Por Ignacio Farrando Miguel

 

Artículo 40 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19

 

Los Estados han reaccionado de manera muy diversa

 

frente a los riesgos de transmisión del coronavirus asociados a la reunión de socios en juntas generales.

En Alemania todavía no se ha promulgado ninguna normativa específica, aunque diversos Estados federales, así como también localmente, han aprobado decretos generales y ordenanzas que prohíben las reuniones con base en la Ley federal para la prevención y el control de enfermedades infecciosas en personas (Ley de protección contra infecciones) (IfSG). Actualmente, y salvo alguna excepción (p.e.: Berlín, 50 personas; Hesse, 100 personas), dichas disposiciones prohíben todos los eventos independientemente del número de personas que participen. Así, por ejemplo, en Nordrhein-Westfalen, el decreto del Ministerio de Trabajo, Salud y Asuntos Sociales que prohibió dichas reuniones es de 13 de marzo de 2020. Lo mismo ocurre con otras muchas localidades como Bonn, Colonia o Düsseldorf aunque ha de advertirse que los plazos de vigencia de estas medidas restrictivas son distintos. Con todo, los comentaristas propugnan diversas medidas complementarias de urgencia que van desde aplazamientos de la celebración de las juntas hasta su celebración vía telemática.

En los EE.UU., y a nivel federal, la Securities and Exchange Commission publicó el 13 de marzo una guía sobre la celebración de juntas generales de sociedades supervisadas donde, entre otros extremos, apoyó decididamente su celebración mediante medios electrónicos permitiendo los cambios de fecha y/o de su lugar de celebración. A nivel estatal la cuestión es más compleja ya que, por ejemplo, mientras algunos Estados permiten las juntas generales virtuales (p.e: Delaware [8 Del. C. § 211(a)(2), Pennsylvania [Pa. Bus. Corp. L. §§ 1704, 1708], etc.) otros muchos Estados no las permiten (p.e.: South Carolina [S.C. Code § 33-7-101], South Dakota [S.D. Codified Law § 47-1A-701], etc.).

En Francia, la Autorité des marches Financiers [AMF] también emitió el 6 de marzo un comunicado incentivando la votación remota de los accionistas, ya fuese mediante voto por correo, en línea si la sociedad permitía esta posibilidad o, en fin, mediante representación. Con todo, hasta el momento el Ministerio de Justicia solo se limita a recomendar que en las juntas con asistencia numerosa (más de 1.000 socios) se utilicen varias salas y sistemas de transmisión mediante cámaras.

En Italia, mediante la publicación de un Decreto-ley de 17 de marzo (y, especialmente, en su art. 106), se han adoptado medidas que permiten demorar la convocatoria de las juntas hasta 180 días tras el cierre del ejercicio y, en lo que más interesa ahora, se autorizan, aun cuando contraríen los estatutos sociales, juntas virtuales desarrolladas exclusivamente mediante medios telemáticos que garanticen la identificación de los participantes, su participación y el ejercicio del derecho de voto sin necesidad de su presencia en el mismo lugar en que se encuentre la mesa de la junta. También, y entre otras medidas, se autoriza a las sociedades limitadas a adoptar acuerdos por escrito sin reunión.

Reino Unido, en fin, no ha dictado reglas especiales al respecto pese a que está tramitando una ley general de protección frente al virus. Debido a la dudas que se plantean sobre la validez de las juntas virtuales cuando no están previstas estatutariamente, algunas compañías han empezado a hacer públicos comunicados incentivando el voto no presencial.

Finalmente, y como es de sobras conocido, España ha reaccionado de forma mucho más directa mediante la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19) [= RD-L 8/2020] que, en sus artículos 40 y 41, se ocupa de la incidencia de esta crisis sobre nuestras sociedades de capital así como, aunque aquí no las examinaremos, de su efecto sobre asociaciones, fundaciones y toda clase de sociedades sujetas al ordenamiento español.

En los siguientes apartados se exponen algunas observaciones de urgencia al primero de dichos preceptos.

 

Celebración virtual por videoconferencia de reuniones de la junta de socios

 

Como medida excepcional a aplicar durante el periodo de alarma, el artículo 40.1 RD-L 8/2020 permite a las sociedades mercantiles,

«[a]unque (…sus…) estatutos no lo hubieran previsto», celebrar sesiones de sus «órganos de gobierno (en nuestro caso: la junta general) y de administración» por videoconferencia siempre que asegure «la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto».

Dada la diversidad de cuestiones que este precepto plantea es conveniente distinguir entre reuniones de la junta general y, por otro lado, del órgano de administración.

Lo primero que cabe destacar es que la posibilidad de asistir y votar en las juntas de socios mediante «correspondencia electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia» (es decir, y en otra formulación: mediante recursos «telemáticos») ya estaba normativamente prevista, de acuerdo con lo que dispusieran sus estatutos, para las sociedades anónimas, siempre que se «garantice debidamente la identidad del sujeto» (arts. 182 y 189.2 LSC).

Autorización que, en base a la autonomía de la voluntad (art. 28 LSC), nuestra doctrina registral también extendió a las sociedades limitadas siempre que, estatutariamente, existiera un mecanismo que «asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y (…que permita que…) los socios puedan intervenir» [v. así, R. 8-1-2018 (Travelbooster, S.L.); R. 26-4-2017 (Barco Proyectos Náuticos, S.L.); o R. 25-4-2017 (Terminadoent, S.L.); y R. 19-12-2012 (Enia Lipotech, S.L.)].

Y, en fin, también es preciso recordar que en juntas de esta naturaleza también se permite la representación por «medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba» [v. por muchas, R. 19-12-2012 (Enia Lipotech, S.L.)].

En segundo término, y asociado a lo anterior, es cierto que el sistema del art. 40 RD-L 8/2020 se separa del régimen preexistente de juntas telemáticas en un aspecto cardinal. Acogiéndose a ese novedoso régimen las sociedades pueden imponer a los socios dicha modalidad de asistencia virtual lo que, en definitiva, comporta suprimir la reunión física. Opción ésta que, bajo el régimen de la LSC, no era posible dado el derecho del socio a asistir personalmente a la reunión y, por lo tanto, la obligación de que la sociedad estuviera obligada a garantizar «la asistencia personal de aquellos socios que (…así…) lo deseen» [v. así, R. 6-9-2013 (Law Matters, S.L.)].

En tercer término es preciso advertir que el inicio del artículo 40.1 RD-L 8/2020 resulta problemático al principiar señalando que el régimen allí previsto se aplicará «[a]unque (…sus…) estatutos no lo hubieran previsto», dejando la duda de que ocurre con las sociedades cuyos estatutos sociales expliciten (o pueda inferirse) que la reunión de socios, o administradores, debe ser necesariamente presencial. El redactado legal es, bajo esta perspectiva, poco afortunado sobre todo si se reparar en que hubiera bastado con limitarse a indicar que el nuevo régimen es aplicable «en todo caso».

De la misma forma, aunque ahora a la inversa, también puede ocurrir que los estatutos sociales ya contemplen un determinado sistema telemático de asistencia, representación y voto en la junta general. En este caso es natural aceptar la subsistencia del sistema estatutario que, desde el RD-L 8/2020, convivirá con esta nueva opción vía videoconferencia.

En cuarto lugar, también llama la atención que mientras el régimen previsto en la LSC se limita a permitir la posibilidad de asistencia a la junta y el voto «por medios telemáticos» (arts. 182 y 189.2 LSC), el novedoso art. 40.1 RD-L 8/2020 limita la opción de la junta virtual al uso de videoconferencia «con imagen y sonido de los asistentes en remoto» (por cierto esta terminología de asistentes remotos es una creación de nuestra Dirección General que ahora se consagra legalmente).

No se alcanza a comprender la razón por la que este régimen extraordinario ha de limitarse a videoconferencias en vez de permitir, más genéricamente, toda clase de reuniones virtuales con o sin imagen en tiempo real. El origen de esa exigencia podría estar en la reforma que efectuó la disposición final 1ª RD-Ley 7/2020 en la Ley 50/1997 y donde se permitió que, en situaciones excepcionales, el Presidente del Gobierno puede decidir que las reuniones del Gobierno español «puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos» entendiéndose por estos «las audioconferencias y videoconferencias».

Sea como fuere, lo cierto es que no parece que el legislador haya querido introducir un nuevo, y extraordinario, sistema de celebración de juntas para este tiempo de alarma con el objetivo de permitir a las todas las sociedades celebrar juntas que no requieran de la presencia física de los socios pero, a la vez, le haya impuesto la carga de que esas juntas deben llevase a cabo, necesariamente, por videoconferencia «con conexión bilateral o plurilateral en tiempo real». Una interpretación plausible de esta norma debería permitir a todas las sociedades (y, en particular, a las faltas de previsión estatutaria) la celebración de juntas mediante conferencia telefónica simultánea que, de acuerdo con nuestro centro directivo, permita a sus asistentes no presenciales «tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre (…y…) puedan intervenir» en la reunión (v. supra R. citadas).

Ni tampoco termina de entenderse que esas videoconferencias deben asegurar la «autenticidad» (¿de qué?) sino es que realmente quiera referirse a la necesidad de que se «garantice debidamente la identidad» de los asistentes no presenciales (arts. 182 y 189.2 LSC). Esto último no solo se ajusta mejor a las exigencias requerida a nuestro precedente (juntas telemáticas) sino que también parece lo más sensato. Por otra parte, aún debe añadirse que según nuestra doctrina registral, la mecánica concreta que debe emplearse para alcanzar dicha garantía de identidad del asistente remoto no queda limitada al uso de firma electrónica ya que, como se repite, la sociedad es libre para establecer otros mecanismos de control siempre que sean razonables [v. así, R. 26-4-2017 (Barco Proyectos Náuticos, S.L.); y R. 25-4-2017 (Terminadoent, S.L.)].

En quinto lugar, y pese al silencio del art 40.1 RD-L 8/2020, resulta del todo lógico que la convocatoria de la junta por videoconferencia (v. infra para las juntas universales) deba informar de los «plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta» (art. 182 LSC). Lo que no implica, claro está, que la simple constancia en la convocatoria de que la junta se llevará a cabo de esa manera determine que siempre deba celebrarse así. De hecho, es perfectamente factible que efectuada la convocatoria bajo ese sistema no presencial, llegado el día de la celebración de la junta esta no pueda llevarse a cabo de dicha forma remota por la sencilla razón de que el periodo de alarma ha dejado de estar en vigor.

En este caso también nos encontramos en una situación difícil debido a que el ámbito temporal de esa medida excepcional solo es aplicable a la celebración de juntas «durante el periodo de alarma». Sin duda alguna, una de las mejores previsiones para combatir esa incertidumbre (agravada por la indeterminación de su duración y la necesidad de respetar los plazos previos del art. 176 LSC) pasa por que la convocatoria contemple subordinadamente ambas posibilidades.

En sexto lugar, aun cabe preguntarse si pueden las sociedades que deseen reunirse en junta universal (art. 178 LSC) acogerse a este régimen excepcional. Si bien parece claro que dicho precepto parece estar pensando en una reunión física de los socios, lo cierto es que la singularidad de la junta universal respecto de las que no tienen dicho carácter solamente se encuentra «en el mantenimiento de la validez de su constitución y de los acuerdos en ella adoptados, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y los estatutos» [v. entre otras muchas, R. 12-12-2016 (Energética Calatayud, S.L.); y R. 28-7-2014 (Adiego Hermanos, S.A.)]. Así pues, parece que nada debe impedir que, cumplidos sus requisitos, una junta universal pueda celebrarse acogiéndose al sistema de videoconferencia establecido por el artículo 40.1 RD-L 8/2020.

Y ya en séptimo término, el repetido artículo 40.1 RD-L 8/2020 finaliza indicando que «[l]a sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica» (en forma similar a los acuerdos adoptados por escrito y sin reunión [artículo 100.1 RRM]) lo que se separa de la regla aplicable a las restantes juntas telemáticas no virtuales que, en todo caso, deberán celebrarse conforme a lo dispuesto en las reglas suministradas por el artículo 175 LSC. Lo que, en definitiva, impide que se consideren celebradas fuera del término municipal pese a que así se hubiera previsto estatutariamente [v. R. 30-10-2019 (Agricultura y Conservas, S.A.); o R. 3-10-2016 (Dos Office Group, S.L.)] con la incidencia que eso puede tener, por ejemplo, a la hora de elegir el notario que ha de levantar el acta (v. infra n. 5). La solución del artículo 40.1 RD-L 8/2020 considerando que la sesión virtual «se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica» también parece chocar con lo previsto para las juntas universales que pueden «reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero» [artículo 178.2 LSC y, en jurisprudencia, la STS 17-12-1997 (Indepa, S.A.)].

Es cierto que, tratándose de juntas universales, el lugar concreto donde se reúne la junta no es un extremo con una gran relevancia jurídica, más allá de consideraciones registrales (p.e.: art. 97.1.1º RRM). Sin embargo, también lo es que se plantea la duda de si en el acta de una junta universal celebrada por videoconferencia, y cuya mesa se constituya realmente en algún otro lugar del territorio nacional o del extranjero distinto de su domicilio social, debe constar la realidad (esto es: que la junta se celebra donde se encuentra el presidente y resto de la mesa de la junta) o, por el contrario, debe mencionarse la previsión legal (en todo caso: en el domicilio de la sociedad). En mi opinión la solución correcta es esta última dado el texto del RD-L 8/2020 y la inexistencia de efectos perjudiciales para la sociedad o los socios. En efecto, la determinación del lugar donde ha de celebrarse la junta solo es relevante tratándose de juntas convocadas donde es imperativo proteger «la seguridad jurídica, que se traduce en facilitar, sin dudas perturbadoras, la asistencia de todos los socios a las Juntas Generales y evitar alteraciones arbitrarias del lugar de su celebración» (v. R. 14-10-2013 (Microteatro Valenciano, S.L.); y R. 6-9-2013 (Law Matters, S.L.)].

 

Reunión por videoconferencia del Consejo de Administración

 

El artículo 40.1 RD-L 8/2020 también permite que se celebren mediante videoconferencia, con los mismos requisitos exigibles a la junta general, las sesiones del órgano de administración y de «las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas». Aquí son aplicables mutatis mutandi las mismas consideraciones efectuadas anteriormente respecto de la celebración de juntas mediante ese sistema añadiendo las siguientes cuatro observaciones.

En primer lugar ha de repararse en que el redactado del artículo 40.1 RD-L 8/2020, al referirse a «las sesiones de los órganos de (…) administración» de la sociedad se está refiriendo, única y exclusivamente, a las sesiones de sus órganos colegiados. Así pues, no cabe recurrir a este sistema para recabar el consentimiento del otro, u otros, administradores (o consejeros delegados) mancomunados.

En segundo término, también debe recordarse que el artículo 245.1 LSC establece para las sociedades limitadas que «los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría». Regla que ha permitido a un gran número de sociedades establecer mecánicas de reunión no presenciales tal y como, por ejemplo, indirectamente reconoció la STS 320/2013, de 20-5-2013 (Pontala Cao, S.L.) y la R. 8-1-2018 (Travelbooster, S.L.).

Como ya expusimos en sede de junta general, el artículo 40.1 RD-L 8/2020 da un paso más allá y permite que la celebración de reuniones del consejo por videoconferencia sin la presencia física de ningún consejero se aplique a todas las sociedades (limitadas por lo tanto incluidas), y que poseyeran o no previsiones que permitiesen la celebración de juntas telemáticas o, incluso, la celebración de reuniones totalmente virtuales sin asistencia física de ningún administrador.

En tercer lugar, es fácil comprobar que el repetido artículo 40.1 RD-L 8/2020 olvida que en la sociedad anónima (y, por qué no, en las limitadas) dichas previsiones de reuniones del consejo de administración pueden venir establecidas no en los estatutos sino en el reglamento del consejo de administración dictado, precisamente, gracias a aquella capacidad de autoorganización.

Y, en cuarto lugar, ha de indicarse que dicha posibilidad de reuniones mediante videoconferencia se extiende a todas las comisiones, «obligatorias (p.e.: comisión de auditoría en sociedades de interés público [disposición adicional 3ª Ley 22/2015]) o voluntarias (p.e.: comisión delegada o comisión ejecutiva; comité consultivo [art. 124.2 RRM])», que la sociedad tuviera constituida, aunque no fuera una sociedad cotizada.

 

Adopción de acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión.

 

El artículo 40.2 RD-L 8/2020, replicando el número anterior, reconoce la posibilidad de que «durante el periodo de alarma», y «aunque los estatutos no lo hubieran previsto», los acuerdos de las juntas de socios y de los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles, incluidas todas las comisiones obligatorias o voluntarias que tuvieran constituidas, «podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano». En estos casos, prosigue el precepto, la sesión «se entenderá celebrada en el domicilio social».

Remitiéndonos a las consideraciones anteriores para los aspectos ya tratados conviene ahora centrar la atención, en primer lugar, en lo extraño de que el RD-L 8/2020 limite la posibilidad de adoptar acuerdos por escrito y sin sesión a los acuerdos del órgano de administración, callando sobre la posible adopción de acuerdos en junta (v. artículo 100.1 RRM) como si se considerase que las juntas virtuales eran remedio suficiente para evitar las reuniones físicas.

Con todo, y a inmediata continuación, ya en segundo término, también cabe destacar la indudable ampliación efectúa el RD-L 8/2020 respecto del régimen previgente. En efecto, no solo se autoriza la adopción de acuerdos del consejo sin reunión para toda clase sociedades mercantiles, superando el redactado del artículo 248.2 LSC que limitaba este recurso a las anónimas, sino que, en lo que aquí interesa, también permite expresamente que tanto anónimas como limitadas adopten acuerdos en el órgano de administración mediante votación de sus integrantes «por escrito y sin sesión», desbordando por lo tanto lo previsto en el artículo 189.2 LSC y, por lo tanto, aceptando las opiniones doctrinales (aquí y aquí) que defendían la licitud genérica de esa práctica en sede de junta general también para las limitadas.

En tercer lugar, y también como medida facilitadora de la adopción de acuerdos sociales sin reunión, el artículo 40.2 RD-L 8/2020 también remueve el límite del artículo 248.2 LSC (v. también art. 1002. RRM) por el que se exigía que ningún consejero «se oponga a este procedimiento», para dejarlo a la simple decisión del presidente o, en todo caso, a la solicitud de dos consejeros con independencia del número que integren el órgano de administración o, en su caso, la comisión.

Finalmente, y en cuarto lugar, aun cabe indicar lo paradójico de la regla por la que, en estos casos, «la sesión» se entenderá celebrada en el domicilio social. Paradójica porque este sistema se caracteriza por la inexistencia de sesión o reunión. Hubiera sido más adecuado referirse a que los acuerdos se entienden adoptados en el domicilio social tal y como, por otra parte, ya reconocía el artículo 100.1 RRM.

 

Suspensión y ampliación del plazo para formular las cuentas anuales

 

El artículo 40.3 RD-L 8/2020 suspende, hasta que finalice el periodo de alarma, el plazo de tres meses para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión y cuentas consolidadas así como «para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades». Y es más, no solo suspende dicho plazo sino que también añade que el mismo se reanudará «de nuevo por otros tres meses» cuando finalice dicho periodo de alarma.

Esta medida, que modifica lo dispuesto en el artículo 253 LSC, comporta que no será preciso que el órgano de administración de las sociedades tenga que formular en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio [1] las cuentas anuales (esto es: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la Memoria que incluirá la propuesta de aplicación del resultado [art. 34.1 CCom]); [2] el informe de gestión incluyendo, en su caso, el estado de información no financiera (art. 262 LSC); y, en su caso, [3] las cuentas anuales y el informe de gestión consolidado (arts. 42 y 44 CCom).

Esta suspensión, y posterior ampliación, del plazo para formular las cuentas anuales lleva necesariamente aparejada la suspensión del plazo para realizar la auditoria, caso de que la sociedad estuviere obligada a verificarlas (art. 270.1 LSC) así como, por supuesto, la fecha en que debe reunirse la junta general ordinaria que, en su caso, deberá examinarlas (art. 164 LSC).

También afecta, por descontado, a la presentación del impuesto de sociedades que, como regla general, debe efectuarse «en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los 6 meses posteriores a la conclusión del período impositivo» (art. 124.1 LIS) ya que, como es de sobras conocido, la base imponible de dicha declaración «se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio» (art. 10.3 LIS).

Con todo, el art. 40.4 LSC expresa una regla especial para el caso de que la sociedad ya hubiera formulado las cuentas anuales, y demás documentos, «a la fecha de declaración del estado de alarma» (es decir: el 14 de marzo). En este supuesto, y solo en este parece, «el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma». Esto es, se modifica el plazo de un mes que genéricamente tienen los auditores «a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe» (art. 270.1 LSC).

No termina de entenderse la razón por la que esta prórroga se limita a las auditorias obligatorias (art. 263.1 LSC) excluyendo su aplicación a los casos en que la verificación hubiere sido solicitada por la minoría (art. 265.2 LSC) o también, entendemos, cuando la auditoria hubiera sido solicitada por la propia sociedad no obligada a auditarse (art. 263.2 LSC). Máxime si se recuerda que la finalidad de esta auditoria voluntaria es, como se repite constantemente, «reforzar la posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial» [R. 20-2-2018 (Concentric, S.A.); R. 15-9-2016 (Urbanización Playa Fañabé, S.A.); R. 22-7-2016 (Urbanización Playa Fañabé, S.A.); R. 18-11-2015 (Sucesores de Ortiz de Zárate, S.L.); R. 25-6-2015 (Institución Universitaria Mississippi, S.A.); y, por acabar, R. 21-6-2013 (Controltécnica Instrumentación Científica, S.L.)].

 

Plazo máximo para celebrar la junta general ordinaria a la que se someten las cuentas anuales del ejercicio 2019

 

El RD-L identifica dos escenarios. El primero ocurre cuando la sociedad hubiera publicado la convocatoria de junta antes de declararse el estado de alarma para una fecha de celebración que «fuera posterior a esa declaración» (art. 40.6 RD-L 8/2020). Y el segundo sucede cuando la sociedad todavía no ha convocado la junta general al declararse el estado de alarma (art. 40.5 RD-L 8/2020).

En el primer escenario citado, esto es: cuando la convocatoria de junta general (¿ordinaria, o también extraordinarias?) se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero con una fecha de celebración «posterior a esa declaración», el art. 40.6 RD 8/2020 permite al órgano de administración [pero no a su presidente: R. 28-7-2014 (Adiego Hermanos, S.A.)] optar por «

modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el Boletín oficial del Estado».

Lo primero que llama la atención del art. 40.6 RD-L 8/2020 se encuentra en la conjunción de esa doble exigencia temporal: una previa (que la convocatoria de la junta general se hubiera «publicado antes de la declaración del estado de alarma» lo que es fácil comprobar aun en caso de llamamiento individual y por escrito) y otra posterior («que el día de celebración fuera posterior a esa declaración»). Esta última es la que más problemas puede llegar a plantear ya que, hoy por hoy, no conocemos la duración del estado de alerta al ser más que probable la existencia de prórrogas de las que desconocemos su duración.

En segundo lugar, el régimen excepcional que ahora examinamos permite modificar el «lugar y la hora» previstos en la convocatoria para su celebración lo que, por otra parte, ya se venía aceptando por nuestra doctrina siempre que, más allá de supuestos extravagantes (v. p.e.: STS 541/1970, de 23-11-1970 (Calzados La Imperial, S.A.); o SAP Madrid 250/2014, de 19-9-2014 (Pashe, S.L.)), la modificación de la convocatoria se hubiera comunicado con la antelación mínima prevista en el artículo 176 LSC.

Lo que se plantea al examinar este precepto es sí esa facultad conferida al órgano de administración (o liquidadores y demás sujetos autorizados a convocarles permiten modificar esos extremos contrariando, incluso, lo que al respecto establecieran los estatutos sociales (que, por ejemplo, podrían ordenar que las juntas se  celebrasen siempre en día laborable, o en un determinado lugar distinto del domicilio social). Nada dice el RD-L 8/2020 al respecto por lo que parece sensato aceptar que, dado que esa junta convocada deberá ser necesariamente presencial o, a lo sumo, telemática (es decir: híbrida, con asistencia personal y no presencial), la excepción legal no pretende alterar el régimen estatutario de la sociedad que, por lo tanto, habrá de ser respetado [v. desde la STS 262/1961, de 5-4-1961 (La Unión Industrial Panadera, S.A.), las muchas resoluciones del centro directivo que repiten que los estatutos son la «carta magna de la sociedad» o la «ley de la sociedad», R. 19-1-2017 (Grupo Texleon Norte, S.L.); R. 23-7-2014 (Tintas Arzubialde, S.L.); R. 20-12-2013 (Tintas Arzubialde, S.L.); o, en fin, R. 23-9-2013 (Hotel Princesa Yaiza, S.A.)].

En tercer lugar, y disyuntivamente, este art. 40.6 RD-L 8/2020 también permite al órgano de administración «revocar el acuerdo de convocatoria», esto es, y siguiendo la terminología usual, desconvocar la junta. La norma deja claro que el encargado de desconvocar es el órgano de administración de la sociedad [siguiendo la estela de la SAP Alicante 500/2017, secc. 8ª, de 20-12-2017 (Galma Gestión Patrimonial, S.L.); SAP Barcelona 334/2006, secc. 15ª, de 29-6-2006 (Castillo de Cabrera, S.A.); o SAP Madrid 88/2006, secc. 28ª, de 15-6-2006 (Dyta Energía y Medio Ambiente, S.A.L.)] aunque debido al hecho de que existen excepciones a esta regla (v. infra), tal vez hubiera sido más correcto indicar que corresponde desconvocar a quien es competente para convocar [v. así, SAP Vitoria 1240/2004, secc. 2ª, de 7-12-2004 (Organización Médica de Vitoria, S.L.); y R. 22-5-2017 (World Padel Molina, S.L.)].

En todo caso, y como del todo lógico, la desconvocatoria de la junta no exige en las actuales circunstancias contar, y expresar, un motivo habilitante distinto (p.e., y entre los clásicos, defectos en la convocatoria [SAP Gerona 5/2015, secc. 1ª, de 20-1-2015 (Girosacme, S.A.)]; SAP Toledo 685/2017, secc. 1ª, de 25-9-2017 (Residencial Yeles, S.L.) [imposibilidad de asistencia de notario que ha de levantar acta de la junta; o grave enfrentamiento entre socios [SAP Alicante 500/2017, secc. 8ª, de 20-12-2017 (Galma Gestión Patrimonial, S.L.)]).

Y ese mismo precepto, ya en cuarto lugar, también establece para el caso de revocación de la convocatoria (rectius: desconvocatoria) una regla especial: en estos casos «el órgano de administración (…rectius: quien sea competente…) deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma». Plazo que es muy inferior al de tres meses del artículo 40.3 RD.L 8/2020, puesto que en este caso la sociedad deberá haber facilitado a los socios la información necesaria (arts. 196 y 197 LSC), pero que deja en el aire si es posible volver a convocar una junta, esta vez virtual al amparo del art. 40.1 RD-L 8/2020, o si esta posibilidad está vetada ya que el redactado legal exige que la junta se convoque «dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma» (art. 40.6 RD-L 8/2020).

Tanto para el caso de simple modificación de la convocatoria (respecto de lugar de celebración o la hora), como para el supuesto de desconvocatoria, el repetido art. 40.6 RD-L 8/2020 aclara que deberá publicarse un anuncio «con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el “Boletín oficial del Estado”». Solución que, más allá de la cuestionable elección del BOE en vez del BORME, aclara el plazo y la publicidad mínima que debe realizarse siguiendo las líneas básicas establecidas por nuestra mejor jurisprudencia [v. en particular, SAP Gerona 5/2015, secc. 1ª, de 20-1-2015 (Girosacme, S.A.)].

Sobre ambos supuestos es preciso realizar un par de últimas observaciones. La primera es que si bien el legislador parece estar pensando en que las sociedades recurren a un procedimiento de convocatoria de tracto único e instantáneo (p.e.: a través de la página web de la sociedad), lo cierto es que existe la posibilidad de emplear otros sistemas donde el llamamiento es sucesivo (p.e.: la publicación en varios diarios, la remisión de comunicación escrita e individual a cada socio, etc.). En estos casos, la premisa del art. 40.6 RD-L 8/2020 respecto de la publicación de la convocatoria [esto es, que «se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma (…)»] solo se cumplirá al publicarse el último de los anuncios en diarios (art. 173.1 LSC), satisfacerse la última exigencia estatutaria complementaria (art. 173.3 LSC) o, recurriéndose a convocatoria privada (art. 173.2 LSC), «a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último» de los socios (art. 176.2 LSC).

Y la segunda se encuentra en que parece que el legislador tiene en mente una convocatoria, digamos, regular; esto es, la realizada por el órgano de administración (art. 166 LSC). Y, por esta razón, atribuye a este órgano la subsiguiente facultad de modificar o desconvocar la junta. El problema surge cuando se repara en que el convocante puede ser otro sujeto. Veamos los principales casos. Cuando hubiera convocado el liquidador, y debido a que por definición en periodo de liquidación no hay administradores (art. 374 LSC), parece lógico sostener que deberá ser dicho liquidador quien pueda optar entre las acciones que permite el art. 40.6 RD-L 8/2020. Igual razonamiento cabe aplicar a la desconvocatoria por administrador concursal cuando existiera sustitución [art. 40.2 LC y R. 1-2-2008 (Forum Filatelico, S.A.); y R. 4-7-2011 (Comercial del Ferro Manufacturat del Vallés, S.L.)] o, si fuera procedente, por el consejo de control de una sociedad anónima europea (art. 492.2 y 3 LSC). Si la convocatoria fuese judicial (art. 170 LSC), es razonable sostener que deberá ser el letrado de la Administración de Justicia quien, en su caso, adopte esa medida correctora de la convocatoria [v. considerándola una excepción a la regla general, SAP Vitoria 1240/2004, secc. 2ª, de 7-12-2004 (Organización Médica de Vitoria, S.L.); o SAP Barcelona 334/2006, secc. 15ª, de 29-6-2006 (Castillo de Cabrera, S.A.)]. Y, en fin, lo mismo cabe decir si la convocatoria fue realizada por el registrador mercantil (arts. 169 y 492.2 LSC), en cuyo caso deberá ser él quien proceda a modificarla o a desconvocar.

 

Veamos ahora el caso de la sociedad que no llegó a convocar junta general ordinaria al declararse el estado de alarma. El artículo 40.5 RD-L 8/2020 dispone que «[l]a junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales». Plazo este último que, como ya sabemos, ha sido suspendido y ampliado por el art. 40.3 RD-L 8/2020 hasta un máximo de tres meses desde la finalización del estado de alarma.

Como no podía ser de otra manera, dadas las ampliaciones de plazos para formular las cuentas anuales, se ha optado por retrasar normativamente el plazo ordinario de seis meses desde el cierre del ejercicio en que debe celebrarse la junta general ordinaria (art. 164.1 LSC). Retraso que, lógicamente, debe imponerse sobre las previsiones estatutarias que, como es muy normal, existiesen.

Así las cosas, y apurando los plazos, resulta que la junta general ordinaria podrá celebrarse correctamente en un plazo máximo de seis meses desde que finalice el estado de alarma lo que, se convendrá, nos sitúa en una fechas del calendario cercanas al fin del ejercicio 2020.  Fecha en la que, en fin, se activará el plazo de un mes para depositar las cuentas anuales y demás documentos necesarios en el Registro (art. 279 LSC).

 

Actas notariales de juntas

 

El artículo 40.7 RD-L 8/2020 reconoce al «notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión (ergo: se refiere solo a la intervención del art. 203 LSC…) podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial». Solución que si bien se formula optativamente («podrá»), será lógicamente necesaria cuando la junta se lleve a cabo virtualmente con arreglo a lo previsto en el art. 40.1 RD-L 8/2020. En cualquier caso parece que esa facultad de notario de emplear esos medios para evitar su presencia física, se separa de lo que separa de lo rígidamente exigido caso de recurrirse a la videoconferencia que, como ya dijimos, precisa de conexión «en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto» (v. supra n. 1.1).

Así las cosas parece razonable sostener que el requerimiento efectuado a un notario para que levante acta de la junta general debe ser calificada como actuación notarial urgente (v. Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020) tanto si la junta se lleva a cabo virtualmente como, aun siendo poco probable, se lleve a cabo telemáticamente (con mesa de la junta constituida) o, incluso, presencialmente a pesar de la limitación de la libertad de circulación (v. art. 7 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo).

Finalmente, aun conviene advertir que en las juntas virtuales se altera en cierta forma la competencia de intervención notarial debido a que esas reuniones siempre se entienden celebradas «en el domicilio de la persona jurídica» (art. 40.1 RD-L 8/2020) por lo que este ámbito territorial será el que determine el distrito notarial del notario que puede levantar el acta (art. 3 IV RH).

 

Suspensión del derecho de separación del socio

 

El artículo 40.8 RD-L 8/2020 también dispone que «aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden».

Disposición que, sorprendentemente, se extiende no solo a la (torturada) causa del art. 348bis LSC sino a cualquier otro motivo de separación del socio, ya sea legal o estatutario (arts. 346 y 347 LSC), incluido los previstos en los arts. 461 y 468 LSC para las sociedades anónimas europeas, pero que, en todo caso, no prohíbe su ejercicio sino que, simplemente, demora el mismo hasta que finalice dicho estado de alarma. Así las cosas, los socios que deseen ejercer ese derecho (por definición frente a causas que lo activaron como máximo un mes antes [art. 348.2 LSC] de la entrada en vigor del RD 8/2020, el 18 de marzo de 2020) deberán esperar a que finalice dicho estado y, a partir de entonces, se reanudará el trámite ordinario disponiendo por lo tanto del plazo de un mes para ejercerlo (arts. 347.2 y 348bis.3 LSC)

Pudiera ser que esta medida (como la prevista en el art. 40.9 RD-L 8/2020 respecto a la prórroga de seis meses en el reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma) tenga por finalidad evitar a las sociedades el estrés financiero derivado de la entrega de la cuota de separación durante el periodo de alarma pero, la verdad, no terminamos de ver la verdadera importancia del supuesto.

Y, por acabar, desde luego llama la atención la innecesaria mención a las futuras prórrogas del estado de alarma aunque, tal vez, solo sea un reconocimiento a la conocida práctica (realizada en tres ocasiones) de suspender la aplicación del artículo 348bis LSC.

 

Estado de alarma y disolución de pleno derecho de la sociedad por transcurso del término.

 

Entre el elenco de medidas excepcionales del art. 40 RD-L 8/2020 también se ha incluido la suspensión de la disolución de pleno derecho ordenada por el artículo 360.1 LSC para el caso de que, «durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales». En este caso, prosigue el artículo 40.10 RD-L 8/2020, «no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado».

Es discutible la oportunidad de esta norma tanto por su escasa incidencia en el mundo societario [el número de sociedades de capital con tiempo determinado [art. 25 LSC] es escasísimo, v. con uno de los pocos ejemplos, R. 13-1-2014 (Interior House Mallorca, S.L.)] como por el hecho de que «la disolución de pleno derecho, por sí sola, no extingue la personalidad jurídica de la sociedad» [v. STS 714/2013, de 12-11-2013 (Chalaco, S.A.)]. También llama la atención que no se haya aplicado este régimen excepcional a los demás supuestos de disolución de pleno derecho.

La explicación más plausible de esta excepción pasa por reconocer que el trámite impuesto por el artículo 360.1.a) LSC para evitar la disolución de pleno derecho (y los efectos que conlleva [v. p.e.: R. 9-6-2014 (Mega Autolavados, S.L.), señalando que llegado ese término ya no cabe adoptar acuerdos sociales]) es sumamente estricto: que «con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil»; lo que en periodo de alarma, se convendrá, puede multiplicar su dificultad.

Por último, debemos destacar que es precisamente esa dificultad la que parece haber aconsejado al legislador a conceder dos meses de plazo, a contar desde el fin del estado de alarma, para que la sociedad logre la inscripción registral de la prórroga. Previsión que solo es aplicable cuando el término estatutario se cumple durante dicho periodo de alarma, pero no cuando aquel término se activó antes del inicio del periodo de alarma. En este último caso mucho nos tememos que el artículo 40.10 RD-L 8/2020 no es solución y la sociedad debe acogerse al régimen general del artículo 360.1.a) LSC para conjurar, si puede, la disolución de pleno derecho.

 

Estado de alarma, causas de disolución de la sociedad que precisan de acuerdo de la junta y responsabilidad de los administradores o liquidadores

 

El artículo art. 40.11 RD-L 8/2020 dispone que

«en caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma».

Lo primero que cabe advertir es que este precepto sólo debe ser aplicable a las denominadas causas voluntarias de disolución (no a las que operan ipso iure, distintas de la prevista en el artículo 360.1.a) LSC que, como ya hemos visto, tiene su régimen jurídico particular) [v. sobre la diferencia entre causas voluntarias que precisan acuerdo de la junta de las que operan ipso iure, R. 18-7-2018 (Organización Alto Rendimiento, S.L.); R. 19-6-2018 (Yoldi Gestión, S.L.); R. 28-5-2018 (Lidercon, S.L.); o R. 9-1-2018 (Novalternativa de Negocios, S.L.)].

Esta medida pretende suspender el plazo de dos meses que el artículo 365.1 LSC establece para que, mediando causa legal o estatutaria de disolución (art. 362 LSC), los administradores convoquen junta de socios al efecto de adoptar el acuerdo de disolución o enervar la causa. Como la causa legal o estatutaria de disolución puede haberse producido con anterioridad al 14 de marzo, estando los administradores en plazo para convocar junta cuando se declaró el estado de alarma, el precepto retrotrae su efectos a «antes del periodo de alarma» para extender la aplicación de la suspensión «hasta que finalice dicho estado de alarma».

Parece por tanto, que si antes de la declaración de esa fecha (o, por supuesto, durante dicho periodo de alarma) se produjese causa de disolución que precisase de acuerdo de junta, el plazo de dos meses del artículo 365.1 LSC iniciará su cómputo a partir del fin del tantas veces repetido periodo de alarma.

Esta disposición se complementa con el art. 43 RD-L 8/2020 donde, mientras esté vigente el estado de alarma, también se suspende el plazo para que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia solicite la declaración de concurso (arts. 363.1.e) y 365.1 LSC).

Junto a la suspensión anterior, ajustada a las demás medidas adoptadas en el RD-L 8/2020, esta norma finaliza indicado que «si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo» (art. 40.12 RD-L 8/2020). Lo que permitirá a los administradores que se encuentren en dicha situación eximirse de responsabilidad si, desde el momento en que produce la causa de disolución no transcurren dos meses en convocar junta para abordar esta situación (regla general del artículo 367.1 LSC).

Lo que resulta de difícil justificación es eximir siempre a los administradores de las deudas contraídas durante la vigencia del estado de alarma. Seguramente la lectura de esa norma debe efectuarse entendiendo que esta liberación solo se produce si los administradores convocan la junta en el plazo de dos meses a contar desde que «finalice dicho estado de alarma» (art. 40.11 RD-L 8/2020).

Concluimos este apretado comentario señalando que las novedades que presenta este artículo 40 del RD-L 8/2020 son muchas y, seguramente, algunas de ellas son perfectamente aprovechables en una futura reforma de la LSC que, como tanto necesitamos, elimine obstáculos y restricciones incomprensibles.


Foto: Alfonso Vila Francés

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