Por Jacinto José Pérez Benítez
El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 establece una sanción específica para el caso de que una cláusula contractual inserta en un contrato de adhesión sea considerada abusiva: esta estipulación “no vinculará” al consumidor. Como otros conceptos utilizados en la norma, la solución fue “de compromiso” en el sentido de que no resultaba posible, habida cuenta de las divergencias existentes en las legislaciones nacionales respecto a las “sanciones civiles”, avanzar más en la precisión de las concretas consecuencias que en el contrato habría de tener el hecho de que una estipulación fuera abusiva. Las categorías de la ineficacia, la rescisión, la nulidad o la anulabilidad no son homogéneas en el Derecho europeo y los intentos de unificación, en el momento en que se publicó la Directiva (conclusión válida también para los tiempos actuales), constituían un desiderátum.
Por ello, los Estados Miembros incorporaron el precepto, las consecuencias de la abusividad, en la forma que estimaron más coherente con su tradición jurídica. España optó por la máxima categoría: la de la nulidad de pleno derecho.
Ahora bien, independientemente de la opción elegida, la “no vinculación” de la Directiva vino adornada de una serie de características sobre las que ha tenido ocasión de profundizar la jurisprudencia comunitaria. En la medida en que estas características fueran implementadas por los Estados, se cumpliría el “efecto útil” de la Directiva. Desde este punto de vista, el concepto es un concepto neutro, que los Estados pueden adaptar a las peculiaridades de su derecho privado, siempre que respetaran determinadas características, impuestas por exigencia del “efecto útil”.
Así, la no vinculación implica: a) apreciación de oficio por las autoridades judiciales; b) inaplicabilidad por el consumidor sin necesidad de una previa declaración judicial de nulidad; c) consecuencias ex tunc, con carácter retroactivo; d) imposibilidad de integración o de reconstrucción de la cláusula (reducción conservativa de la validez) salvo en el caso en el que, suprimida la cláusula, el contrato no pudiera producir efectos. Casi todos estos efectos se proclamaron ya con claridad por el TJUE en la sentencia Banesto, C-618/10, de 14.6.2012, y han sido reiterados en numerosas resoluciones posteriores, cuya cita puede ya obviarse.
La jurisprudencia comunitaria ha sido más que contundente en la proclamación de estas consecuencias como ligadas al polimórfico concepto del “efecto útil”. Y la más moderna jurisprudencia ha identificado el efecto útil con un factor de disuasión, como un incentivo negativo, de manera que al profesional no le traiga cuenta introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores. Queda así la Directiva dotada de un carácter sancionador. También se ha dicho que la protección del consumidor es materia de “orden público” y que los Estados deben dar a las consecuencias de la abusividad el mismo trato que a la infracción de sus normas de orden público. Estas cuestiones ya las apuntó la Comisión en el conocido informe de 27.4.2000, sobre la aplicación de la Directiva a los cinco años de su vigencia. Pero debe reconocerse que ha sido el TJUE el que, a instancia de los jueces nacionales, ha ido profundizando y aclarando estas consecuencias.
Pero la no vinculación (término que también utilizan los modernos textos europeos del Derecho de contratos, vid. Draft Common Frame of Reference, 9:408) se predica de las cláusulas abusivas, no de las cláusulas no transparentes. Recuérdese que sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato no cabe control de contenido de abusividad, sino tan solo un control (formal y sustantivo) de transparencia. La cláusula abusiva no vinculará con todas las consecuencias anteriores. La cláusula no transparente no cuenta con una sanción expresa en el texto de la Directiva, más allá de lo previsto en el artículo 5.
Una vez que la cláusula en cuestión no supere el control de transparencia, por no resultar clara o no ser comprensible, ¿es por ello una cláusula nula, que debe ser expulsada sin más?; o por el contrario, ¿será necesario indagar si la cláusula puede ser considerada abusiva?; y ¿las consecuencias de esta nulidad habrán de ser las mismas que las de nulidad de pleno derecho o cabrá modular sus efectos, por ejemplo, con las soluciones del Derecho dispositivo?
La posición actual del TJUE sobre la cuestión aparece fijada en dos recientes pronunciamientos: la sentencia 21.12.2016, dictada con ocasión del enjuiciamiento de los efectos de las cláusulas suelo, (con motivo de dos cuestiones prejudiciales acumuladas, formuladas por órganos jurisdiccionales españoles), y la sentencia de 26.1.2017. La primera singularidad de ambas resoluciones procede del hecho de que en ellas no se enjuicia una norma interna de transposición de la Directiva, sino la interpretación que de la Directiva ha efectuado el Tribunal Supremo. El parámetro de enjuiciamiento es, por tanto, la adecuación de la doctrina jurisprudencial con el Derecho comunitario.
La sentencia de 21.12.2016, frente a la jurisprudencia anterior, y en contra de lo sostenido por el Abogado General, descarta la tesis de que los Estados pudieran adaptar la “no vinculación” del art. 6.1 a las peculiaridades propias de sus ordenamientos, como solución de compromiso: en la nueva posición del Tribunal, el concepto de “no vinculación” es un concepto autónomo comunitario, cuya interpretación compete en exclusiva al TJUE.
Frente a la literalidad de los términos de la Directiva, la sentencia del TJUE de 21.12.2016 interpretó que la cláusula que no supera el test de la transparencia (insisto, en sentido formal y material) es, per se, una cláusula abusiva y, por ello, “no vinculará” al consumidor en el sentido del artículo 6 (vid. párrafo 51). Hecha esta afirmación, la consecuencia parecía clara: si la cláusula es considerada abusiva, la no vinculación impone todas sus consecuencias, entre ellas la de la retroactividad, por lo que la jurisprudencial del TS que limitaba los efectos de la restitución de prestaciones por la nulidad de la cláusula suelo a su sentencia de 9.5.2013, vulneraba la Directiva. Los efectos han de ser ex tunc y, por tanto, la retroacción ha de referirse al momento de la celebración del contrato. Esto supone unificar el tratamiento de las cláusulas que afectan a elementos esenciales con el de las cláusulas abusivas.
Sin embargo, la sentencia TJUE de 26.1.2017 sostiene que las cláusulas no transparentes quedan sujetas al control de abusividad, por lo que cabe entender que no son per se abusivas. Por ello, la cláusula sobre intereses remuneratorios, -elemento esencial del contrato-, si no supera el control de transparencia, deberá ser analizada desde el punto de vista de la abusividad, de si causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Y esta comparación deberá hacerse teniendo en cuenta el derecho dispositivo o los modos habituales de general aplicación en la determinación del interés (vid. párrafo 64, STJUE 26.1.2017). Sucedió que la cláusula en cuestión no era la que establecía los intereses, sino una estipulación que afectaba a la forma en que esos intereses se calcularían, y una cláusula de ese tipo no afecta a los elementos esenciales del contrato, por lo que no quedaba excluida del control de abusividad.
Identificar falta de transparencia de un elemento esencial y abusividad conduce a consecuencias contrarias a la lógica jurídica, como acertadamente observa el profesor Alfaro. No aparenta tener sentido que ante una cláusula no transparente respecto de un elemento esencial del contrato, o respecto a la adecuación del precio con la contraprestación, se apliquen las consecuencias de la nulidad absoluta, entre ellas la retroacción de efectos o su desaparición pura y simple. Aquí no está en juego el efecto disuasorio identificado con el efecto útil de la Directiva, porque el control de elementos esenciales está fuera de su ámbito de aplicación. Por ello, en línea de principio, debería resultar posible que cada ordenamiento aplicara las soluciones del Derecho interno para esta patología. Si un contrato de préstamo contiene una cláusula de interés remuneratorio no transparente, la consecuencia no tiene por qué ser necesariamente la de transformar el préstamo en gratuito; la nulidad de una estipulación sobre el precio no transparente de un contrato de transporte no puede significar que el cargador no pague el precio. En estos casos la solución debería pasar por la aplicación del Derecho supletorio o por la aplicación de los precios habituales en el sector para operaciones de idéntica o similar naturaleza.
Esta entrada es una parte del trabajo publicado por el autor en la Revista de Derecho Inmobiliario de Lefebvre-El Derecho de marzo 2017”
Foto: JJBose
Magnífica entrada.
La cuestión, para mí, está en la identificación del «elemento esencial». Es discutible (y discutido) que la limitación a la variabilidad del tipo de interés lo sea, porque es complicado entender que el contrato pueda entonces sobrevivir sin ese «elemento esencial». En todo caso, si partimos de esta afirmación, el TS ha indicado que no toda cláusula intransparente en sentido material sería abusiva, dado que podría en otros supuestos ser inocua, pero no en el caso de la cláusula suelo que, si no es transparente, necesariamente frustra la legítima expectativa subjetiva del consumidor.
Según mi punto de vista el TS asume una «abusividad ponderada», no directa como necesaria e ineludible consecuencia de la falta de superación del segundo control de transparencia.
Esta salida es asumible sin grandes traumas con un elemento que no fija directamente el precio, sino que lo modula, alterando la naturaleza del préstamo (fijo, no variable) que se creyó contratar, y por ello la posición jurídica y el riesgo económico asumido por el prestatario, pero no veo nada fácil (de hecho lo veo prácticamente imposible por la vía del control de abusividad) aplicarla en los supuestos en que el elemento fuera genuinamente esencial (no de una cláusula que incida en la que propiamente fija el precio), pretendiendo la nulidad del precio en sí mismo, v.gr. del propio Euribor, o del IRPH, o del interés remuneratorio cualquiera que este fuese, convirtiendo el préstamo en gratuito (abocando a una restitución íntegra de prestaciones, lo que no parece el escenario más deseable para el prestatario obligado a la devolución del capital prestado).
¿No hubiera sido más fácil entender que la cláusula suelo en cuestión no era «esencial» a los efectos del art 4.2 de la Directiva y abordar directamente su abusividad?
Yo creo que no. Porque no tienes parámetros legales para decidir si un «suelo» en un crédito a interés variable es abusivo o no. De hecho, ese es el problema con la cláusula suelo, que es un mecanismo legítimo para asegurar al banco la refinanciación de sus préstamos y es un «producto» a medio camino entre el préstamo a interés variable y el préstamo a interés fijo. Dado que los clientes pueden cambiar de sistema mediante la subrogación, no veo cómo podría calificarse de abusiva la cláusula suelo salvo en casos de engaño, esto es, precisamente, cuando su inclusión en el contrato no sea transparente.
Una cosa es controlar el precio y otra los criterios para determinarlo. Los criterios para determinar el precio es natural que se sometan a control, como de hecho lo hacen diferentes números de la lista, por ejemplo art. 85 aps. 3 ( sobre intereses variables) y 10 ( precio fijado en el momento de la entrega o facultad de aumentar el precio sobre el convenido), lo que concuerda con artículo 1449 del Código civil . Puede verse una lista de cláusulas controlables que afectan a elementos esenciales en mi comentario al art. 82 del TRLGCCU, Comentarios a las normas de protección de los consumidores. ed. Colex 2011 pp.729-731. Lo que es elemento esencial es el precio, no la cláusula que se refiere al precio. En las condiciones generales no tiene por qué fijarse el precio. Si en ellas se contienen cláusulas que le afecten de manera intransparente habrá que tenerlas por no puestas si perjudican al consumidor. Hay perjuicio si se desvian de la representación que el consumidor pudo hacerse de la carga económica que asumía ( precio) o de la que asumía la otra parte ( cosa o servicio). Esas cláusulas se tienen por no puestas ( art. 4.2 en relación con el art. 6 de la Directiva y art. 83 TRLGDCU), y para ello no hace falta que la desviación sea importante. Ahí creo que radica la diferencia respecto de lo abusivo de las cláusulas relativas a los derechos y obligaciones de las partes, esto es las que son correlativas a normas juridicas que regulan las vicisitudes contractuales ( incumplimiento, mora por ejemplo) en donde si es preciso que el desequilibrio sea importante.
La intransparencia es un problema relativo a los elementos esenciales, porque es por ellos por lo que los clientes se deciden e importa para el buen funcionamiento de la competencia entre las diversas ofertas. Respecto de las demás cláusulas – las que afectan a los derechos y obligaciones de las partes, esto es, al régimen jurídico de las vicisitudes contractuales- aunque las cláusulas sean transparentes, pueden ser abusivas obviamente. Los elementos esenciales no están sometidos en sí mismos a control de contenido, y por eso precisamente se les somete a control de transparencia. Las cláusulas relativas a los derechos y obligaciones de las partes están sometidas a control de contenido sean o no transparentes.
El parámetro para controlar las cláusulas relativas a los elementos esenciales es la expectativa razonable del adherente sin contar con la cláusula intransparente. ¿Si no existiera la cláusula suelo intransparente, cuánto sería el interés ? Me parece que la cuestión es sencilla y no hay que embrollarla.
Creo que tengo una discrepancia con José María Miquel. Estoy de acuerdo con el resultado pero no con el razonamiento y, sobre todo, con la base jurídica de su planteamiento.
Estoy de acuerdo en que si una cláusula referida al objeto principal del contrato – precio y prestación característica – no es transparente, debe tenerse por no incorporada al contrato. La razón es la que aduce Miquel. El precio y la calidad de las prestaciones debe dejarse al mercado. De manera que los jueces no pueden controlar ni los precios ni la calidad de las prestaciones.
En lo que no estoy de acuerdo es que, verificada la intransparencia de la cláusula que determina el precio (y creo que la cláusula-suelo determina el precio del préstamo, esto es, el tipo de interés), el juez deba comprobar si perjudica al consumidor.
Porque hacer eso distorsiona el sistema de control de las cláusulas predispuestas. El legislador comunitario deja claro que no debe haber control del contenido de la «definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
Por tanto, de acuerdo con el sistema de la directiva, si las cláusulas predispuestas que tienen como contenido «la definición del objeto principal del contrato» o «la adecuación entre precio y retribución… servicios o bienes» son perjudiciales o no para el consumidor es irrelevante. Lo único que ha de examinar el juez es si son transparentes. Y si lo son. Se acaba el control (aunque sean perjudiciales para el consumidor). Y si no lo son – transparentes – se han de considerar como si no se hubieran incorporado al contrato.
No hay, pues, un examen de su carácter perjudicial o no para el consumidor. Por la misma razón que el art. 1300 CC dice que se pueden anular los contratos «aunque no haya lesión para los contratantes».
Además, no creo que la Directiva quisiera regular qué pasa cuando una cláusula predispuesta de las que se ocupa el inciso final del art. 4.2 no es transparente. A mi juicio, las consecuencias jurídicas se dejan al derecho nacional.
La discrepancia con Miquel, pues, se centra en lo siguiente:
1. Determinado que una cláusula regula el precio o la prestación, el juez ha de verificar sólo si quedó incorporada de forma transparente al contrato
2. Si lo fue, se acaba el análisis.
3. Si la cláusula se incorporó de forma no transparente, el hecho d que se trate de una cláusula predispuesta influye en la falta de transparencia. Si fuera una cláusula negociada individualmente, se habría eliminado la falta de transparencia.
4. De forma que lo que hay que hacer es aplicar a estas cláusulas que tienen por objeto el precio y la prestación característica las reglas generales sobre vicios del consentimiento. Entender que, al incluirlas (recuérdese las cláusulas predispuestas son cláusulas impuestas por el predisponente) en el contrato de «tapadillo» – de forma no transparente – el predisponente indujo a error al consumidor, un error relevante y excusable por parte de éste que le da derecho a impugnar el contrato. La consecuencia debe ser que, como hay que presumir que el consumidor habría celebrado el contrato igualmente pero sin la cláusula predispuesta, ésta no formará parte del contrato y el predisponente no podrá alegarla.
5. La aplicación de las reglas generales sobre vicios del consentimiento es una solución ajustada (es la que ha aplicado el TS en los casos de «productos financieros complejos» como swaps y demás) y es una solución de Derecho nacional. Como dice el autor de la entrada, es difícil deducir de una sola frase de la Directiva la voluntad del legislador europeo de aplicar todo el régimen de las cláusulas abusivas a las cláusulas sobre elementos esenciales. Es lógico – y es lo que dice Miquel cuando hace referencia a las expectativas del consumidor sobre la carga económica del contrato – más bien, pensar que el art. 4.2 de la Directiva deja a los Estados decidir al respecto.
6. Miquel no es coherente cuando exige que la cláusula intransparente sea examinada para ver si perjudica o no al consumidor. Tal examen no se corresponde con un sistema de economía de mercado. Lo que es perjudicial para un consumidor puede no serlo para otro. Puede haber preferencias idiosincráticas de los consumidores y el juez no debe sustituir al consumidor en lo que éste considere perjudicial o no. El consumidor no tiene por qué alegar que la cláusula intransparente le perjudica para conseguir que sea declarada no puesta. Y el juez no debe sustituir al consumidor en tal juicio. Aunque lo normal es que si la cláusula beneficia al consumidor, éste no reclame por su falta de transparencia (los regalos se presume que se aceptan) nadie está obligado a aceptar regalos y hay regalos envenenados y, sobre todo, hay regalos que distorsionan el funcionamiento del mercado, es decir, que pueden afectar a los términos en los que se compite en el mercado correspondiente.
6. Por tanto, por razones sistemáticas, lo que procede es decir que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato (aunque no sea siempre fácil separarlas del resto) cuando tienen forma de cláusulas predispuestas, se presumen no conocidas por el consumidor. De ahí que se imponga la obligación de transparencia. Pero no se les aplica el régimen de las cláusulas predispuestas en lo que hace al control del contenido ni al control de inclusión (el control de incorporación es más «severo» para las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales).
7. De ahí que, en la medida en que se separen de las expectativas del consumidor – ahí tiene razón Miquel – y dado que se presumen no conocidas por el consumidor, éste podrá considerarlas como no puestas en cuanto alteren el precio o la prestación en relación con dichas expectativas. Por tanto, aplicación a las cláusulas predispuestas de las valoraciones que están detrás de las reglas sobre vicios del consentimiento.
En definitiva, discrepo de Miquel en dos puntos: en que la Directiva regule las consecuencias de la intransparencia y en que el juez deba examinar, una vez declarada intransparente la cláusula, si perjudica o no al consumidor.
Prof. Alfaro, no entiendo la defensa que parece desprenderse de sus comentarios respecto de las cláusulas abusivas que se refieran al precio y la calidad de las prestaciones, cuando sean claras y transparentes. El Código civil no permite el abuso del derecho, y las cláusulas que incurren en dicho abuso no tienen cabida en una materia de orden público como el consumo.
¿Qué mercado es ese que debe regular cuestiones como el precio y la calidad de las prestaciones? El consumidor debe estar protegido por leyes efectivas que le protejan frente a los abusos del mercado, lo dice la CE.
¿No sería mejor un mercado que no admitiera competidores que incurren en abusos frente a los consumidores? Se trata de proteger el consumo y a las empresas que compiten sin cometer abusos.
La simple palabra abuso ya anticipa el estado de la cuestión. Eso de que la Directiva permita que una cláusula sea abusiva cuando se refiere al precio y la calidad de las prestaciones, no se entiende, a no ser que se trate de justificar lo injustificable.
Supongamos que se ha establecido una cláusula suelo no transparente que determina un suelo de 4% y que al mismo tiempo por aplicación del índice de referencia Euribor ( que en ese momento estuviera en 2,15%) más dos puntos resultara que el interés a pagar fuera del 4.15% ¿qué problema hay? ¿Habría algún juez que tuviera que decidir algo en ese caso? ¿ Se le plantearía alguna demanda por no ser transparente la cláusula suelo ?
….la declaracion de abusividad es operante incluso «in potentia», como puntualizó el Auto de 11/6/2015 del TJUE (Sala Sexta) (asunto C-602/2013) al dejar sentado que la abusividad debe configurarse sobre la cláusula, haya sido o no, ejercitada
Si por el contrario, en el mismo caso de cláusula suelo del 4% no transparente , el euribor estuviera en 1,99% y sumados dos puntos hubiera que pagar 3.99%, la cláusula suelo defraudaría las expectativas del consumidor de pagar euribor+ 2 puntos. Aunque el desequilibrio respecto de la expectativa legitima no sea grande, la cláusula suelo no transparente se tiene por no puesta.
Se trata más bien de cual sea la oferta que el consumidor ha aceptado. La oferta del empresario, en cuanto a los elementos esenciales, no se determina por las cláusulas no transparentes.
El empresario siempre podrá probar que la oferta fue aceptada por el consumidor por medios distintos de la mera adhesión a las condiciones generales. Pero en este caso la carga de la prueba le incumbe al empresario.
Es curioso que en un tema tan nuclear (al menos, por sus consecuencias prácticas en la economía española, parece que en otros países la atención no ha sido tanta) ni siquiera el texto legal europeo esté claro.
Se puede contrastar el texto alemán (acaso el «auténtico» dada la inspiración de la Directiva y de este precepto en concreto) con el inglés y el español. No dicen lo mismo.
Artikel 4
(2) Die Beurteilung der Mißbräuchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst sind.
Article 4
2. Assessment of the unfair nature of the terms shall relate neither to the definition of the main subject matter of the contract nor to the adequacy of the price and remuneration, on the one hand, as against the services or goods supplies in exchange, on the other, in so far as these terms are in plain intelligible language.
Artículo 4
2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible
En mi modesta opinión, el significado de esta proposición está en que «la definición del objeto principal… la adecuación entre precio y retribución… los servicios o bienes», son elementos estructurales del contrato. Si se entrase en la abusividad sobre tales elementos, en ese caso el contrato no podría subsistir, y el contrato sería nulo. Lo que se trata de corregir es el abuso del contrato, siempre que sea válido, porque sólo en este caso se puede predicar la ineficacia de las cláusulas abusivas.
Parece que el precepto establece una premisa: que esas cláusulas sobre elementos estructurales sean claras y compresibles. En otro caso, no es necesario entrar en la abusividad, porque el contrato sería nulo por intrasparencia de los elementos esenciales (todos o alguno).
Un contrato no puede contener cláusulas esenciales que contravengan ese principio básico, sería absurdo discutir sobre cláusulas basadas en un contrato que no cumpla ese mínimo.
Entiendo que cumpliendo ese mínimo de transparencia en los elementos esenciales (de lo contrario no podría predicarse la validez del propio contrato) el contrato no debe permitir cláusulas que modulen su ejecución en abuso de la parte más débil.
Se trata de que el posible desequilibrio que por naturaleza tiene un contrato diseñado por el predisponente se reequilibre por el operador jurídico, reparando las injusticias que tales cláusulas puedan provocar en el consumidor.
Todo lo anterior son opiniones personales.
Bajenos del mundo de las ideas al mundo real. La banca tiene que competir, pero decide hacerlo de modo desleal. Ahí está el abuso. Se alteran los precios valiéndose de sun posición dominante. Una vez pierde España el control de la moneda, y despues de haberse deshecho la banca de toda regla y atadura ( congreso de Basilea) y después del informe del banco de España del año 2004; la banca teme unal bajada irremediable del precio del dinero (euro), pero toda la oferta cuenta con el euribor como referencial estrella. La banca podría haberse asegurado legítimamente un beneficio mínimo empleando un tipo fijo, pero entonces no habría podido competir. Entonces es cuando se extiende la Cláusula Suelo. Se introduce como de tapadillo y se oculta lo principal; el euribor va a caer por debajo de la limitación de interés y será el verdadero precio. La pregunta es la siguiente; ¿se habría molestado el banco en idear un menanismo tan cobligado para hacerle un favor al cliente? Está claro que no. La falta de transparencia lleva aparejada, pues; la abusividad, que puede presumir se tranquilamente sin necesidad de nada más.