Por Fredrik Löwhagen*

 

El Tribunal de Justicia acota la doctrina de los ‘recursos esenciales’ en el asunto Slovak Telekom (C-165/19)

 

Los conceptos desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) necesitan a menudo un largo periodo de tiempo para madurar y tomar forma. Los avances dependen de que se presente el “caso adecuado” ante los jueces. En su reciente fallo en el asunto Slovak Telekom sobre la prohibición de abuso de posición dominante en el artículo 102 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el TJUE ha aprovechado la oportunidad para esclarecer el alcance de la doctrina de los recursos esenciales, sentada en el asunto Bronner hace más de veinte años. Se trata de una cuestión de gran importancia práctica: ¿cuándo se puede obligar a una empresa dominante a compartir un recurso de su propiedad con sus competidores? En Slovak Telekom, el TJUE aclara que el requisito de indispensabilidad del recurso, establecido en Bronner, únicamente se aplica a las negativas explícitas de dar acceso, pero no cuando las negativas son meramente constructivas o que resultan de una conducta del dominante consistente en dificultar el acceso a su recurso de manera que disuade a los competidores de hacerlo. El TJUE ha dicho que éstas últimas pueden resultar abusivas aunque el recurso en cuestión no sea estrictamente indispensable, lo que hace más fácil acreditar una infracción del artículo 102 del TFUE.

En esta entrada comentaremos los hechos del asunto, los argumentos presentados a favor de aplicar el requisito de indispensabilidad y las razones por las cuales el TJUE finalmente los rechazó. También abordaremos el impacto de la sentencia en la futura aplicación del artículo 102 del TFUE, particularmente en relación con la posibilidad de revertir la decisión de abrir una infraestructura a operadores rivales y con los supuestos de autofavorecimiento (“self-preferencing”). Este último es un tema especialmente polémico, sobre todo en el ámbito de las plataformas digitales.

 

Los hechos del asunto

Slovak Telekom es, como su nombre indica, el operador histórico de telecomunicaciones en Eslovaquia. Desde 2005, la compañía está sometida a la obligación de dar acceso, en condiciones transparentes, razonables y no discriminatorias, al bucle local, es decir, la última milla de su red de telecomunicaciones, que conecta los hogares con la central telefónica o conmutador.

Acceder al bucle local permite a los operadores alternativos ofrecer Internet de banda ancha a los usuarios finales en competencia con el propietario de la red. Sin embargo, en 2009, cuatro años después de la apertura del bucle local en Eslovaquia, solo un operador alternativo había aceptado la oferta de acceso de Slovak Telekom. La Comisión Europea (CE) decidió tomar cartas en el asunto y averiguar por qué la apertura del bucle local no había dado los resultados esperados en el país centroeuropeo. Su conclusión, tras seis años de investigación, fue que Slovak Telekom, que gozaba de una posición de dominio absoluto en un mercado definido como el de acceso al bucle local, había dificultado dicho acceso por parte de otros operadores mediante comportamientos abusivos. En consecuencia, le impuso una multa de 38,8 millones de euros.

Uno de los abusos imputados al operador dominante fue una negativa de suministro. La CE apreció que Slovak Telekom había (i) proporcionado datos insuficientes sobre su red a los operadores alternativos, (ii) excluido determinadas partes de la red de la oferta de acceso, y (iii) establecido condiciones no equitativas. Si bien la conducta no se calificó como una negativa expresa de abrir la red a otros operadores (lo cual habría supuesto un incumplimiento flagrante de los deberes regulatorios de la compañía), la CE consideró que sí constituía una negativa derivada de actos concluyentes o ‘constructiva’. Además, concluyó que la conducta había contribuido a reforzar la posición dominante del operador en el mercado minorista de Internet de banda ancha (en el que su cuota de mercado se había mantenido entre un 40 y un 50%).

La CE reconoció que los competidores de Slovak Telekom disponían de la alternativa de desarrollar su propia infraestructura de red, en particular de fibra óptica, para ofrecer Internet de banda ancha sin necesidad alguna de acceder al bucle local del operador dominante. Sin embargo, la CE sostuvo que la competencia efectiva en banda ancha dependía, al menos en el corto plazo, del acceso al bucle local, toda vez que el despliegue de fibra óptica para conectar los hogares requería una inversión mucho mayor.

 

¿Era la red de Slovak Telekom indispensable? ¿Fue eso relevante?

Slovak Telekom rechazó las acusaciones de la CE y argumentó que una denegación de suministro únicamente puede ser abusiva si el insumo (es decir, en este caso, el acceso al bucle local del operador) es efectivamente indispensable para los rivales de la empresa dominante.

Para ello, el operador eslovaco se apoyó en el fallo del TJUE de 1998 en el asunto Bronner. Como es sabido, el caso hace referencia a la decisión de una editorial austriaca de no ofrecer a un periódico rival acceso a la única red de reparto a domicilio del país. El TJUE dictaminó que esta negativa sólo sería abusiva si el acceso a la red fuera indispensable para operar en el mercado de prensa del país. De acuerdo con la sentencia, la indispensabilidad es un requisito especialmente estricto, que exige (i) que no sea viable replicar la red y (ii) que la denegación de acceso pueda “eliminar toda competencia” por parte de quien la solicita. Estas dos condiciones no se daban, sin embargo, en el asunto Bronner; incluso el propietario de un diario pequeño podía juntarse con otras empresas editoras para crear su propio sistema de reparto a domicilio y, además, existían otros canales de distribución para llegar a los consumidores (envío por correo, comercios, quioscos, etc.).

Slovak Telekom sostuvo que el mismo test de indispensabilidad, lo que se denomina a veces como la doctrina de los “recursos esenciales” (essential facilities), debía aplicarse igualmente a una negativa constructiva de dar acceso. La propia CE había clasificado la conducta del operador como una negativa de suministro y la coherencia, principio rector de la interpretación jurídica, exige que conductas análogas, es decir, en este caso las negativas explícitas y las constructivas, reciban el mismo trato. De hecho, este paralelismo entre los dos conceptos estaba respaldado por dos importantes guías que la CE había publicado acerca de la prohibición prevista en el artículo 102 del TFUE (sus orientaciones sobre las prioridades de control de 2009 y el “discussion paper” previo, del año 2005).

No obstante, la CE defendió que las circunstancias en Slovak Telekom eran diferentes, debido ante todo a la obligación regulatoria de conceder acceso a la red del operador dominante, y que, por lo tanto, no era preciso demostrar que este insumo era indispensable para sus rivales.

 

La sentencia del Tribunal General

Después de conocer la sentencia del TJUE, lo cierto es que la sentencia del Tribunal General, que desestimó el recurso del operador eslovaco, no aporta mucho a la discusión. Basta con decir que el Tribunal General básicamente aceptó la tesis de la CE de que el requisito de indispensabilidad deviene redundante si ya existe un deber regulatorio de abrir la infraestructura a favor de terceros.

 

La sentencia del TJUE: se acota Bronner y se hace una distinción

Slovak Telekom recurrió la sentencia del Tribunal General en casación, pero la compañía tampoco tuvo éxito ante el TJUE, que falló a favor de la CE. Ahora bien, lo interesante no es tanto el resultado de este caso concreto, sino la argumentación del tribunal, que acogió la propuesta del Abogado General de aclarar el significado de su anterior sentencia en el asunto Bronner.

El TJUE comenzó por recordar la definición asentada del concepto de abusos excluyentes (“exclusionary abuses”) en asuntos como Hoffmann-La Roche. Es decir, un comportamiento diferente a la “competencia normal con arreglo a las prestaciones” que produce el efecto de “obstaculizar el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia”. En cambio, el requisito de indispensabilidad del asunto Bronner exige, como hemos visto, (i) la inviabilidad de replicar el insumo y (ii) que se demuestre que la conducta no solo «obstaculiza la competencia«, sino «elimina toda competencia«.

A continuación, el tribunal abordó la razón de ser del estándar de prueba tan riguroso de Bronner. El caso se refería a un supuesto en el que la empresa dominante se negaba a dar acceso a una infraestructura que había desarrollado para cubrir las necesidades de su propio negocio. En estos supuestos, obligar a la empresa a celebrar un contrato con un rival atentaría gravemente no solo contra su libertad de contratación sino también contra su derecho de propiedad sobre la infraestructura en cuestión. La jurisprudencia existente (p.ej. Volvo c. Veng) pone de manifiesto que tales derechos deben tenerse en cuenta a efectos de interpretar el artículo 102 del TFUE.

Además, los jueces incidieron en la necesidad de ponderar los efectos a corto y a largo plazo de obligar al operador con posición dominante a dar acceso a su infraestructura. A corto plazo, el acceso coactivo tiende a fomentar la libre competencia, pero a largo plazo

“generalmente resulta favorable al desarrollo de la competencia y en interés de los consumidores permitir a una sociedad reservar para su propio uso las instalaciones que ha desarrollado para las necesidades de su actividad. En efecto, si se concediera con demasiada facilidad el acceso a una instalación de producción, de compra o de distribución, los competidores no se verían estimulados a crear unas instalaciones similares. Además, una empresa dominante sería menos proclive a invertir en instalaciones eficaces si pudiera verse obligada, meramente porque sus competidores lo solicitasen, a compartir con ellos los beneficios obtenidos de sus propias inversiones”.

No obstante, se consideró que la importancia de proteger la libertad de contratación (en su vertiente negativa), los derechos de propiedad y los incentivos a invertir es menor si el operador dominante ya ofrece acceso a la infraestructura y la cuestión es más bien si las condiciones de acceso pueden obstaculizar la competencia por parte de sus rivales. En esos casos, no se trata de obligar a la compañía a conceder acceso a otros operadores (puesto que ya ha abierto su infraestructura) por lo que no debe exigirse, según el TJUE, que el recurso sea indispensable.

Por ello, la conclusión del tribunal fue que este criterio no constituía una condición necesaria para apreciar la ilegalidad de la conducta imputada al operador eslovaco, ya que el quid del asunto era la manera en que la empresa había ofrecido el acceso a su red. A diferencia de los hechos en el asunto Bronner, no se trataba de una negativa expresa a compartir un recurso interno.

En definitiva, el TJUE estableció una nítida distinción entre, por un lado, las denegaciones explícitas de acceso (a las que sí se les aplica la condición de Bronner sobre el carácter indispensable del recurso) y, por el otro, supuestos relativos a la forma de dar acceso (a los que se les aplica, en cambio, el estándar de prueba tradicional de la jurisprudencia Hoffmann-La Roche). Una negativa meramente “constructiva» o “implícita” entraría dentro de esta última categoría.

 

Comentario: ¿quo vadis, requisito de indispensabilidad?

La decisión del TJUE de acotar el ámbito de aplicación del estándar de prueba tan estricto de Bronner es, con carácter general, poco favorable para los operadores dominantes que han abierto una infraestructura a sus competidores. Sin embargo, la certeza que ofrece Slovak Telekom beneficia incluso a estas compañías. Con este fallo, tampoco sale bien parado el propio concepto de “negativa constructiva”, tachado de “espurio” por el Abogado General en sus conclusiones. Este término parte de una idea de equivalencia con respecto a las negativas expresas a suministrar que el TJUE claramente no comparte, por lo que es posible que caiga en desuso a partir de ahora.

A continuación, comentaremos algunos ejemplos del previsible impacto de la sentencia para empresas dominantes y la aplicación futura del artículo 102 del TFUE.

 

La decisión de abrir una infraestructura

Slovak Telekom destaca la trascendencia de la decisión inicial de un operador dominante sobre si utilizar una infraestructura sólo internamente o, por el contrario, abrirla a terceros. La empresa debe sopesar, por un lado, los beneficios de rentabilizar este recurso en el mercado y, por otro lado, el hecho de que el artículo 102 del TFUE impondría importantes restricciones a su libertad comercial si lo hace, así como el riesgo de sanciones por infringir esta disposición.

El empleo de un estándar de prueba menos exigente para acreditar una práctica abusiva una vez la infraestructura está abierta a competidores, refuerza aún más los incentivos de las compañías con posición de dominio, en particular de aquellas cuyas infraestructuras no son indispensables, para reservárselas para uso interno. Es decir, rechazar cualquier solicitud de acceso será a menudo la opción menos arriesgada para la empresa desde un punto de vista estrictamente jurídico.

 

Retirar el acceso a una infraestructura

La jurisprudencia tradicional del TJUE parece indicar que el test de indispensabilidad no es aplicable cuando una empresa dominante retira a los usuarios existentes el acceso a un recurso (a diferencia de la decisión de ni siquiera iniciar una relación contractual). De acuerdo con sentencias como la del asunto Sot. Lelos kai Sia, la legalidad de la negativa a suministrar a un cliente habitual depende de si la conducta es susceptible de “eliminar la competencia” por parte del cliente en cuestión. Es decir, se fija un estándar de prueba respecto a los efectos de la conducta más estricto que el de “obstaculizar la competencia” de Hoffmann-La Roche, pero eso sí, sin referirse a la condición de indispensabilidad de Bronner. No obstante, determinados precedentes de la CNMC en España (S/0341/11, Correos) y de órganos jurisdiccionales de otros países europeos (p.ej. el Tribunal de Apelación de Patentes y Mercado sueco en al asunto FTI c. Konkurrensverket) sugieren que la interrupción del suministro a un usuario existente únicamente es apta para “eliminar la competencia” si el insumo retirado es realmente indispensable para los rivales del operador dominante.

El TJUE no abordó esta cuestión en Slovak Telekom (la regulación sectorial no permitía al operador eslovaco cerrar la red a sus rivales). Sin embargo, el razonamiento de los jueces apunta a que la indispensabilidad del insumo no es una condición sine qua non en casos de retirada del suministro. La sentencia señala que una negativa constructiva de dar acceso no puede asimilarse a una negativa expresa, “al haber sido ya concedido dicho acceso”. Por la misma razón, podría defenderse que tampoco se debe asimilar una interrupción del acceso a una negativa dirigida a nuevos clientes. En efecto, el riesgo de reducir los incentivos de invertir en nuevas infraestructuras, al que el TJUE dio gran relevancia, es menos importante una vez que el acceso ya está abierto a terceros operadores.

Ahora bien, lo anterior tampoco quiere decir que el carácter indispensable del insumo, en mayor o menor grado, resulte irrelevante en supuestos de interrupción del suministro. Retirar el acceso a los usuarios existentes constituye una negativa explícita a contratar, y la libertad de contratación y el derecho de propiedad, cuya importancia también se reconoció en Slovak Telekom, exigen que la imposición de una obligación de contratar sea un remedio excepcional. Si existen alternativas reales o potenciales al insumo de la empresa dominante, sería desproporcionado interpretar que el artículo 102 del TFUE da lugar a un deber perpetuo de continuar ofreciendo acceso.

 

Autofavorecimiento en las plataformas digitales

Varios de los comentarios iniciales acerca de Slovak Telekom se han centrado en su impacto sobre el llamado «autofavorecimiento” (“self-preferencing”), es decir, cuando una empresa con posición de dominio en el mercado se concede a sí misma acceso a un recurso suyo en términos preferentes. ¿Exige la condena del autofavorecemiento como práctica abusiva la constatación previa de que el recurso es indispensable?

La argumentación del TJUE en Slovak Telekom nos lleva a pensar que no es así. La mayoría de los presuntos casos de autofavorecimiento se refieren a plataformas digitales que están abiertas a terceros, incluidos los competidores, y la denuncia de abuso a la gestión de la plataforma. Por ejemplo, el asunto Google Shopping, que actualmente está pendiente ante el Tribunal General, tiene que ver con el posicionamiento, en los resultados del buscador de Google, del servicio de comparación de precios de la compañía (Google Shopping) frente al de los mismos servicios de sus competidores. Difícilmente cabría equiparar las decisiones del operador de una plataforma sobre cómo posicionar diferentes productos a una negativa explícita a contratar. Es más, el buscador de Google tampoco es, en palabras del TJUE en Slovak Telekom, una infraestructura desarrollada para las necesidades internas de la empresa. En consecuencia, resulta improbable que los tribunales de la UE acojan el planteamiento de que el buscador de Google debe ser indispensable para que un autofavorecimiento en los resultados de búsqueda pueda ser abusivo.

Con todo, hay que recordar que el hecho de no exigir indispensabilidad en el sentido del asunto Bronner (en palabras del Abogado General en Slovak Telekom “la cúspide del panorama normativo del artículo 102 TFUE») no significa que el autofavorecimiento en una plataforma digital esté automáticamente prohibido, sino simplemente que el estándar de prueba para acreditar una infracción del artículo 102 del TFUE es otro, probablemente menos exigente que el de Bronner. Slovak Telekom no proporciona, sin embargo, ninguna orientación concreta sobre cómo analizar la legalidad de tales conductas y ahondar en ese debate excede el objeto de la presente entrada.

 

Consideraciones finales

La sentencia en el asunto Slovak Telekom es un aportación útil e importante sobre la interpretación del artículo 102 del TFUE. En su fallo, el TJUE reivindica el estándar de prueba tradicional para acreditar abusos de exclusión y descarta ampliar el alcance del requisito de indispensabilidad, dado que ello, según el tribunal, reduciría injustificadamente el efecto útil de la prohibición. No obstante, la inaplicabilidad de este requisito a las “negativas constructivas” y a conductas análogas no supone una vuelta al formalismo que caracterizó la aplicación del artículo 102 del TFUE en el pasado. Hay que distinguir entre, por un lado, el estándar exigido respecto a la intensidad de los efectos anticompetitivos (p.ej. “obstaculizar la competencia” o “eliminar (toda) la competencia”) y, por el otro, lo que se entiende por “efecto anticompetitivo”. En relación con lo último, las sentencias recientes del TJUE en asuntos como MOE e Intel son ejemplos de un cambio de paradigma, que a veces se resume con la célebre frase de que “protegemos la competencia, no a los competidores”.

* Las opiniones expresadas en esta entrada son estrictamente personales y no representan necesariamente la opinión de Linklaters o de sus clientes

Foto: JJBOSE