solapan, de tal manera que, en realidad, si se suspende el acto negativo el recurso viene a perder en cierta medida su objeto. La necesidad de que a través de la justicia cautelar se asegure el futuro resultado de la contienda y el pleno cumplimiento del fallo que se dicte no justifica que, por el cauce de esa medida cautelar, se satisfaga la pretensión principal. Si así se admitiera, se desbordaría la función atribuida a los órganos jurisdiccionales, supliendo y sustituyendo facultades atribuidas al ámbito de decisión de la Administración, sin que opere control efectivo en sede jurisdiccional de la actividad administrativa a través del proceso debido”.

Postura que se repite en otras sentencias como las de 5 de marzo de 2015 (recurso de casación 93/2014), 15 de enero de 2015 (recurso de casación 803/2014), 25 de noviembre de 2013 (recurso de casación 1101/2013).

Como las autorizaciones son de muchos tipos, también son muy diferentes los efectos de su denegación, por lo que, si queremos que la tutela judicial sea efectiva, son necesarias medidas cautelares “a la medida”.

Si hablamos de la denegación de una licencia de obra o de apertura, los daños que sufre el peticionario son los derivados de la demora, que puede encarecer la obra y aumentar los costes de la inversión. Puede incluso frustrarse esa inversión por pérdida de oportunidad (como cuando se quiere abrir un negocio a tiempo para poder atender la demanda extra derivada de unos juegos olímpicos o un evento de duración limitada). Pero, en principio, la denegación inicial de la autorización solicitada no impide que se conceda con posterioridad.

Distinto es el caso de las autorizaciones de parques eólicos (o cualquier otra relativa a la asignación de recursos escasos), pues la denegación de la licencia puede llevar a que, mientras se tramita el pleito, se presente una nueva solicitud para el mismo emplazamiento (o que se solape con él), de modo que, incluso si se obtiene sentencia favorable, ya no pueda concederse la autorización por estar ocupado ese emplazamiento. Un problema perfectamente real. De hecho, la ejecución de sentencias que se oponen a actos administrativos firmes que no existían cuando se inició el pleito es un problema importante con muchas ramificaciones, del que me ocupé aquí.

De ahí que, en este tipo de situaciones, la medida cautelar necesaria y adecuada sea la prohibición a la Administración de otorgar, mientras se tramite el pleito, autorizaciones que sean incompatibles con el proyecto para el que se solicitó la autorización denegada, de forma que, obtenida sentencia favorable, ésta sí pueda ser ejecutada y el demandante pueda obtener la autorización solicitada.

Es una medida cautelar perfectamente admisible al amparo de la cláusula general del artículo 129 de la LJCA. Además, la LEC, de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, contempla expresamente medidas similares. Así, en su artículo 727, apartado 7ª, menciona “la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad” y “la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta”.

Se cumplen los requisitos legales del fumus boni iuris y la ponderación de intereses. El periculum in mora no ofrece ninguna duda, puesto que, en caso de que, cuando se dicte sentencia favorable, la Administración ya haya otorgado alguna autorización que sea incompatible con la solicitada por el demandante, o haya otorgado preferencia a alguna otra solicitud, no se podría cumplir la sentencia puesto que la Administración no puede volver conceder dos veces un mismo recurso ni autorizar un segundo parque que sea incompatible con otro autorizado previamente.

Ni siquiera sería fácil obtener una tutela sustitutoria (siempre imperfecta) en forma de indemnización, puesto que, en muchos casos, la Administración archiva la solicitud sin culminar su tramitación, por lo que no es posible comprobar, sin continuar esa tramitación, si el solicitante tendría derecho a la autorización, por lo que, en caso de sentencia favorable, si ya se ha concedido una autorización para el mismo emplazamiento, el demandante se quedaría con una simple “pérdida de oportunidad” cuya compensación indemnizatoria es muy reducida e insignificante en comparación con los intereses en juego, es decir, con el valor económico que tendría la autorización.

En cuanto a la ponderación de intereses, tampoco excluye el otorgamiento de esta medida cautelar. Primero, porque la tramitación de un proceso contencioso-administrativo en única instancia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un TSJ no debería prolongarse en exceso, seguramente no más de un año. Un lapso que no es corto dada la prolongada duración de estos procedimientos. Por lo tanto, el único efecto sería, en el peor de los casos, que se retrase en unos meses la autorización de solicitudes que ya lleven años tramitándose. Por tanto, no se trata de impedir en la práctica que se retrase la puesta en marcha de ningún parque eólico, ya que no se trata de suspender la tramitación, sino sólo de impedir es que se adelante algún otro solicitante y obtenga derechos incompatibles con los que aspira a ver reconocidos el demandante.

Pues bien, este planteamiento de la parte demandante ha sido acogido recientemente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, a lo que ha contribuido el poco frecuente allanamiento parcial de la Administración demandada a la petición. Un auto de 17 de julio de 2024 (recurso contencioso-administrativo 536/2024) concede la petición de medida cautelar en el sentido de que

“la Administración autonómica inadmitirá a trámite nuevas solicitudes de instalación de parques eólicos dentro del ámbito espacial del emplazamiento eólico definido en la Resolución de (…) de la entonces denominada Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica (publicada en el BOPA de 09/10/2020), por la que se seleccionó la solicitud de (…) para el establecimiento del citado parque eólico PE- 106, denominado (…), a situar en (…)”.

La resolución contribuye, como he dicho, a la necesaria adaptación realista de las medidas cautelares a las circunstancias del caso concreto, lejos del tosco dualismo concesión/denegación.

Foto de The Australian War Memorial en Unsplash