Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

Tras la cláusula sobre vencimiento anticipado y la cláusula de intereses moratorios (aquí, aquí y aquí) llega la sentencia definitiva sobre las cláusulas suelo. En otro lugar nos hemos ocupado extensamente del debate en torno a estas cláusulas que fijan un tipo mínimo de interés a pagar por el prestatario en un préstamo hipotecario. Es el primer caso en que una cláusula referida a los elementos esenciales de un contrato – la fijación del tipo de interés remuneratorio en el caso de un préstamo – es declarada intransparente (no puede ser considerada “desequilibrada”) y, como consecuencia de tal declaración, abusiva y “no vinculante” o nula de pleno derecho.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, se comportó de manera “imprudente”. Tal como dijimos en nuestro comentario, debió limitarse a calificar en abstracto como “intransparente” una cláusula-suelo como la que era objeto del pleito sin pronunciarse sobre las consecuencias que, para cada contrato de préstamo individualmente considerado, tenía tal declaración. A partir de tal declaración, los juzgados y las audiencias podrían valorar, en concreto, si la cláusula-suelo había sido introducida o no con transparencia en cada caso. Por ejemplo, en un caso particular decidido por un juzgado de Barcelona, el juez entendió que el matrimonio prestatario (ella abogada, él magistrado) habían comprendido cabalmente que tenían un suelo en su hipoteca y las consecuencias de tal suelo, de manera que su cláusula-suelo no podía considerarse en modo alguno “intransparente”. El Supremo, no obstante, persistió en el error y en 2015 dijo que

“Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013″.

Y fue imprudente, también, al establecer los criterios para calificar como transparente o intransparente una cláusula-suelo. Fue demasiado estricto aunque, afortunadamente, las Audiencias hicieron lo que les pareció al respecto.

Como se ve, y para limitar los “daños” de su imprudencia, el Tribunal Supremo, armado de arrogancia, se autoatribuyó la facultad de limitar los efectos de sus sentencias y estableció que los bancos condenados en el pleito que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sólo debían restituir los intereses pagados por los clientes en virtud de la cláusula-suelo a partir de dicha fecha y no los anteriores. Que esa declaración era contraria a la ley española  era poco dudoso. La nulidad de pleno derecho, en España, tiene carácter retroactivo y de eso no tiene duda nadie. Es una obviedad. Lo que faltaba por ventilarse es si también la “no vinculación” a la que se refiere la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en su art. 6.1 obliga a restituir todas las prestaciones que las partes hubieran hecho en virtud de una cláusula declarada abusiva.

Nuestra propuesta fue “interpretar” la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en el sentido de que permitía a los consumidores seguir una doble vía. Por un lado, pedir la extensión de la aplicación de esa sentencia a su caso y recibir, inmediatamente, esto es, sin necesidad de alegar ni probar el carácter intransparente de “su” cláusula-suelo, los intereses pagados desde la sentencia del Tribunal Supremo. Esta opción estaba disponible, naturalmente, para los clientes de las entidades condenadas por el Tribunal Supremo a eliminar la cláusula-suelo en la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Alternativamente, si los consumidores querían recuperar la totalidad de los intereses pagados en virtud de la cláusula-suelo, la sentencia de 9 de mayo de 2013 no tenía más valor para ellos que la de indicar que una cláusula-suelo que no hubiera sido incorporada al contrato de forma transparente había de considerarse “no vinculante”. Por tanto, debían acudir a un juicio para que se determinaran las circunstancias en las que, en el caso concreto, se produjo la incorporación de la cláusula-suelo al contrato y, si el banco no lograba probar la transparencia (carga de la argumentación pesa sobre el banco), el juzgado o la Audiencia debían condenar a la restitución de la totalidad de los intereses abonados en virtud de la cláusula.

La Sentencia del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, ha interpretado la Directiva 93/13, en concreto, el art. 6.1, cuando establece que las cláusulas abusivas “no vincularán al consumidor” en el sentido de que obliga a los Estados miembro a colocar al consumidor como si la cláusula abusiva no hubiera existido nunca y ha señalado que esta consecuencia se extiende a las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato cuando se considere que no son transparentes no solo en sentido formal (legibles y comprensibles) sino en sentido material, esto es, cuando, por las circunstancias en las que se incluyeron en el contrato, el consumidor no hubiera podido hacerse una composición de lugar precisa sobre el significado y alcance de la cláusula en la economía del contrato.

La “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva es lo mismo que nulidad de pleno derecho o de orden público

El TJUE recuerda que las normas que ordenan la “no vinculación” de las cláusulas abusivas o intransparentes son de orden público y que su finalidad es “restablecer la igualdad” entre predisponente y consumidor. Por tanto, los Estados están obligados a “prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas” y, en su opinión, la única forma de lograrlo es que el juez nacional deje “sin aplicación” “pura y simplemente” la cláusula abusiva, a fin de que “ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor”.

Queda prohibida, pues, al juez, la llamada “reducción conservadora de la validez” (que el Tribunal de Justicia había entendido mal, a nuestro juicio, en sus primeras sentencias aunque, más adelante, siguiendo al Abogado General Wahl parece haber reconducido a sus justos términos) para evitar que la prohibición pierda su “efecto disuasorio”. Además, el carácter de orden público de la prohibición exige a los jueces “

apreciar de oficio el carácter abusivo… desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto… sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula”.

De manera que el TJUE concluye que la única forma de interpretar el art. 6.1 de la Directiva de acuerdo con estos principios es considerar que “una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” y, si se han producido pagos como consecuencia de la aplicación de esa cláusula, en principio, debe ordenarse por el Juez nacional la restitución de tales importes. La consecuencia restitutoria es necesaria para garantizar que el art. 6.1 de la Directiva tiene efecto disuasorio.

Frente a lo que había dicho en sus Conclusiones el Abogado General Mengozzi de que el art. 6.1 de la Directiva dice que la “no vinculación” de las cláusulas abusivas se producirá en los términos estipulados por el Derecho nacional, el TJUE interpreta el precepto en el sentido de que no permite a los Estados “modificar la amplitud (de la)… protección” ni el “contenido sustancial” de la “no vinculación”, porque permitir a los Estados aplicar normas nacionales que establecieran consecuencias significativamente diferentes de la declaración de abusividad implicaría poner “en cuestión la protección más eficaz del consumidor”. De manera que se asegure que

“la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”

En definitiva, el TJUE considera que la “no vinculación” a la que se refiere el art. 6.1 de la Directiva equivale a nulidad de pleno derecho (orden público) y considera que existe un concepto europeo de nulidad de pleno derecho que implica su apreciación de oficio, su vinculación a todos los funcionarios públicos, la imposibilidad de que lo declarado nulo produzca ningún efecto en perjuicio de la parte protegida por la nulidad de pleno derecho y los efectos ex tunc de la declaración de nulidad, esto es, la eficacia retroactiva y la obligación, por tanto, de restitución recíproca de las prestaciones efectuadas por las partes en virtud de la cláusula declarada nula.

No hay que señalar que esa es, igualmente, la concepción de la nulidad de pleno derecho del Derecho Español. Como explicamos en otra entrada, aunque el TJUE hubiera seguido al Abogado General y hubiera considerado que no hay un régimen europeo de la nulidad de pleno derecho, no por eso habríamos dejado de considerar que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 infringió las normas legales españolas sobre la nulidad de pleno derecho y que, si hubiera sido prudente, se habría limitado a declarar intransparente en abstracto la cláusula-suelo y a remitir a los juzgados de primera instancia la decisión sobre si, en cada caso concreto, la cláusula se había incluido en el contrato concreto de forma intransparente. Lo que el TJUE dice es que, una vez que un tribunal nacional declara intransparente – y, por tanto, abusiva – una cláusula predispuesta, se sigue necesariamente que ha de considerarla nula de pleno derecho con todas las consecuencias asociadas a la nulidad de pleno derecho.

A continuación, el TJUE se ocupa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que es la “norma nacional” que habría infringido el art. 6.1 de la Directiva.

Dice el TJUE que los efectos de sus sentencias tienen su límite general en el principio de cosa juzgada y un límite particular en las propias decisiones del TJUE de determinar el dies a quo a partir del cual los actos de los Estados nacionales de aplicación de una norma nacional declarada contraria al Derecho europeo han de anularse. Pero esta es una prerrogativa del TJUE – y, respecto de sus propias sentencias, también del Tribunal Constitucional – no del Tribunal Supremo de un país. Así, el TJUE dice que el Tribunal Supremo podía limitar los efectos de su sentencia a las situaciones que no hubieran quedado “definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada” (porque el principio de la prevalencia de la cosa juzgada sobre la protección del consumidor es un principio de Derecho europeo). Pero lo que no podía hacer, como ya señalamos en otra entrada, es limitar los efectos de sus sentencias, que eso lo puede hacer, exclusivamente, el TJUE cuando se enjuicia la infracción por un Estado de una norma de Derecho europeo y el Tribunal Constitucional. No el Tribunal Supremo

el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión

De manera que

la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013… tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

Y, cual soberano, ordena a los “súbditos” que le obedezcan a él y no al Tribunal Supremo

dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).

La sentencia no es indiscutible

como se deduce de la lectura de las Conclusiones del Abogado General Mengozzi y de las del Abogado General Campos Sánchez-Bordona en otro caso. El TJUE podría haber dicho, como dijo el AG, que el efecto útil de la “no vinculación” y su efecto disuasorio no se pone en peligro en la medida en que el Derecho nacional garantice la no aplicación en el futuro de las cláusulas y que existan otras reglas en el ordenamiento nacional (como la que facilita a los consumidores terminar anticipadamente el contrato y evitar la aplicación de la cláusula-suelo). Que tal solución es la más conforme con la remisión de la Directiva a la legislación nacional en relación con las consecuencias.

Se podría decir, igualmente, que el Tribunal de Justicia ha elaborado una regulación europea de la nulidad de pleno derecho, de la que difícilmente podrá apartarse en el futuro en otras materias cuando se discutan los efectos de la infracción contractual de una norma imperativa. Y aunque la doctrina de la nulidad de pleno derecho es de “derecho natural”, en el sentido de que no hay grandes diferencias entre los distintos ordenamientos, no deja de ser un paso arriesgado si se tiene en cuenta la flexibilidad del Derecho para anudar consecuencias jurídicas a la infracción de normas imperativas. Como hemos dicho en otro lugar, y según los casos, la restitución de las prestaciones no es posible o conveniente. En ocasiones, bastará “por ejemplo, con hacer la transacción non enforceable – obligaciones naturales – como ocurre con las deudas de juego, u ordenar la aplicación de la regla in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis art. 1305 ss CC, o dar un derecho al obligado por semejante transacción a arrepentirse (como ocurre con las prácticas de marketing excesivamente agresivo o que explota los sentimientos o debilidades humanas) o decretar la nulidad parcial de la transacción (como ocurre con los contratos usurarios, en los que la víctima no ha de pagar intereses pero ha de devolver el capital prestado, o impedir la ejecución específica o in natura, como ocurre en las obligaciones de hacer personalísimas (nemo ad factum cogi potest). Esta variedad en las respuestas posibles del Derecho, que van desde la sanción penal al que las realiza a la plena validez del acuerdo, refleja la flexibilidad y sofisticación – en el buen sentido de la palabra – del sistema jurídico”

En definitiva que, como ha sugerido Kumm, al Tribunal de Justicia, las “incursiones” en el Derecho nacional pueden no salirle gratis. Los tribunales nacionales pueden contribuir al diálogo discutiendo si el Tribunal de Justicia actúa ultra vires y generando, pues, conflictos como los que se han producido con el Tribunal Constitucional alemán, especialmente por culpa de la cuestión prejudicial que permite al TJUE “opinar” sobre casi cualquier cosa.

Una cosa es que el Tribunal Supremo español haya infringido la ley española (carece de la capacidad constitucional y legal para limitar los efectos de sus sentencias en relación con la declaración de nulidad de una cláusula de un contrato) y otra que haya infringido el Derecho europeo. Si el TJUE no da, igualmente, muestras de prudencia, puede provocar la reacción de los Estados o de los propios tribunales nacionales.

Es más, la sentencia puede tener un efecto rebote y es éste que los jueces de instancia examinen más cuidadosamente si, en el caso concreto, la cláusula-suelo se incorporó de forma transparente o no.

¿Fin de la historia?

Desgraciadamente, no. Volvemos a la casilla de salida. Se pueden hacer tres consideraciones:

La primera es que la sentencia del Tribunal de Justicia no afecta a los procesos definitivamente resueltos por sentencia firme. De manera que, para los clientes que vieron como el juzgado ordenaba al banco restituir todos los intereses pagados y cómo la Audiencia revocaba la sentencia del juzgado en relación con los intereses pagados antes del 9 de mayo de 2013, el “juego” ante los juzgados está terminado si la sentencia de la Audiencia ha devenido firme (porque no se haya admitido el recurso de casación). Para estos clientes, es posible que quede abierta la acción de responsabilidad contra el Estado ya que el “daño” que han sufrido deriva de la infracción por un poder público – el Tribunal Supremo – de una norma de Derecho europeo. Dudo, sin embargo, que se den los requisitos para afirmar la responsabilidad del Estado de acuerdo con el Derecho europeo y, dado que no somos expertos en la materia, lo dejamos a los que sí lo son. En todo caso, los cientos o miles de pleitos suspendidos a la espera de esta sentencia podrán acabar con la condena a los bancos de devolver la totalidad de los intereses cobrados desde la celebración del contrato en virtud de la cláusula suelo.

La segunda es que el Tribunal Supremo debería hacer de la necesidad virtud y revocar los pronunciamientos de su sentencia de 9 de mayo de 2013 no sólo en lo que a la retroactividad de la nulidad se refiere, sino aclarando que para que proceda la declaración de una cláusula-suelo como “intransparente” hay que tener en cuenta “todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración” (art. 82.3 LCU y art. 4.1 Directiva 93/13) lo que le impide hacer una declaración general al respecto y le obliga a limitarse a dar “indicaciones” a los jueces y tribunales de instancia para que determinen, a la luz de las circunstancias del caso, si la cláusula-suelo se incorporó de forma transparente o no al contrato. Los bancos, por su parte, deberían “desatascar” los juzgados devolviendo “de oficio” las cantidades reclamadas en los casos en los que, tras un análisis de sus servicios jurídicos, comprobaran que la cláusula-suelo no fue incorporada transparentemente al contrato. La jurisprudencia menor ofrece suficientes indicaciones acerca de los criterios de los tribunales al respecto. Y los despachos de abogados que han hecho su agosto con estas demandas no deberían echar las campanas al vuelo. Como hemos señalado más arriba, barruntamos que los jueces examinarán más cuidadosamente en los futuros pleitos si la cláusula-suelo se incorporó o no al contrato de forma transparente.

La tercera es que el Ministro de Justicia debería encargar a la Comisión General de Codificación (sugerimos el nombre del profesor José María Miquel) la “adaptación” de la legislación española sobre relaciones entre consumidores y empresarios, esto es, las relaciones de Derecho Privado, (que es competencia exclusiva del Estado) a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de manera que éste deje de avergonzar a los poderes públicos españoles como lo ha venido haciendo en la última década (incluyendo el “Derecho concursal de los consumidores”). La inanidad del Tribunal Constitucional ha llevado a los jueces españoles a recurrir al planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE y resulta ya bochornoso el número de sentencias de éste que afirman que el legislador español infringió el Derecho europeo en materia de protección de los consumidores. Que ahora el “condenado” sea el Tribunal Supremo es algo de lamentar porque, a mi juicio, este caso es un episodio aislado que no refleja la notable mejora de la calidad de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la última década. Todos tenemos mucho que aprender, incluido el Tribunal de Justicia, pero nadie debería olvidar “quién manda”.


Foto: JJBose