Por Nuria Bermejo

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 164/2026, de 9 de febrero, ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia nº 225/2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona, de 22 de julio. Esta sentencia resuelve el incidente concursal planteado por la sociedad concursada “Barcelona Projects, S.A.” con relación al alcance que debe tener el convenio aprobado en el marco del concurso de acreedores abierto sobre la misma respecto de determinados créditos de los que es titular la Tesorería General de la Seguridad Social. Estas dos sentencias nos proporcionan una ocasión inmejorable para analizar el artículo 318.3 LC, cuya interpretación está generando no pocas dificultades.

Los hechos que dan origen al litigio

La concursada, que explotaba el antiguo hotel Juan Carlos I de Barcelona (actual Meliá Torre Melina), presentó una demanda incidental ante el juzgado que estaba conociendo de su concurso tras la advertencia de inicio de apremios por parte de la Tesorería.

En la demanda, la concursada sostenía que la exclusión de los créditos por cotizaciones a la Seguridad Social de los efectos del convenio que contempla el artículo 318.3 LC se aplica solo a los correspondientes a las cotizaciones de trabajadores que pertenecían a la plantilla del mencionado hotel, pero no a las de los trabajadores vinculados con establecimientos explotados por otras sociedades del Grupo HUSA, que gestionó la explotación de aquel mucho tiempo antes de la declaración de concurso y de los que la concursada fue declarada responsable solidaria por derivación de responsabilidad, como sucesora de dicho grupo empresarial. En consecuencia, la concursada solicitó que fueran declarados afectados por el convenio los créditos ordinarios correspondientes a la deuda no satisfecha contraída con la Seguridad Social años atrás por las sociedades del grupo y cuyo importe ascendía a 4.800.000 euros. El convenio disponía respecto de los créditos ordinarios que no se hubieran adherido a la opción A de la propuesta —como era el caso de los créditos de la Tesorería— una quita del 95% y una espera de tres años.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil

En esta sentencia, el juez manifestó sus dudas respecto de la compatibilidad de una aplicación literal de las prohibiciones contenidas en el artículo 318.2 y 3 LC con lo dispuesto en el artículo 397.2 LC, respecto a la extensión del convenio a los créditos privilegiados, que, a su juicio, privaría de eficacia a lo dispuesto en este precepto. Asimismo, entendió que dichas prohibiciones no son absolutas, sino relativas, como pone de manifiesto el hecho de que el deudor y la Tesorería puedan llegar a acuerdos bilaterales singulares fuera del concurso (F.D. 3º.5.4). Además consideró que, al excluir de la eficacia del convenio a los créditos adeudados por cotizaciones a la Seguridad Social, el artículo 318.3 les reconocía un privilegio no previsto en la Ley concursal cuya justificación sería

“[…] preservar la estabilidad del sistema de Seguridad Social exigiendo en caso de convenio (o en los supuestos de planes de reestructuración del Libro II, o de continuidad del Libro III), que las cuotas y obligaciones pendientes de carácter público derivadas de las relaciones laborales en vigor o relaciones extinguidas del concursado se encuentren al día en el pago”,

así como asegurar su normal funcionamiento dado que

“el pago íntegro de estas cuotas permitirá a los trabajadores percibir sus derechos económicos en caso de jubilación (pensión) o en caso de extinción de la relación laboral (prestaciones por desempleo), sin generar tensiones o acentuar desbalances en el sistema” (F.D. 3º.5.6).

Siendo esto así, entendió que, conforme a lo dispuesto en el artículo 318.3 LC, estaría justificado no aplicar las quitas o las esperas previstas en el convenio a las deudas por determinadas cotizaciones a la Seguridad Social que afectaran a los trabajadores contratados para prestar los servicios en el hotel explotado por la concursada o, incluso, a aquellos que en un pasado cercano hubieran prestado sus servicios en dicho hotel. En cambio, afirmó que este precepto no debía aplicarse a aquellas otras cotizaciones correspondientes a los trabajadores que prestaron sus servicios en establecimientos distintos al explotado por la concursada ya que esa aplicación daría lugar a una responsabilidad ex lege que excedería con mucho lo previsto en aquel precepto (F.D. 3º.5.8).

En consecuencia, la sentencia estimó la demanda y extendió la eficacia del convenio a los créditos ordinarios y subordinados de la Tesorería por los que la concursada respondía por derivación.

La sentencia de la Audiencia Provincial

La Tesorería interpuso un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que fue desestimado por la sentencia de 9 de febrero de 2026.

En una breve resolución, la Audiencia considera que el artículo 318.3 LC es una norma de carácter imperativo que excepciona la regla general relativa al contenido de la propuesta de convenio y que debe hacerse valer por vía de impugnación de este, antes de su aprobación y no después (F.D. 3º.18 y 21). Seguidamente, reprocha a la Tesorería que no formulara oposición al convenio aprobado por infringir dicha norma (F.D. 3º.19). A la vista de lo anterior, considera que el convenio aprobado judicialmente despliega todos sus efectos respecto de los créditos ordinarios y subordinados conforme a lo dispuesto en el artículo 396 LC y, en consecuencia, concluye que los créditos de la Tesorería resultantes de derivaciones de responsabilidad no pueden hacerse valer al margen del mismo (F.D. 3º.20 y 21). Además, la Audiencia afirma —frente a lo que concluyó el Juzgado de lo Mercantil— que la literalidad del artículo 318.3 LC no permite diferenciar entre los créditos resultantes de una derivación de responsabilidad y aquellos de los que responde directamente la concursada (F.D. 3º.22 y 25). Sin embargo, desestima el recurso sobre la base de la argumentación inicial y confirma la sentencia de instancia que sólo sometió a los efectos del convenio a los créditos de la Tesorería por derivación de responsabilidad.

El convenio y las cotizaciones a la Seguridad Social

El artículo 318.3 LC, introducido por la Ley 16/2022, por la que se modificó el texto refundido de la Ley concursal para transponer la directiva sobre reestructuración e insolvencia, prohíbe que el convenio imponga quitas y esperas a los créditos correspondientes a las cuotas de la Seguridad Social que deba abonar el empresario por contingencias comunes y contingencias profesionales (la denominada “cuota patronal”), así como a los correspondientes a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional (la denominada “cuota obrera”).

Tratándose de créditos públicos, el convenio tampoco puede suponer un cambio de ley aplicable, un cambio de deudor —sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago—, la modificación o extinción de las garantías que tengan, o la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o en cualquier otro crédito de características o de rangos distintos de los que correspondieran al crédito originario (art. 318.2 LC). Pues bien, al ser las quitas y las esperas las únicas proposiciones de un convenio aplicables a los créditos públicos —respecto de los que la propuesta de convenio no puede contener ninguna proposición adicional (art. 317.2 LC)—, la regla que recoge el artículo 318.3 LC tiene como resultado excluir del convenio a los créditos adeudados por las cotizaciones mencionadas ya que no cabe aplicarles ninguna de las medidas que este puede incluir.

Esta exclusión permite a dichas cotizaciones eludir el convenio y redirigir su reestructuración a los acuerdos singulares previstos en la legislación especial de la Seguridad Social, que establece un régimen más favorable para ella. Los créditos —que serán ordinarios o privilegiados según corresponda— podrán ser íntegramente satisfechos con cargo al patrimonio del deudor de manera inmediata, en el caso de las cotizaciones consideradas inaplazables —v.gr., las cuotas correspondientes a las contingencias profesionales y las aportaciones de los trabajadores por cuenta ajena o asimilados (arts. 23.2 LGSS y 32 RGR)—, o en un máximo de cinco años en el caso de las cotizaciones correspondientes a contingencias comunes. Además, devengarán nuevos intereses como consecuencia del aplazamiento obtenido (art. 23.5 LGSS). Con esta regla, se trata de maximizar el cobro de estos créditos en situaciones de insolvencia, aunque sea a costa de los demás acreedores (v. infra 8).

La Ley concursal contempla la misma solución en el caso del plan de continuación del procedimiento especial para microempresas. Con una sistemática más que mejorable —el precepto se ubica en sede de aprobación del plan (art. 698.6 LC), en lugar de en la norma relativa a su contenido (art. 697 ter LC)—, la ley excluye dichas cotizaciones de las quitas y esperas, y, en tanto que créditos públicos, de otros posibles contenidos del plan allí especificados entre los que se encuentran la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales o en un crédito o préstamo participativo (art. 698.6 LC). Al coincidir estos con el contenido típico del plan de continuación —v.gr., quitas, esperas, una combinación de ambas, la conversión de los créditos en préstamos participativos o su capitalización (art. 697 ter LC)—, debe entenderse también que estos créditos quedan excluidos de aquél. Para despejar cualquier duda, la ley dispone de manera expresa que dichas cotizaciones no se verán afectadas en ningún caso por el plan, sea cual sea el contenido del mismo (art. 698.3 LC).

Caracterización de la exclusión

El artículo 318.3 excluye de los efectos del convenio a los créditos por las cotizaciones correspondientes a las cuotas patronal y obrera, impidiendo que resulten afectados por las medidas que aquel puede incorporar, incluidas las necesarias —quitas y esperas— (art. 317.1 LC). Se trata de una norma imperativa que impone un límite necesario a la extensión o alcance del convenio: su contenido no puede afectar a dichas cuotas que quedan, por esta vía, excluidas del mismo.

Así, el juez deberá aplicar de oficio esta norma cuando lleve a cabo el control de legalidad del convenio, siendo irrelevante que no se haya presentado oposición o se haya presentado por un motivo distinto (art. 392 LC). Pero, además, deberá tenerla en cuenta al interpretarlo y ordenar su cumplimiento, aunque su contenido no se haya reflejado en el convenio. A fin de cuentas, las normas imperativas se anteponen a la autonomía privada “excluyendo del contrato determinados contenidos pactados” e “incorporando a la regla contractual, necesariamente, contenidos no pactados” (MORALES MORENO). En nuestro caso, esto significa que el contenido de convenio —al que se atribuye una naturaleza negocial— no puede exceder los límites necesarios que le impone la Ley concursal y, por lo tanto, no puede afectar a los créditos por las cotizaciones mencionadas en el artículo 318.3 LC. Solo en esos términos puede entenderse aprobado y debe ser cumplido. Y ello no solo respecto de los créditos de los que la concursada responde “directamente”, sino también de los que lo hace por derivación, pues ni la literalidad, ni la finalidad de la norma justifican tal distinción (v. infra 7). Entonces, aunque la limitación no se había recogido de manera expresa en el convenio, la Tesorería podía contar con que formaba parte del mismo y, por lo tanto, no había razones para que se opusiera a su aprobación. En consencuencia, no se puede entender —como, sin embargo, hace la Audiencia Provincial en su sentencia—, que la Tesorería no podía hacer valer dicha norma en el incidente concursal al no haber formulado previamente oposición con base en ella.

A la vista de las consecuencias que la exclusión tiene respecto de la satisfacción de los créditos contemplados en dicho precepto, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil entendió que estábamos ante un privilegio absoluto consagrado al margen del catálogo legal (arts. 270 y 280 LC). Sin embargo, esta calificación merece alguna precisión. Al no quedar afectados por el contenido del convenio, estos créditos pueden realizarse íntegramente sobre el patrimonio del deudor y cabe esperar que, por lo general, lo hagan antes que los créditos afectados por aquel: mientras que en un convenio pueden imponerse a los créditos quitas y esperas de hasta diez años (art. 317.1 LC), en el procedimiento recaudatorio de la Seguridad Social solo se contempla la posibilidad de aplazar el pago de las deudas por no más de cinco años y su otorgamiento está condicionado al pago inmediato de las denominadas deudas inaplazables (art. 23.2 LGSS; arts. 31.2 y 32.1 RGR). Solo en ese sentido, y desde una comprensión muy amplia del concepto, se puede hablar de “privilegio”. Ahora bien, esta exclusión no constituye un privilegio en sentido estricto, es decir, un mejor derecho de cobro o preferencia de carácter legal de la que se benefician determinados créditos. Esto es, precisamente, lo que explica que no tenga reflejo en la clasificación concursal (arts. 269, 270 y 280 LC). Por ello, el rango de los créditos beneficiados por la exclusión tampoco resulta alterado. Esto significa que, en sede de liquidación, estos créditos se satisfarán como cualquier otro crédito concursal, por el orden establecido en la ley y dentro de la clase que les corresponda, una vez satisfechos los créditos de mejor condición (arts. 432.1 y 433 LC).

La compatibilidad de la exclusión con el artículo 397 LC

La exclusión del convenio de los créditos por las cuotas mencionadas podría parecer innecesaria a la vista de la consideración de créditos privilegiados que merecen las cuotas por cotizaciones a la Seguridad Social tanto de los trabajadores como del empleador. Como es sabido, las cuotas de los trabajadores que sean objeto de retención por el empleador se benefician del privilegio general correspondiente a los créditos por retenciones (art. 280.2º LC). Y las cuotas del empleador se benefician del privilegio general que corresponde a los demás créditos públicos y que es de rango inferior al anterior (art. 280.4º LC). Al tratarse en ambos casos de créditos privilegiados, la regla general es que no quedan afectados por el convenio salvo que su titular opte voluntariamente por adherirse al mismo (art. 397.1 LC).

Una lectura más sosegada de todos estos preceptos pone de manifiesto la utilidad de la exclusión. Por una parte, el privilegio general del que se benefician los créditos de derecho público distintos de los cubiertos por la hipoteca legal tácita (art. 270.1º LC y art. 78 LGT) y las retenciones (art. 280.2º LC) solo alcanza al 50 % del nominal de dichos créditos. Entonces, la parte de las cuotas adeudadas no cubiertas por el privilegio tendrá la consideración de crédito ordinario y, a falta de exclusión, resultaría necesariamente afectada por el convenio (art. 396.1 LC). Por otra parte, los créditos privilegiados que se adhieran al convenio pueden arrastrar a los créditos de la misma clase privilegiada que no voten a favor e imponerles su contenido si se alcanzan las mayorías previstas en la ley (art. 397.2 LC). Esto significa que si otros créditos públicos incluidos en la misma clase que los créditos privilegiados de la Seguridad Social optaran por adherirse al convenio y contaran con las mayorías necesarias para ello podrían sujetarlos a lo previsto en él.

A la vista de lo anterior, la aplicación literal del artículo 318.3 LC no deja vacío de contenido el artículo 397.2 LC, como, sin embargo, parece sugerir la sentencia del Juzgado de lo Mercantil (F.D. 3º.5.4). A lo que conduce es a excluir del alcance del convenio a los créditos correspondientes a las cuotas por contribuciones a la Seguridad Social allí mencionadas —v.gr., las cuotas que deba abonar el empresario por contingencias comunes y profesionales y las correspondientes a las cuotas del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional— y solo a estos. El resto de los créditos privilegiados de la Seguridad Social no se benefician de dicha limitación —p.ej., los correspondientes a los capitales coste de los que sea legalmente responsable el concursado y a los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas antes de la declaración de concurso (art. 280.1º LC); o los correspondientes a cotizaciones por horas extraordinarias, desempleo, Fondo de Garantía Salarial, formación profesional o Mecanismo de Equidad Intergeneracional (arts. 280.2º y 4º LC, según correspondan a la parte que deba satisfacer el trabajador y que haya sido objeto de retención por el empleador, o a la que deba satisfacer el empleador)—. Por lo tanto, podrán ser arrastrados por los créditos de su misma clase cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley (art. 397.2 LC). Lo mismo sucede con los créditos ordinarios de la Seguridad Social correspondientes a cuotas distintas de las mencionadas en el artículo 318.3 —p.ej., el 50 % de las cuotas que acabamos de señalar, en la parte que deba satisfacer el empleador (art. 280.4º LC, a contrario)—, y con los créditos subordinados —p.ej., los créditos por intereses, demás recargos y multas (art. 281.3.3º y 4º LC)—. Al no beneficiarse de la exclusión serán necesariamente afectados por el convenio en los términos que permite la ley (art. 396.1 LC).

¿Quedan fuera de la exclusión los créditos de los que responde la concursada por derivación de responsabilidad?

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil constató que, en virtud de la derivación de responsabilidad, la concursada debía pagar las deudas por cotizaciones correspondientes a trabajadores de establecimientos distintos a aquél cuyos derechos de explotación adquirió y que, además, databan de una fecha muy anterior a la declaración de concurso. A la vista de esto, consideró que la aplicación literal del artículo 318.3 daría lugar, en los supuestos de derivación de responsabilidad contemplados en los artículos 142 y 168 LGSS, a una responsabilidad ex lege que excedería con mucho lo previsto en la norma “ya que conformarían un privilegio no previsto en el artículo 280 LC” (F.D. 3º.5.8). Por ello entendió necesario delimitar correctamente su alcance llevando a cabo una interpretación correctora (F.D. 3º.5. 7 y 8), que le permitió excluir de su ámbito de aplicación a los créditos de los que la concursada respondía por derivación.

Esta interpretación ha sido rechazada por la Audiencia Provincial, que entiende que la literalidad del artículo 318.3 LC no permite diferenciar entre los créditos resultantes de una derivación de responsabilidad y aquellos de los que responde directamente la concursada (F.D. 3º.22 y 25). La respuesta, aunque correcta en el resultado, es insuficiente en la explicación. La literalidad de una norma puede ser demasiado amplia y comprender supuestos que no deberían haber quedado incluidos en ella. Esto obliga al operador jurídico a llevar a cabo una reducción teleológica que permita separarlos y asegurar así el tratamiento desigual de supuestos valorativamente desiguales.

Sin embargo, este no es el caso. Para empezar, es importante aclarar que la responsabilidad de la concursada por las cuotas de la Seguridad Social que adeudaban las sociedades del Grupo HUSA que se ocuparon de la gestión del hotel antes que ella es consecuencia de la aplicación del régimen de responsabilidad por sucesión empresarial (arts. 142 y 168 LGSS). Pues bien, aunque dicha responsabilidad sea demasiado amplia —particularmente, por el tiempo durante el que se extiende y por alcanzar a las deudas contraídas respecto de trabajadores que no formaban parte de la plantilla del hotel explotado por la concursada—, no puede ser moderada forzando una interpretación restrictiva del artículo 318.3 LC. El problema aquí no está (tanto) en la regla concursal, como en las reglas que ordenan la derivación de responsabilidad. La responsabilidad solidaria en caso de sucesión de empresa por las cotizaciones a la Seguridad Social y las prestaciones se extiende a la totalidad de las generadas con anterioridad a la misma y no se establece plazo alguno para exigirla (arts. 142.1 y 168.2 LGSS). Además, esta responsabilidad no se limita a las deudas resultantes de las actividades empresariales de la cedente, ni a las relativas a los trabajadores que fueron asumidos por la cesionaria. También alcanza a las deudas de empresas anteriores a la cedente, así como a las relativas a trabajadores no asumidos por ella. El extraordinario alcance de esta responsabilidad hace que la deuda que deba satisfacer la empresa sucesora pueda ser muy cuantiosa. Son, entonces, las normas que rigen esa responsabilidad las que deben ser objeto de una interpretación restrictiva que permita, a la vista de su finalidad —v.gr., proteger los derechos de la Seguridad Social en caso de transmisión de una unidad económica—, delimitarla de una manera razonable. Cuando la transmisión se produce fuera del concurso —como sucedió en el caso que nos ocupa—, dicha interpretación corresponde a los tribunales competentes para controlar la legalidad de la decisión que ordena la derivación de responsabilidad —v.gr., la jurisdicción contencioso-administrativa—.

Aclarado lo anterior, ni el sentido, ni la finalidad del artículo 318.3 LC exigen que se introduzca una diferenciación entre los créditos por cuotas que la concursada deba satisfacer a la Seguridad Social como “responsable directa” y aquellas de las que responde solidariamente como “responsable derivada”. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil pretende fundar la reducción del artículo 318.3 LC en las particularidades que presenta la derivación de responsabilidad. En efecto, para justificar la necesidad de llevar a cabo esta operación interpretativa se afirma que “[e]sa responsabilidad solidaria sin duda puede tener un apoyo legal, pero no puede considerase de la misma naturaleza, ni con la misma trascendencia, que la responsabilidad directa del obligado al pago” (F.D. 3º.5.8). Sin embargo, no explica en qué se diferencian los créditos que debe satisfacer la concursada como “responsable directa” de aquellos otros que deba satisfacer como “responsable derivada”, ni por qué esa pretendida diferencia es relevante desde el punto de vista de la finalidad de la norma para no aplicarla a los créditos que la concursada queda obligada a pagar como “responsable derivada”.

La finalidad perseguida por la norma —que es maximizar el pago de determinadas cotizaciones obligando a que su reestructuración se lleve a cabo fuera del concurso, a través de un acuerdo singular— no justifica que se limite la aplicación del artículo 318.3 LC a los créditos de los que la concursada es responsable directa. La derivación de responsabilidad no es otra cosa que una adición ex lege de un nuevo patrimonio responsable que amplía el número de sujetos obligados al pago de los créditos de la Seguridad Social y que aumenta, con ello, las opciones de cobro de dichos créditos al permitir que dirija su reclamación contra cualquiera de los obligados. El hecho de que la concursada pueda responder como “responsable directa” y como “responsable derivada” no altera la naturaleza de la obligación (dineraria) que como deudora ha de satisfacer. En ambos casos estamos ante créditos por cotizaciones que son los que, en los supuestos mencionados, la regla excluye de los efectos del convenio con el propósito de que su recuperación sea la máxima posible. Por lo que se refiere a la trascendencia de la responsabilidad, la concursada está obligada a satisfacer tanto los créditos de los que es “responsable directa”, como aquellos otros de los que es “responsable derivada”. Siendo esto así, que la regla no distinga entre ambos supuestos no genera ninguna “laguna oculta” que, a la vista de su finalidad, el intérprete deba remediar. Por lo tanto, la reducción teleológica no se justifica.

El artículo 318.3 LC tampoco impide que se alcance la finalidad preeminente de otras normas y, en particular, de la regla de arrastre de los créditos privilegiados (art. 397.2 LC), y de la relativa a la afectación por el convenio de los créditos ordinarios o subordinados (art. 396.1 LC). Para resolver las “dudas interpretativas” a las que se refiere la sentencia del Juzgado de lo Mercantil basta con atender a la literalidad de la regla e integrar correctamente su supuesto de hecho. Como ya hemos explicado, no todos los créditos de la Seguridad Social resultan excluidos de los efectos del convenio. Esta exclusión sólo se aplica a las cuotas que deba abonar el empresario por contingencias comunes y profesionales y a los créditos correspondientes a los porcentajes de las cuotas del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional, tal y como se definen en la normativa de la Seguridad Social (v. arts. 145 y 146 LGSS, así como la correspondiente orden de cotización). Por lo tanto, el resto de los créditos —p.ej., los correspondientes a los capitales coste de los que sea legalmente responsable el concursado y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas antes de la declaración de concurso (art. 280.1º LC); los correspondientes a cotizaciones por horas extraordinarias, desempleo, Fondo de Garantía Salarial, formación profesional o MEI (arts. 280.2º y 4º LC); los intereses, los demás recargos y las multas (art. 281.1.3º y 4º LC), etc.—, quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma. Eso tiene como resultado que, cuando se trate de créditos privilegiados, dichos créditos podrán ser arrastrados por los créditos de la misma clase que se adhieran al convenio si se alcanzan las mayorías establecidas en la ley (art. 397.2 LC). Y si son créditos ordinarios o subordinados quedarán necesariamente afectados por aquel (art. 396.1 LC). A la vista está que la finalidad de estas normas no se ve comprometida por la exclusión prevista en el artículo 318.3 LC.

Por fin, la regla tampoco afecta a ningún principio inmanente en la ley que tenga preeminencia para cierto grupo de casos. En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil se argumenta que la responsabilidad ex lege daría lugar a un privilegio no previsto en la ley. Con ello, parece apuntar a la existencia de una violación del principio de igualdad de trato de los acreedores —par condicio creditorum— que, según la Exposición de motivos de la Ley 22/2003, informa la Ley concursal respecto de la realización de los derechos de créditos y que, en consecuencia, limita los privilegios que pueden reconocerse en el concurso para evitar que determinados acreedores acaben apropiándose de todo el valor existente en el patrimonio del deudor (v. apartado V). Sin embargo, este argumento adolece de un cierto formalismo pues, aunque la exclusión del convenio de los créditos por determinadas cotizaciones a la Seguridad Social no se refleja en la prelación concursal, es obvio que sí responde a una previsión legal (art. 318.3 LC). En cualquier caso, el resultado pernicioso para el resto de los acreedores se produce tanto cuando se trata de créditos por cuotas insatisfechas de la Seguridad Social que la concursada ha de satisfacer como responsable derivada, como cuando se trata de créditos de los que es responsable directa. No se entiende, entonces, por qué hay que evitarlo en el caso de los primeros y no en el de los segundos. De hecho, la obligación de tratar de manera igual los supuestos que son valorativamente iguales impide al operador jurídico llevar a cabo una interpretación que conduzca a dar un trato diferente a ambos supuestos.

Si lo que se pretendía argumentar es que este “privilegio” constituye una norma excepcional que ha de ser objeto de interpretación restrictiva y que, por ello, ha de limitarse su alcance a aquellos supuestos en los que la concursada es “responsable directa” —y no “responsable derivada”—, debemos recordar aquí un principio importante en materia de interpretación. Dejando al margen la cuestión de lo que deba entenderse por norma excepcional y de si realmente estamos en este caso ante una norma de ese tipo, lo relevante a efectos interpretativos no es el carácter excepcional de la regla, sino la razón que está detrás de la excepción introducida por el legislador. Es esta misma razón la que ha de invocarse para desconocer la literalidad de la norma y reducir su alcance tal y como aparece definido en ella. Siendo la finalidad de la exclusión maximizar el pago de determinadas cotizaciones para evitar desequilibrios financieros en el sistema, no se entiende por qué las cotizaciones que la concursada ha de pagar como consecuencia de la derivación de responsabilidad deben ser tratadas de manera distinta a aquellas otras que debe satisfacer como deudora “directa”. Y ello, particularmente, cuando se trate de las cuotas correspondientes a los trabajadores vinculados al hotel ya antes de la transmisión.

¿Está justificada la exclusión?

En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil se afirma que el artículo 318.3 LC trata de asegurar el pago íntegro de las cuotas, que

“permitirá a los trabajadores percibir sus derechos económicos en caso de jubilación (pensión) o en caso de extinción de la relación laboral (prestaciones por desempleo), sin generar tensiones o acentuar desbalances en el sistema” (F.D. 3º.5.6).

Esta consideración merece alguna reflexión a la luz de cómo funciona la Seguridad Social. Por una parte, su sistema de financiación no es el de capitalización —propio del seguro privado—, sino el de reparto (art. 110.1 LGSS). Este se basa en el principio de solidaridad, de manera que las cotizaciones realizadas por los trabajadores en activo financian las prestaciones de los pensionistas actuales y, en lo que ahora nos interesa, las de las empresas en mejor situación económica aquellas de las que se encuentran en una peor situación. Además, aunque la idea de base es que las cotizaciones, junto con los recargos y las sanciones percibidas por la Seguridad Social, deben permitir sostener el sistema de prestaciones contributivas, la realidad es que todos estos ingresos se completan con las aportaciones —cada vez mayores— que realiza el Estado con recursos procedentes de la Hacienda general. Por otra parte, la satisfacción de las prestaciones del sistema de Seguridad Social no se ve afectada por la insolvencia del empleador obligado a pagar las cuotas correspondientes. Frente al riesgo de insolvencia opera, con carácter general, el principio de automaticidad de acuerdo con el cual el trabajador puede recibir las prestaciones hasta los límites establecidos legalmente, aunque el empleador no haya satisfecho dichas cotizaciones. Esto es así sin perjuicio de las acciones que correspondan a la entidad gestora, colaboradora o, en su caso, a los servicios comunes frente al empleador (arts. 167 y 281 LGSS).

Así las cosas, el sistema de prestaciones de la Seguridad Social responde a un modelo en el que se colectiviza el riesgo de insolvencia del empleador y cuyo equilibrio financiero se asegura a través de las aportaciones que realiza el Estado. Todo ello nos lleva a dudar de la necesidad de establecer una regla en sede de convenio como la que se recoge en el artículo 318.3 LC. Las dudas se acrecientan si tenemos en cuenta que, además, la mayor parte de los créditos por cotizaciones a la Seguridad Social se benefician en sede concursal de privilegios generales de distinto rango (arts. 280.2º y 4º LC), que aumentan sus opciones de cobro frente a los créditos de peor condición.

En realidad, lo que late tras la exclusión del convenio de las cuotas de la Seguridad Social mencionadas en el artículo 318.3 LC es —como ya hemos visto—, el interés por eludir el régimen concursal y reestructurar dichos créditos a través de los acuerdos singulares previstos en la legislación especial, que establece un régimen más favorable para dicha institución con el fin de asegurar el sostenimiento del sistema. Sin embargo, esta solución hace máxima la satisfacción de determinados créditos a costa de los demás. En concreto, para aplazar el pago de las cuotas patronales por contingencias comunes, el deudor se verá obligado a acudir al procedimiento singular de aplazamiento y satisfacer íntegramente las cuotas correspondientes a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como las aportaciones de los trabajadores por cuenta ajena —que se consideran inaplazables— en el plazo máximo de un mes desde la notificación de su concesión (art. 23.2 LGSS). Con esta solución, se redistribuye valor en beneficio de dichos créditos. Así, a resultas de la aplicación de esta regla, habrá créditos de la Seguridad Social de peor rango conforme a la prelación concursal que, sin embargo, se realizarán antes y en mayor cuantía que los créditos sujetos al convenio —piénsese, por ejemplo, en el 50 % del importe de las cotizaciones correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedad profesional, de carácter ordinario en el concurso (art. 280.4º LC), y que, sin embargo, en caso de aplazamiento de los créditos por contingencias comunes, deberán ser satisfechos de manera inmediata; o en el caso de estos últimos créditos, que también serán ordinarios en un 50 % de su importe y a los que, como regla general, sólo se les podrá imponer una espera de cinco años, frente a las quitas y a las esperas de hasta diez años que se puede imponer a los demás créditos ordinarios en el convenio (art. 317.1 LC)—. Igualmente, esta solución exacerba el dilema del caladero común con el riesgo de que la realización individual de tales créditos empeore la situación financiera del deudor en perjuicio de los demás acreedores. En efecto, el pago de esas cotizaciones puede tener graves consecuencias sobre la liquidez de la empresa insolvente en unos momentos particularmente delicados para su continuidad, como es la negociación o el cumplimiento del convenio concursal. Cabe, entonces, esperar que se reduzcan aun más los mermados fondos de los que dispone el deudor para asegurar la continuidad de la empresa y que, a resultas de ello, se pueda frustrar la solución que maximiza el valor conjunto de los créditos de la concursada.

A la vista de lo expuesto, la regla prevista en el artículo 318.3 LC nos parece excesiva para la consecución de los fines que persigue. La tutela del interés público en asegurar el sostenimiento de la Seguridad Social (art. 41 CE) no basta para justificar que se excluyan del alcance del convenio determinados créditos. Esta medida puede impedir que los interesados —el deudor persona natural; los socios de la sociedad concursada, pero también los acreedores que pretendan hacerse con el control de la misma y satisfacer de este modo sus créditos— continúen desarrollando la actividad empresarial. De este modo, afecta a su libertad de empresa entendida como el derecho de “iniciar y sostener en libertad una actividad empresarial” [STC nº 112/2024, de 10 de septiembre 2024 (Pleno), F.J. 4º, y la jurisprudencia allí citada]. Ciertamente, el legislador ha llevado a cabo una ponderación entre el derecho fundamental y el bien colectivo protegido que arroja como resultado la regla contenida en el artículo 318.3 LC. Sin embargo, esta ponderación no supera el juicio de proporcionalidad que han de respetar las medidas que limitan los derechos de los individuos. En efecto, aunque se trata de una medida idónea, pues es apta o adecuada para alcanzar el propósito señalado, no es ni necesaria, ni proporcionada. La exclusión del convenio de las cuotas adeudadas por el concursado a la Seguridad Social no es necesaria porque existen alternativas menos gravosas para la libertad de empresa que permiten asegurar el sostenimiento del sistema (p.ej., la revisión de las cotizaciones para absorber el eventual desequilibrio financiero resultante de los impagos derivados de las situaciones de insolvencia —cuyo impacto concreto, por cierto, se desconoce—, o el aumento de las contribuciones del Estado para enjugar ese déficit). La solución tampoco parece proporcionada porque los costes que impone son mayores que los beneficios que genera: para evitar que la reestructuración de la deuda con la Seguridad Social pueda afectar al equilibrio financiero del sistema —cuyo concreto impacto en éste ya hemos dicho que se desconoce y que, además, sufre desequilibrios por otras razones—, se introduce una regla que puede impedir que los interesados continúen explotando empresas viables. Esto, además, puede destruir valor para el conjunto de la sociedad —v.gr., en términos de debilitamiento del tejido empresarial, desaparición de contribuyentes, pérdida de puestos de trabajo, etc.—.

El hecho de que el Estado deba aumentar sus contribuciones para sostener el sistema de la Seguridad Social no justifica que se impongan reglas como la que estamos examinando. En un sistema basado en el principio de solidaridad, que colectiviza las pérdidas derivadas de la insolvencia del deudor, no parece equitativo que estas deban ser soportadas sólo por los acreedores privados del deudor insolvente, algunos de los cuales pueden tener mayores dificultades para ello (p.ej., pymes). La forma más “justa” de hacerlo es distribuirlas entre todos los que han de contribuir a sostener el sistema. Sin embargo, el artículo 318.3 LC las externaliza sobre los acreedores privados del concursado al trasladar sobre ellos las consecuencias negativas de permitir que determinados créditos de la Seguridad Social puedan realizarse a través del procedimiento en el que se asegura una mayor recuperación.

Así las cosas, dado que la ponderación llevada a cabo por el legislador no supera el juicio de proporcionalidad, la exclusión no puede entenderse justificada. En consecuencia, de lege ferenda, la norma debería ser derogada.

* Esta entrada sintetiza las ideas principales de mi trabajo “El «privilegio» de los créditos por cotizaciones a la Seguridad Social y la derivación de responsabilidad”, publicado en el número 66 del Anuario de Derecho Concursal (2025) y las completa a la vista de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona.