Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: la oscura ratio de la prohibición absoluta de la asistencia financiera

El arco de los negocios sobre las propias acciones contemplado por la ley se cierra con el tratamiento de las operaciones de asistencia financiera, es decir, todos los negocios a través de los cuales la sociedad ayuda financieramente a un tercero a adquirir acciones de la sociedad. Si es la matriz es la que asiste financieramente a una filial para que adquiera acciones de la matriz o viceversa, la filial asiste financieramente a la matriz para que ésta adquiera sus propias acciones, la prohibición de asistencia financiera no se aplica y la licitud del negocio debe medirse de acuerdo con las reglas de la adquisición de las propias acciones.

Estos negocios son netamente diferentes de los negocios de suscripción o adquisición de acciones propias en cuanto que, en los negocios de asistencia financiera, existe un tercero (el que adquiere las acciones con ayuda de la sociedad) que tiene un interés propio y distinto del de la propia sociedad. Básicamente, la sociedad presta o da crédito a un tercero para que adquiera acciones de la propia sociedad o avala al adquirente de las acciones frente al banco o tercero que presta el dinero para la adquisición.

Supongamos que Antonio desea hacerse con el control de B SA, cuya accionista mayoritaria es Carolina. Antonio y Carolina acuerdan que ésta venderá a aquél sus acciones de B SA. Antonio no tiene fondos líquidos para pagar a Carolina la totalidad del precio y acuerda con Carolina el pago aplazado de una importante parte del precio.

a) Una vez que Antonio se ha convertido en socio de control de B SA, pide un préstamo a un banco, préstamo que se garantizará con una hipoteca sobre los inmuebles titularidad de B SA y préstamo que irá destinado a pagar a Carolina la parte restante del precio de las acciones. En tal caso, no hay asistencia financiera porque, en el momento en que se celebra el contrato que articula la financiación al comprador – a Antonio – el patrimonio de B SA no se ve comprometido. 

b) Alternativamente, Carolina, en el momento de celebrar el contrato adopta el acuerdo en B SA por el cual la sociedad hipoteca un inmueble a favor del banco que va a prestar el dinero a Antonio para qué este pague a Carolina el precio aplazado de las acciones de B SA (asistencia financiera anterior a la adquisición de las acciones). En este caso, hay asistencia financiera por parte de B SA.

La racionalidad de la norma prohibitiva está lejos de estar clara. La doctrina dice que se justifica por los peligros, análogos a los que traen consigo los negocios de adquisición, que la asistencia financiera despliega tanto en el ámbito financiero como en el administrativo. En el ámbito financiero, se dice, de lo que se trata es de proteger el patrimonio social – en garantía de los acreedores – evitando que se destine no a fines de explotación de la empresa social sino a financiar la adquisición del propio capital (a convertir el capital en crédito). El paralelismo con la también prohibida devolución de aportaciones -sobre todo en el supuesto de prestación de garantías-  es notorio. Los riesgos que se tratan de soslayar en el ámbito administrativo se asocian sobre todo a la posibilidad de abusos por parte de los administradores, pues con frecuencia se ven tentados a facilitar a terceros de su confianza fondos de la sociedad para que adquieran las acciones que precisen, a fin de asegurarse el éxito en las deliberaciones de la junta o para alimentar otro tipo de especulaciones. Más concretamente, en estos negocios existe un importante riesgo de trato desigual a los socios si la asistencia financiera tiene por objetivo facilitar la toma de control de la sociedad por un tercero determinado o reforzar la posición de alguno de los accionistas frente a la amenaza de adquisición por parte de un tercero.

En definitiva, la doctrina pretende que se trata de proteger a los acreedores evitando un sobreendeudamiento de la compañía; de impedir la manipulación de la estructura de propiedad por parte de los administradores y, por último, de evitar la expropiación de los accionistas minoritarios si se facilita la adquisición de acciones de la sociedad a un tercero a costa de los accionistas porque al tercero (normalmente el socio mayoritario o una persona relacionada con él) se le permite adquirir las acciones a un coste inferior a su valor razonable porque la diferencia se obtiene del patrimonio social. De hecho este último peligro fue el que justificó originalmente la prohibición. Pero la realidad es que eso supone ‘sobrecargar’ la norma de objetivos que no puede cumplir y extender su ámbito de aplicación en contra de su tenor literal y de la obligada aplicación de otros sectores normativos específicamente diseñados para proteger los intereses de los acreedores y de los accionistas minoritarios.

 

Excepciones

No están incluidos en la prohibición los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones ni las operaciones efectuadas por bancos y entidades de crédito en el marco de sus operaciones ordinarias (art. 150.2 y 3 LSC).

El primer caso no plantea más problemas que los relativos a la determinación de lo que ha de entenderse por «personal». V.,  Sentencia del JM Oviedo de 28 de febrero de 2019.A mi juicio, bajo esa expresión deberán incluirse todas aquellas personas que se encuentren vinculadas a la sociedad por medio de una relación laboral incluido el personal de alta dirección. No así, los miembros del consejo de administración. En la interpretación dominante del artículo 150.2 LSC, el “personal” de la empresa no incluye a los administradores a efectos de aplicar la excepción a la prohibición de prestar asistencia financiera a un tercero para adquirir acciones de la sociedad. Por tanto, se ha considerado que un préstamo de la sociedad al consejero-delegado para que adquiera acciones de la sociedad constituye asistencia financiera prohibida.

Pues bien, tras la reforma de la LSC de 2015, parece necesario revisar esta interpretación de la norma. Una vez que se deroga la “doctrina del vínculo” y que el legislador ha establecido expresamente una regulación diferente para el contrato entre la sociedad y el consejero-delegado respecto de la aplicable a la relación entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, la calificación de la relación con el consejero-delegado más procedente es la entender que es un contrato laboral de alta dirección, en su caso. Hay ajenidad (el consejero-delegado trabaja “para la sociedad”) y hay dependencia (del consejero-delegado respecto del consejo de administración y, en el caso del administrador único “externo”, hay dependencia respecto de los socios). En consecuencia, procede entender que el consejero-delegado (y el administrador único “externo”) es “personal de la empresa” en el sentido del artículo 150.2 LSC, de modo que se aplica la excepción a la prohibición de prestarle asistencia financiera.

También los son los empleados de otras sociedades del grupo a los que se auxilia financieramente para que adquieran acciones de la sociedad dominante. Normalmente, cuando se elaboran planes de incentivos, los empleados preferirán acciones de la sociedad dominante a acciones de la filial de la que son trabajadores porque las de la dominante tendrán más liquidez y les permitirán diversificar en mayor medida. Esta conclusión se justifica por la referencia del art. 150.2 LSC a «personal de la empresa» y no a «trabajadores de la sociedad» que es la expresión que debería haber utilizado el legislador si hubiera querido limitar el ámbito de la excepción excluyendo a otros trabajadores del grupo. Recuérdese que un grupo de sociedades es una «empresa policorporativa».

 

La constitucionalidad de la prohibición

La reforma de la 2ª Directiva ha liberalizado la asistencia financiera y la permite en los mismos términos que la adquisición derivativa de acciones propias, esto es, prohibición de distribuir, a través de esta vía, sumas que deben cubrir el capital y las reservas obligatorias. Aunque hay razones para criticar la renuente liberalización que la reforma propuesta supone y lo gravosos de los requisitos para que las empresas puedan asistir financieramente a terceros en la adquisición de sus acciones de modo lícito.

En todo caso, el legislador español no ha hecho uso de las posibilidades que otorga la 2ª Directiva y prohíbe de modo absoluto la asistencia financiera.  Por tanto, extiende la prohibición mucho más allá de lo que exige la proporcionalidad porque prohíbe transacciones perfectamente inocuas desde el punto de vista de la protección de los intereses de acreedores y socios como sucede en todos los casos en los que son lícitas las operaciones de adquisición de las propias acciones, lo que hace dudar de la constitucionalidad de los arts. 143.2 y 150 LSC ya que supone una injerencia del legislador en la esfera de los particulares cuya legitimidad ha de medirse de acuerdo con el principio de proporcionalidad. La falta de proporcionalidad de la prohibición se exacerba por el hecho de que su ámbito de aplicación se extiende a sociedades anónimas y limitadas, lo que impide a los particulares transformar la sociedad limitada en anónima para evitar la prohibición, lo que pueden hacer en relación con los negocios de adquisición derivativa.

La negativa del legislador español a hacer uso de las posibilidades que otorga la 2ª Directiva genera, además, contradicciones de valoración insostenibles. Al menos, en dos sentidos.

En primer lugar, no se justifican las diferencias de régimen entre la adquisición derivativa de acciones o participaciones propias y el régimen de la asistencia financiera ya que, como hemos visto, los riesgos que se pretenden conjurar son semejantes.

En segundo lugar, la asistencia financiera, en la medida en que no perjudique a los acreedores sociales porque no se vean afectados el capital y la reserva legal, es una operación vinculada. El socio beneficiario de la asistencia financiera de la sociedad realiza una transacción con ésta (el negocio de financiación) que sólo es explicable porque se trata de una “parte relacionada” con la sociedad y, como es sabido, las transacciones vinculadas son lícitas si se respetan los requisitos de transparencia, equidad e independencia. De hecho, muchas de las operaciones societarias en las que existe asistencia financiera pueden articularse, consiguiendo los mismos objetivos, a través de otras instituciones. En nuestro ejemplo, Antonio podría acordar un dividendo en especie – el inmueble – e hipotecarlo a continuación en garantía del pago del precio de las acciones a Carolina. En los casos en los que un socio vende a otro su participación en la sociedad, el pago del precio de las acciones puede hacerse a costa del patrimonio social acordando, antes de la transmisión, un dividendo al que renuncia el socio comprador y acordando vendedor y comprador un precio muy inferior por las acciones al que procedería si el socio vendedor no hubiera recibido el dividendo etc.

V., C. Paz-Ares/A. Perdices, Los negocios sobre las propias acciones, en Uría/Menéndez/Olivencia (dirs), Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo IV-2º B, artículos 74 a 89 LSA, p 464. No estoy de acuerdo con los autores en que la calificación de la regla como “de peligro abstracto” salve la contradicción de valoración entre el régimen de la asistencia financiera y el de la adquisición derivativa. Como tampoco lo salva con el régimen de las transacciones vinculadas.

Todo lo anterior justifica que, si no se acepta la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta de la asistencia financiera, ésta deba ser interpretada muy restrictivamente (STS 2-VII-2012) cuando no se aprecien riesgos para los acreedores ni para los accionistas minoritarios, es decir cuando la asistencia financiera sea inocua desde esta perspectiva porque no se ponga en peligro la solvencia de la sociedad y se respeten las normas sobre el capital social y, a la vez, se respete el principio de igualdad de trato entre los socios. Como dice la STS 27-III- 2019  ECLI: ES:TS:2019:1026 que niega la nulidad de un negocio de adquisición de participaciones propias:

“la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social. La ratio de la norma (art. 40.1 LSRL) responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales, que no se ha visto afectada en un caso como el presente, en que la adquisición fue meramente instrumental y la tenencia tan fugaz que duró lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor. La tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.

Es más, a partir de la comparación con el régimen de las operaciones vinculadas, podría justificarse una interpretatio abrogans de la prohibición de manera que, materialmente, consideremos “incorporadas” al Derecho español las posibilidades de la 2ª Directiva y se equipare el régimen de la asistencia financiera al de la adquisición derivativa de acciones o participaciones propias.

En cualquier caso, no debe considerarse que hay asistencia financiera si la sociedad no compromete su patrimonio a favor del comprador o del financiador de éste en el momento en el que se produce la adquisición o la financiación del comprador, esto es, en el momento en el que se celebra el contrato de compraventa de las acciones o el contrato de préstamo con el banco.

 

Nulidad del negocio de financiación

La doctrina mayoritaria afirma que los negocios que articulen la asistencia financiera “en su calidad de negocios contra legem son, de conformidad con el art. 6.3 CC, nulos de pleno derecho (V., por todos, Paz-Ares/Perdices, Negocios sobre las propias acciones, p 464-465) Hay autores, (citados por Fernando Vives, La validez de los LBO en Derecho Español, Madrid 2009, p 353) que consideran que la nulidad no es la consecuencia procedente cuando hay asistencia financiera, bien porque existan intereses de terceros en la validez dignos de protección o porque interpretan la norma que prohíbe la asistencia financiera de tal forma que no se sigue la aplicación del art. 6.3 CC. Los argumentos de estos autores se resumen apelando a la aplicación restrictiva de la nulidad de los negocios jurídicos que ha sido sostenida tradicionalmente por el Tribunal Supremo y a la existencia de remedios alternativos para proteger los intereses de accionistas minoritarios y acreedores tales como la impugnación de los acuerdos sociales correspondientes y la responsabilidad de los administradores

En todo caso, la doctrina y la jurisprudencia son conformes en que la nulidad no se extiende al negocio de adquisición “asistido” y afecta únicamente, al negocio que articula la asistencia financiera, esto es, al negocio de financiación (recientemente, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3333. Sobre esta sentencia v., Jesús Alfaro, Venta de la autocartera en una sociedad limitada por acuerdo adoptado en junta universal. Almacén de Derecho, 2018; v., también, Rodrigo del Saz, Cuando se afirma la existencia de asistencia financiera pero no se anula el negocio jurídico que la articula, Almacén de Derecho 2018).

La nulidad del negocio de financiación está justificada por el carácter preventivo de la prohibición de manera que sólo “la nulidad del negocio garantiza la plena reintegración al patrimonio social del importe de la asistencia”. También es conforme doctrina y jurisprudencia en que la existencia de sanciones administrativas no excluye la nulidad por aplicación del art. 6.3 CC

La jurisprudencia ha confirmado sistemáticamente la aseveración de la doctrina en relación con las consecuencias de la infracción. Hasta tiempos recientes, sólo disponíamos de una RDGRN 1-XII-2000 en la que se trataba de una adquisición de participaciones de una sociedad cuyo precio fue garantizado por la propia sociedad con una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y se impidió la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Naturalmente, la consecuencia de la asistencia financiera fue la nulidad de la hipoteca, no la nulidad de la adquisición de las participaciones.

Con posterioridad, han confirmado esta doctrina la SAP Baleares 2-IX-2013 (La Audiencia vuelve a decidir sobre el caso tras la STS 2-VII-2012 que había estimado el recurso contra su sentencia previa de la Audiencia y le había ordenado que volviera a dictar sentencia decidiendo sobre todos los extremos contenidos en la demanda) en la que se declara la nulidad de la prenda otorgada por la sociedad a favor del banco que había financiado a los socios para que éstos suscribiesen acciones pero no los negocios de suscripción (Semejante, a los efectos de declarar el concurso de la sociedad como culpable por salida fraudulenta de fondos sociales, v., SJM nº 1 de Alicante de 28 de junio de 2011). V., también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 2023, resumida en esta entrada.

De igual modo, en la SAP Madrid 27-III-2012 donde se trataba de un préstamo otorgado por la sociedad a sus socios cuando el destino de tal préstamo era proporcionar fondos a algunos socios para que pudieran adquirir a otros las participaciones de la propia sociedad donde se condena al socio a devolver el préstamo a la sociedad. Si la sociedad no entregó nada, porque se limitó a prestar una garantía, lógicamente, no habrá nada que restituir, simplemente, habrá que considerar inexistente la garantía (STS 2-VII-2012). Habrá que negar la legitimación para impugnar el negocio de financiación a quien «participó y contribuyó decisivamente en la gestación de los negocios jurídicos cuya nulidad postula, so pena de que admitiésemos que fuera contra sus propios actos y, con abuso de derecho, pretendiera en vía concursal la anulación de unos créditos a cuyo nacimiento consintió”  (STS 9-XII-2012: “El Tribunal Supremo… deja entrever la posibilidad de que las garantías otorgadas por la sociedad para la adquisición de sus propias participaciones (asistencia financiera) no sea nula, ya que en realidad la nulidad solo se ha de predicar a la adquisición de las participaciones en vulneración de la normativa reguladora de la autocartera”,  Redondo Trigo, Francisco, La consecuencia de la infracción de la prohibición de asistencia financiera, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 742(2013) pp. 765 -778, 765). Finalmente, la STS 1-X-2018 lo ha afirmado expresamente, en el caso, declarando nulo el aplazamiento del pago de las participaciones pero salvando la validez del contrato en virtud del cual se había procedido a la transmisión de las participaciones a la sociedad.

Declarado nulo el negocio de financiación, se seguirán las consecuencias previstas en el art. 1303 y ss CC teniendo en cuenta que la prohibición legal no implica que los negocios de asistencia financiera sean negocios con causa ilícita.

Cuando la asistencia financiera ha servido para permitir al socio mayoritario o al administrador para expropiar a los socios minoritarios, diluyéndolos o privándoles de sus derechos, la jurisprudencia ha anulado tanto el negocio de financiación como el aumento de capital a cuyo desembolso asistió financieramente la sociedad. Se trata de supuestos en que el desembolso del aumento se realiza con fondos sociales, es decir, la conducta que pretende reprimir de forma directa la prohibición de asistencia financiera. Así, la SAP Pontevedra 7-III-2012 (aumento de capital acordado por el socio único y desembolsado por éste con fondos de la sociedad para diluir y dejar sin efectos prácticos la opción que había otorgado a un empleado a suscribir 1353 participaciones sociales que, en el momento en que se concedió, representaban el 50 % del capital social que, tras el aumento, representaban solo el 1,5 %) y, sobre todo, la SAP Barcelona de 13-III-2008 en la que el Tribunal resuelve sobre la nulidad de un aumento de capital acordado y desembolsado por el socio mayoritario que, a tal fin, solicita un préstamo a un banco a nombre de la sociedad y destina el producto del préstamo a desembolsar las participaciones. El socio minoritario impugna y el Tribunal anula el aumento de capital. En este caso, lo que no era necesario anular es, precisamente, el negocio de financiación (el préstamo del banco a la sociedad). Estos últimos casos recogen bien la ratio de la prohibición en el sentido de impedir el saqueo de las arcas sociales por los que están en el control de la compañía. De hecho, estas conductas cumplen los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida ya que los fondos sociales pasan a ser propiedad del socio de control en forma de las acciones suscritas con dichos fondos. Es decir, y al igual que en el caso anterior, lo que hay es una simulación del desembolso, es decir, no ha habido verdadera aportación sino una mera variación contable: lo que había ingresado en el patrimonio de la sociedad – en el activo – a consecuencia del préstamo, como fondos de libre disposición – con el correspondiente apunte en el pasivo del crédito del banco que otorgó el préstamo – aparece ahora en el activo con la misma rúbrica pero en el pasivo, como capital. Al haber suscrito las participaciones, el socio mayoritario, simplemente, se apropió de las cantidades correspondientes. El aumento de capital tiene, pues, causa ilícita porque es el instrumento empleado por el socio mayoritario para apropiarse de los bienes sociales en perjuicio de sus consocios. El caso paradigmático de este tipo de conductas es el de la constitución del Atlético de Madrid SAD y del aumento de capital del RC Betis SAD.

Sobre el análisis de estos casos puede concluirse que la nulidad del negocio de financiación y la nulidad del negocio de adquisición – o suscripción – de las acciones o participaciones han de decidirse separadamente. La doctrina afirma la extensión cuando se trate de negocios coligados

v., Paz-Ares/Perdices, Negocios sobre las propias acciones, pp 466-468. J.A. García-Cruces, Artículo 81 en Arroyo/Embid, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, I, Madrid 2001, pp 810-812, si lo he entendido bien; v., también F. Vicent Chuliá, Introducción al Derecho Mercantil Valencia 2010, p 503. V., en sentido bastante semejante a aquí, F. Pantaleón, Comentario arts. 40-41 en Uría/Menéndez/Olivencia, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo XIV, Madrid 1999 pp 484 ss.

Es decir, ha de declararse la nulidad del negocio de financiación y determinar la nulidad del negocio de adquisición si concurre en éste una causa que justifique tal nulidad (negocio realizado en infracción de las normas sobre el aumento de capital o de las normas sobre la validez de los acuerdos sociales que los generan por ser abusivos) o si esa es la consecuencia conforme con la voluntad hipotética de las partes del negocio de adquisición, esto es, si, de haber sabido que en el negocio de adquisición el adquirente había recibido asistencia financiera de la sociedad, el negocio no se habría celebrado. Normalmente, el que recibe la asistencia financiera no podrá alegar su propia infracción (turpitudinem suam allegans). Ni el comprador de las acciones podrá rechazar pagar el precio y apartarse de la compraventa alegando que la sociedad no le ha asistido financieramente. Ni el vendedor de las acciones o participaciones que consiente en que la sociedad asista financieramente al comprador de éstas podrá alegar la infracción para desvincularse de la compraventa. Pero, por ejemplo, el banco que ha prestado al adquirente y recibe bienes sociales en garantía de la devolución sí podrá alegar la nulidad del préstamo y exigir la restitución inmediata del capital prestado. O el vendedor que descubre que la garantía prometida por el comprador para el pago aplazado del precio de las acciones no se le podrá otorgar porque es asistencia financiera ilícita.

Por último, desde la concepción aquí sostenida, podría sugerirse la siguiente regla para determinar si, en un caso concreto, existe asistencia financiera: si se trata de operaciones vinculadas, podría rechazarse la existencia de asistencia financiera cuando las condiciones de la transacción sean sustancialmente idénticas a las que se acordarían en una transacción entre la sociedad y un tercero que no tuviera por objeto acciones o participaciones de la propia sociedad. Por ejemplo, si la sociedad vendiese un activo – un inmueble – a un tercero (a una parte no vinculada con la sociedad) y el precio fuera elevado, sería razonable que se acordase un aplazamiento de una parte del precio con las debidas garantías. Del mismo modo, si la sociedad vende su autocartera a un socio (o a un tercero que deviene, al adquirir las acciones, socio) y pacta con él un aplazamiento de una parte del pago con las debidas garantías, podría rechazarse que, si se ha respetado el derecho a la igualdad de trato de los socios (porque se ha ofrecido a todos la posibilidad de adquirir las acciones), estemos ante un supuesto de asistencia financiera.

Foto: JJBose

Actualizada en enero de 2020

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