Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Rafael La Casa, La impugnación de los actos y acuerdos del patronato de las fundaciones, Revista de Derecho Mercantil, 331(2024) p 9 ss

Como señala el autor, carecemos de estudios sobre la impugnación de los acuerdos del Patronato de una fundación. El profesor La Casa viene, pues, a comenzar a cubrir este hueco en nuestra literatura jurídica. En lo que sigue, resumo el contenido del trabajo publicado en la Revista de Derecho Mercantil con algunas observaciones de mi propia cosecha. Son observaciones ‘provisionales’ en el sentido de que no son producto de un estudio profundo del asunto sino únicamente, del estudio – este sí profundo – que he realizado en los últimos diez años sobre la impugnación de acuerdos sociales (la última versión publicada, aquí). No me referiré a las cuestiones que creo que no presentan especialidades en el caso de las fundaciones.

El problema principal es que la Ley de Fundaciones apenas dice nada sobre la impugnación de los acuerdos del patronato. De modo que el autor comienza situando la regulación de la impugnación de los «actos y acuerdos» del patronato en el art. 35.2.2º. Según el art. 35.2.2º LF el Protectorado de una Fundación está legitimado para impugnar los acuerdos del Patronato que sean contrarios a la ley o a los estatutos (v., también art. 48 d Reglamento Ley Fundaciones. Y según el art. 39.5 del mismo Reglamento también son impugnables por el Protectorado los actos «de liquidación» que resulten contrarios a la ley o a los estatutos).

Según La Casa no debería haber muchas dudas de la posibilidad de recurrir a las normas y desarrollo jurisprudencial de la impugnación de acuerdos de los órganos de las sociedades de capital para completar el de la impugnación de los acuerdos del patronato.

A su juicio, también, este régimen es competencia exclusiva del Estado y, por tanto, se aplica también a las fundaciones constituidas al amparo de la legislación autonómica en cuanto constituye legislación procesal.

Impugnables son los acuerdos del patronato, que son acuerdos de órganos corporativos sustancialmente idénticos a los acuerdos de un consejo de administración o de una junta directiva en los otros tipos corporativos existentes en nuestro derecho (sociedades y asociaciones).

Respecto a la referencia a los ‘actos’ del patronato, La Casa considera que puede referirse a las decisiones del «miembro o los miembros del patronato en quienes se hubieran delegado facultades sin haber dado lugar con ello a la creación de un órgano colegial» (art.16.1 LF). Y añade que los actos impugnables serían «actos realizados por el patronato» y el objetivo de la impugnación sería obtener «la declaración judicial de su ineficacia», de manera que la «impugnación podría comprender tanto el acuerdo… como el acto jurídico mediante el cual se procediera a su… ejecución» incluso «aun cuando» el acto no fuera precedido del «correspondiente acuerdo«. Y pone un ejemplo: un contrato celebrado por la fundación como corolario del acuerdo previamente adoptado en tal sentido por su patronato. Añade que «esta lectura encuentra apoyo» en la referencia del Preámbulo a que el Protectorado puede impugnar «los actos de enajenación y gravamen sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio fundacional» (en realidad, el art. 21.1 LF exige la autorización del Protectorado para tales actos como excepción a la regla general de mera comunicación según se explica en la Exposición de Motivos. ). En su opinión los acuerdos de órganos de la fundación de carácter voluntario – distintos del Patronato – son impugnables.

A mi juicio, la impugnación como pretensión procesal sólo es predicable de un acuerdo de un órgano colegiado. No puede impugnarse un «acto» que no sea un acuerdo adoptado por un órgano colegiado. De la misma forma que no son impugnables los «actos» o «decisiones» del administrador único. La razón es sencilla de explicar. Sólo si hay un acuerdo puede distinguirse entre adopción del acuerdo y ejecución del mismo. Y esta distinción es fundamental. La impugnación va dirigida a ‘anular’ (rectius, a que se declare que el acuerdo corporativo constituye una infracción legal o estatutaria y por tanto, debe suprimirse. Es una acción de ‘remoción’, no propiamente una acción de nulidad que sólo se produciría en el caso de acuerdos contrarios al orden público (art. 6.3 CC)) el acuerdo.

Por tanto, la referencia del art. 35 LF a que el Protectorado puede impugnar los «actos» del Patronato – como puede interponer acciones de responsabilidad contra los miembros del Patronato – debe entenderse en el sentido de que el Protectorado puede pedir, como señala La Casa, que se anule un contrato celebrado por la Fundación en virtud del acuerdo correspondiente del Patronato (ej., que se vendan determinados inmuebles de la fundación). La analogía con el artículo 232 LSC es suficiente fundamento. Recordemos que este precepto prevé expresamente que pueda pretenderse la «anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad» lo que encaja como un guante en el supuesto que nos ocupa: el Protectorado podrá pedir la declaración de nulidad (y la restitución de las prestaciones) de los actos realizados y de los contratos celebrados por la Fundación que considere que dañan el interés de la Fundación y cuya realización o celebración considere el Protectorado que implican incumplimiento por los patronos de su deber fiduciario hacia la Fundación. Naturalmente, con el límite de la protección de los terceros de buena fe, es decir, exactamente igual que en el caso de las acciones a las que se refiere el artículo 232 LSC. Esta interpretación viene avalada por el art. 21.1 LF que exige la autorización previa del Protectorado para la enajenación o gravamen de bienes dotacionales. Es evidente que si, infringiendo esta norma, el patronato vende o grava esos bienes sin la autorización del Protectorado, éste podrá pedir la nulidad del contrato correspondiente y el tercero adquirente o beneficiario de la garantía no podrán alegar buena fe ya que la falta de poder de disposición del Patronato es evidente.

En cuanto a la legitimación activa, el autor se pregunta si, además del Protectorado, están legitimados para impugnar los patronos que hubieran discrepado del acuerdo adoptado por el Patronato. Lo que responde negativamente. Pero los argumentos no son, creo, convincentes.

(i) La Ley de Fundaciones no lo prevé expresamente. Sólo prevé la legitimación del Protectorado, pero ese argumento no es definitivo porque la regulación correspondiente no se encuentra en un precepto que se ocupe – como hace el art. 204 y ss LSC – de determinar la legitimación activa en la impugnación de acuerdos del patronato, sino en el precepto que regula las competencias del Protectorado. Eso quiere decir que el hecho de que el Protectorado esté legitimado activamente no significa necesariamente que su legitimación es exclusiva y excluyente.

(ii) El segundo argumento es que «el legislador no ha querido imponer ningún deber a los patronos en relación con la impugnación… habida cuenta del imperativo desempeño altruista del cargo«, pero eso es más bien un argumento a favor de reconocer al patrono la posibilidad o capacidad de impugnar aunque no se le imponga como deber (los consejeros de una SA tienen, también, el deber de impugnar los acuerdos que consideren de buena fe que son contrarios al interés social como tienen obligación, en general, de evitar daños al patrimonio social que puedan evitar).

(iii) Obviamente (STS 20-XII-2003, citada por la SAP Madrid de 22 de mayo de 2019), si el «acto interno» del patronato «contrario a los estatutos» perjudica «a los intereses individuales» de un patrono, éste debe poder combatirlo judicialmente (art. 24 CE).

Pero no se puede estar de acuerdo, ni con la STS ni con la SAP Madrid de 22 de mayo de 2019 – v., la mucho más sensata SAP Madrid de 10 de julio de 2018 – en que el patrono individual carezca de legitimación activa para impugnar acuerdos del patronato que perjudiquen el interés de la fundación porque negarle legitimación activa es tanto como impedirle que cumpla con sus deberes fiduciarios hacia la fundación. La sentencia de 20 de diciembre de 2003 (no la he encontrado, de manera que cito por la SAP Madrid de 10 de julio de 2018) que no es de la Sala 1ª sino de la 3ª, dice algo absurdo: «Un acto interno del Patronato contrario a los estatutos puede causar perjuicios a los intereses de la fundación (aunque no necesariamente tiene que ser lesivo para tales intereses)». ¿Pretendía decir la Sala III que cabe que un acuerdo del patronato sea perjudicial para los intereses de la fundación pero no lesivo para tales intereses?

Es más, dado el carácter de fiduciario del patrono y – como dice el propio autor – el carácter gratuito del cargo, buscar «intereses individuales» del patrono resulta una extraña pesquisa. El patrono, como el administrador social, no tiene derechos. Solo facultades que ha de ejercer en interés de la corporación. Sus derechos derivan del contrato de administración. Y si los patronos no ocupan una posición contractual semejante a la de los administradores sociales (v., art. 15.4 LF), hablar de «intereses individuales» del patrono, no parece muy prometedor.

Así las cosas, debe afirmarse la legitimación activa de los patronos individualmente considerados para impugnar los acuerdos del patronato que sean contrarios a la ley, los estatutos o el interés de la fundación. Porque otra conclusión no es compatible con el cumplimiento por el patrono de sus deberes fiduciarios hacia la Fundación. Si no puede impugnar los acuerdos del Patronato que considere lesivos para el interés de ésta y, mucho más, que no pueda impugnar los acuerdos que considere ilegales ¿cómo puede velar por la legalidad del funcionamiento de la Fundación como parte de su deber de diligencia, que, sin duda, pesa sobre los patronos como sobre los administradores sociales? Si sólo puede dirigirse al Protectorado para que sea éste el que impugne ¿cómo es eso compatible con la voluntad expresa de la Ley de Fundaciones de «reducir la intervención de los poderes públicos en el funcionamiento de las fundaciones» y, por tanto, reconocer la amplia autonomía organizativa que deben tener las fundaciones dado que son – no lo olvidemos – producto de la autonomía privada y ejercicio de un derecho recogido en la Constitución por parte de los fundadores?

En fin, cualquier tercero con un interés legítimo – mucho más los patronos – debe tener legitimación para impugnar los acuerdos de un patronato que sean contrarios al orden público o que afecten directamente a sus derechos o intereses (piénsese en el acuerdo de vender unos inmuebles de la fundación y los inquilinos que ocupan esos inmuebles y que se verán lanzados con el cambio de propiedad si, a su juicio, la venta de los inmuebles por la fundación contradice la voluntad del fundador o los fines de la fundación).

Lo que sale por la puerta, entra por la ventana. Así, cuando La Casa examina la «legitimación activa de los terceros que acrediten un interés legítimo«, da una respuesta afirmativa incluyendo entre los legitimados a los beneficiarios de las actividades de la fundación y al propio fundador. Y claro, uno se pregunta si un patrono que cree que el acuerdo adoptado por el Patronato lesiona los intereses de la Fundación o enriquece a una persona vinculada con un patrono a costa de la fundación o impide a la fundación lograr sus objetivos estatutarios no tiene un «interés legítimo» en impugnar los correspondientes acuerdos aunque no afecten ni a su bolsillo ni a su esfera personal de intereses. No parece razonable.

Pero, además, si sólo el Protectorado puede impugnar los acuerdos del patronato, ¿cómo es eso compatible con la posibilidad de que los estatutos de la Fundación incluyan una cláusula de sometimiento a arbitraje? ¿se puede obligar al Ministerio de Cultura, por ejemplo, a acudir a un arbitraje para ejercer las funciones que le encarga la Ley de Fundaciones? No parece razonable. Más bien, en contra de lo que propone el autor, hay que entender que no cabe someter a arbitraje la impugnación de los acuerdos del Patronato. Porque las partes en esa litigación no están disponiendo de sus intereses (art. 2 LA) como sí ocurre en el caso de las demás corporaciones privadas que conoce nuestro Derecho. La única excepción que se me ocurre es que el fundador hubiera establecido que las discrepancias entre patronos se resolvieran mediante arbitraje, porque en tal caso, el fundador sí estaría disponiendo de sus intereses.

En cuanto a la legitimación pasiva corresponde, obviamente, a la fundación.

El plazo de ejercicio de la acción de impugnación, La Casa propone el de 5 años de «las acciones personales que no tengan plazo especial de prescripción» (art. 1964.2 CC), pero no parece sensato. Deben aplicarse los plazos de la Ley de Sociedades de Capital que, sin dificultad alguna, venían aplicándose también a las asociaciones antes de 2002 porque las mismas razones de seguridad jurídica y del tráfico que justifican los cortos plazos de impugnación de los acuerdos corporativos en la sociedad anónima están presentes en una Fundación. Que el plazo es de caducidad es evidente, ya que no estamos ante el ejercicio de una pretensión, sino ante un derecho potestativo.

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