Por Manuel García-Villarrubia

 

Planteamiento

With great power comes great responsability. Un gran poder conlleva una gran responsabilidad. Es la frase que, en los cómics y películas de Spiderman, el tío Ben le dice a Peter Parker a modo de enseñanza sobre cómo comportarse en el uso de sus superpoderes. Se popularizó en la película Spiderman, aunque su origen (o el de frases similares) es muy antiguo y se ha escuchado en boca de personajes históricos como Winston Churchill o Franklin D. Roosevelt (y hay quienes sitúan su antecedente en textos clásicos y hasta en la Biblia). Esto daría en sí mismo para un comentario independiente y más apropiado para otro foro. Ahora, solo se quiere utilizar para captar la atención del lector respecto de la forma en que un socio minoritario se ha de conducir en el ejercicio de sus derechos, en particular del derecho de separación por insuficiencia de dividendos reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), que, como es obvio, se conecta directa e íntimamente con el propio derecho al dividendo.

En el año que se acerca a su término, se ha dicho, escrito y resuelto mucho sobre distintas cuestiones que se suscitan en torno a los dos derechos mencionados. El principal detonante fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023, que ha merecido hasta tres entradas en este Almacén de Derecho (González Vázquez, José Carlos, ¿Puede el juez imponer un dividendo concreto en un procedimiento de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado?; García- Villarrubia, Manuel, El problema de la insuficiencia de los dividendos; Alfaro, Jesús y Campins, Aurora, ¿Se puede comprometer el administrador frente al financiador a que la sociedad no reparta dividendos? y muchos comentarios en otros foros.

El foco en esos trabajos se ha puesto de manera principal sobre el comportamiento de la mayoría en la adopción de decisiones relativas a la distribución de beneficios y sobre las herramientas de que dispone el socio minoritario ante una situación de insuficiencia de los dividendos reconocidos (expresión tomada literalmente del artículo 348 bis LSC) para hacer valer sus derechos y conseguir, bien el reparto del dividendo que cree que le corresponde, bien su separación de la sociedad y el consiguiente pago del valor razonable de sus acciones o participaciones.

La otra cara del problema es la forma en que el socio se ha de comportar en el uso de su derecho de separación. Se argumentará que el socio minoritario ha de comportarse conforme a las exigencias de la buena fe en el ejercicio de su derecho de separación.

Cuatro casos recientes pueden ilustrar la cuestión.

Caso Lujua

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 (Roj: STS 199/2022) se ocupa de un caso en el que, pese a darse formalmente los presupuestos del artículo 348 bis LSC, la sociedad no reconoció el derecho del socio a separarse. El socio disidente acudió a los tribunales pero vio su demanda desestimada en las dos instancias y rechazado su recurso de casación. El argumento central fue que ejercitó su derecho de manera abusiva. Dice el Supremo:

Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho ( art. 7.2 CC)… La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.

… cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo…

Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.

Ciertamente, se estaba ante un caso que podría considerarse extremo. Primero, por la situación de partida: sociedad familiar que había repartido dividendos durante once años consecutivos (ejercicios 2004 a 2015), en la que, en el primer año (2017) en que el socio disidente lo era (por adquisición a título de herencia de su padre fallecido), se había decidido destinar los resultados de 2016 a reservas, decisión que podía considerarse justificada en la evolución negativa de la actividad en el ejercicio en el que la junta se pronunció (junta de 15 de junio de 2017), lo que es destacado por el Alto Tribunal al señalar que el ejercicio 2017 se cerró con un resultado de explotación negativo. Y segundo, por lo ocurrido después de la junta: ante la disconformidad del socio disidente con la negativa a repartir dividendos, la sociedad reaccionó rápidamente y convocó una nueva junta para repartir dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas, pese a lo cual, después de la convocatoria, el socio comunicó su decisión de ejercitar el derecho de separación y lo mantuvo con el ejercicio de acciones judiciales tras la segunda junta que acordó el reparto de esos dividendos.

Es —la verdad sea dicha— como si las circunstancias del caso se hubieran diseñado a propósito para dar la oportunidad al Tribunal Supremo de poner el ejemplo perfecto de actuación abusiva del socio minoritario y dar así un aviso a navegantes ante posibles situaciones futuras.

El Tribunal Supremo aprovecha también para explicar por qué, en este supuesto, su conclusión no es contraria a la jurisprudencia, que cita, según la cual cabe que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles con ellos, si bien el acuerdo posterior solo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. La solución no es incompatible con este principio porque, aunque formalmente el nuevo acuerdo no debería afectar a derechos ya adquiridos con el primero, como sería el de separación, en este caso el ejercicio del derecho con base en el primer acuerdo fue abusivo y no puede tener amparo legal.

El Tribunal Supremo se refiere, “con carácter general”, a los casos en que el ejercicio del derecho de separación se produce después de la convocatoria de una nueva junta para acordar el reparto de dividendos que no se produjo en la primera. Surge aquí una pregunta: ¿y si la nueva junta se convocó después del ejercicio del derecho de separación por el socio disidente, mediante el envío de la correspondiente comunicación a la sociedad?

 

Caso Juan Azcúe SA

Como si los hados se hubieran configurado para facilitar el discurso de este comentario, no tenemos que tirar de imaginación. Justo este supuesto se planteó en otra resolución judicial: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de abril de 2021 (Roj: SAP MU 876/2021). En una primera junta se destinó a reservas el resultado del ejercicio anterior, tras lo cual el socio disidente comunicó a la compañía su decisión de separarse. La sociedad reaccionó convocando una segunda junta, en la que dejó sin efecto el acuerdo tomado en la primera y lo sustituyó por otro en el que se optó por el reparto de dividendos. El socio disconforme impugnó este último acuerdo y pidió que se le reconociese su derecho de separación.

La Audiencia Provincial no llega a pronunciarse sobre el derecho de separación. En cuanto a la impugnación del acuerdo, la acción estaba caducada. Y respecto del derecho de separación, se detiene en una cuestión formal: el apelante denunció incongruencia omisiva, pero, aunque la entiende que el defecto concurre, considera que la infracción procesal no se puede apreciar porque no se pidió el complemento del artículo 215 LEC. La Sala, sin embargo, no se resiste a apuntar su opinión sobre el derecho de separación, aunque de manera indirecta:

Difícilmente podemos decir que esos acuerdos son contrarios al orden público por cambiar la sociedad su parecer respecto de la distribución de dividendos. Otra cosa es que ello no impida que despliegue efectos el derecho ya ejercitado por la socia con arreglo a los acuerdos previos.

Aquí ya no resulta tan evidente que pudiera apreciarse mala fe en la decisión del socio de separarse. De hecho, cuando tomó esa decisión, no existía la convocatoria de la segunda junta. ¿Podría considerarse de mala fe el mantenimiento posterior de la decisión tras la convocatoria de la segunda junta? En la sentencia de 25 de enero de 2022, el Tribunal Supremo establece una especie de regla (“con carácter general”) para los casos en que la convocatoria de la nueva junta es anterior al ejercicio del derecho. Pero no se refiere a este otro supuesto, de ejercicio anterior y convocatoria posterior. Será fundamental atender a las circunstancias del caso para determinar si en esas circunstancias se revela un comportamiento abusivo o de mala fe del socio. Por un lado, en línea de principio, no parece intuitivo que al socio que ejercitó lícitamente su derecho le sea exigible que renuncie a un derecho ya adquirido y que el ejercicio del derecho deje de ser de buena fe por su mantenimiento tras la convocatoria de la junta. El socio ha ejercitado su derecho y la sociedad ha reaccionado después exclusivamente para evitar la separación. Por otro lado, si el derecho de separación tiene por finalidad la protección del dividendo, cabría argumentar que esa finalidad se cumple también con la convocatoria posterior, aunque el derecho esté ya ejercitado. Podría parecer un supuesto de laboratorio, pero la referencia a los antecedentes del caso demuestra que no lo es. Y los argumentos en favor de cada una de las dos posibles soluciones no son menores. Difícil resulta decantarse por una solución que sea aplicable a la generalidad de los casos.

 

Caso Agropuntal

Otro ejemplo —el tercero— que sirve de contrapunto a los casos en los que se duda de la buena fe de la actuación del socio minoritario es la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2023 (Roj: SAP M 10850/2023). En esta ocasión se trata de un derecho de separación, pero por una causa distinta: la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. Se trae a colación porque examina la autonomía e independencia del derecho ya nacido en la esfera del socio y su potencial inmunidad ante posteriores reacciones de la mayoría en forma de decisiones de la junta general para desactivarlo.

Los hechos nos llevan, una vez más, a un grupo familiar de empresas, cuyo capital se repartía de forma prácticamente igual entre siete hermanos. En los estatutos sociales había una limitación a la transmisión de participaciones por causa de muerte. En 2010 se celebraron juntas de socios en cada una de las sociedades en las que se modificó esa cláusula estatutaria. Uno de los hermanos votó en contra y ejercitó su derecho de separación. Se celebraron juntas en las que se aceptó el ejercicio del derecho, se acordó constituir una comisión de socios para establecer el valor de las participaciones del socio que se separaba y se sucedieron negociaciones para fijar ese valor y el modo de proceder al pago. Las negociaciones no fructificaron y en 2014 el socio saliente terminó presentando una demanda para el pago del valor razonable de sus participaciones, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid.

En este tortuoso camino, la situación dio un vuelco cuando en 2015 una de las socias y hermanas presentó una demanda de impugnación de los acuerdos de modificación estatutaria. Las sociedades demandadas se allanaron, con el resultado de que el Juzgado de lo Mercantil n.º 12 dictó sentencia estimatoria de la petición de nulidad por el allanamiento.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1, que es la recurrida en apelación, había estimado la demanda del socio saliente y condenado a las sociedades a abonarle el importe correspondiente al valor razonable de sus participaciones en las cuatro sociedades (un total de casi 19 millones de euros).

La Sección 28.ª —lo adelantamos— desestima el recurso y confirma la resolución apelada; pero con argumentos diferentes, que son de interés para la cuestión aquí analizada.

Explica la Audiencia Provincial que no estamos ante un supuesto equivalente al de un acuerdo social posterior en el que se deja sin efecto la modificación estatutaria que dio lugar al derecho de separación. En tales casos, estándose ante una opción lícita, el nuevo acuerdo no puede afectar a derechos ya adquiridos por terceros como sería el derecho de separación válidamente ejercitado. Pero aquí no hubo un nuevo acuerdo de modificación de estatutos, sino un pronunciamiento judicial que, por allanamiento de las sociedades demandadas, declaró la nulidad del acuerdo de modificación estatutaria.

Ahora bien, la sentencia se apresura a decir que lo anterior no significa que la postura de las sociedades demandadas (a la postre, la postura de los socios mayoritarios) tenga que ser aceptada. Cobra aquí relevancia la independencia del derecho de separación lícitamente ejercido por el socio saliente ante el acuerdo de modificación de los estatutos:

… se trata de una institución jurídica independiente de aquellos acuerdos y, por tanto, su validez queda más allá de la extensión máxima de la eventual declaración de invalidez que pueda recaer sobre los citados acuerdos.

A continuación, se añade una valoración de las circunstancias concretas del caso y, en particular, del comportamiento de los protagonistas (el socio saliente, de un lado, y el de las sociedades y los demás socios, de otro). Aunque no se menciona, la vara de medir ese comportamiento es la buena fe.

El colofón es la opinión que a la Sala merece el pleito promovido mucho tiempo después por una de las socias del grupo mayoritario que terminó con la sentencia estimatoria de la demanda de impugnación de los acuerdos de modificación de estatutos. Directamente se habla de fraude procesal. El problema de ese pleito era que en su tramitación, que se produjo sin intervención del socio saliente, no hubo ocasión de discutir si se estaba en realidad ante una simulación, una farsa si se nos permite la expresión, dirigida a obtener un pronunciamiento judicial de nulidad de los acuerdos de modificación estatutaria que pudiera borrar todo lo ocurrido después y dejar sin sostén el derecho de separación. El Juzgado de lo Mercantil, primero, y la Audiencia Provincial, después, se encontraron así con una sentencia firme de declaración de nulidad de los acuerdos que la sentencia de la Audiencia salva advirtiendo de que no cabe aquí trasladar de forma automática la doctrina general sobre los efectos de la nulidad de los actos y negocios jurídicos del Derecho común y, sobre todo, insistiendo en la independencia y sustantividad propia del derecho de separación. En todo el conjunto de razonamientos y argumentos de la sentencia transpira la idea de que el socio saliente actuó de buena fe en el ejercicio de sus derechos y que quienes no lo hicieron fueron los socios integrantes de la mayoría. De hecho, después se rechaza un motivo de apelación en el que las sociedades alegaban mala fe en el ejercicio del derecho por ser el socio saliente el administrador único de las sociedades al tiempo de convocarse las juntas en las que se adoptaron los acuerdos de modificación estatutaria.

 

Caso Construcciones Metálicas Los Blancos SL

Terminamos el recorrido con la resolución más reciente: la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 31 de julio de 2023 (Roj: SAP LE 970/2023).

Trata, en primer lugar, la cuestión de si se daban o no los presupuestos para la activación del derecho. Según el Juzgado, debían considerarse de forma conjunta los datos de la sociedad respecto de la que se perseguía la separación y de otra sociedad hermana respecto de la que se afirmaba que había unidad de decisión. Sumados los dividendos distribuidos en ambas sociedades, resultaba un reparto en una proporción superior al 25 % establecido como límite en la norma.

La Sala rechaza la tesis del Juzgado. Eran, sí, dos sociedades sometidas a unidad de decisión; pero entiende improcedente la consideración conjunta de los dividendos repartidos en esas sociedades a efectos del artículo 348 bis LSC:

… son dos sociedades distintas, con personalidad jurídica propia y situadas en un plano de igualdad… no forman parte de un grupo de empresas vertical obligado a presentar cuentas consolidadas en los términos que contempla el artículo 42 del Código de Comercio, único supuesto en el que resulta aplicable lo establecido en el citado artículo 348 bis en su número 4… Por todo ello, los requisitos a tener en cuenta en el caso concreto aquí analizado son los previstos en el número 1 del citado artículo 348 bis LSC. Y del análisis de la prueba obrante en autos resulta y se impone como conclusión que no se ha procedido al reparto de dividendos en cuantía suficiente, en los términos contemplados en el citado artículo 348 bis nº 1 LSC. 

Se pasa, ahí, al análisis del problema relativo a si el socio se había conducido o no con arreglo a las exigencias de la buena fe en el ejercicio del derecho.

La Audiencia parte de la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022. Destaca también las consecuencias relevantes que para una sociedad tiene el ejercicio del derecho de separación, en la medida en que implica el reintegro del valor razonable de las participaciones al socio. Y, sobre esa base, añade:

… aunque objetivamente concurran en el supuesto que se examina en esta resolución los presupuestos del artículo 348 bis ya citado, han de analizarse también las circunstancias existentes a fin de eliminar todo tipo de abuso en el ejercicio del citado derecho de separación.

La conclusión del análisis de las “circunstancias existentes” es, como ya apreció la sentencia de primera instancia, que el ejercicio del derecho de separación no tuvo por finalidad la protección del derecho del dividendo, sino que se debió a la voluntad del socio disidente de abandonar la sociedad ante una situación de conflicto con los demás socios que había provocado su salida como miembro del órgano de administración:

… en este caso el actor no pretende la tutela de su derecho al dividendo, sino que su deseo de abandonar la sociedad obedece a su cese como integrante del órgano de administración, aprovechando una política de reparto de dividendos que se venía manteniendo de forma histórica o continúa y respecto de la que el recurrente no había mostrado disconformidad alguna a lo largo del tiempo (nunca dijo nada respecto de los dividendos)… En consecuencia, como concluye la sentencia de instancia y se comparte en esta resolución, de un lado, no cabe apreciar una estrategia abusiva de la mayoría en el reparto de dividendos, pues el actor ha sido copartícipe de la misma como administrador social y no ha mostrado objeción en ningún caso como socio a lo largo de los ejercicios precedentes. Y, de otro lado, el propósito que ha guiado el ejercicio del derecho de separación no es la tutela del derecho al dividendo, sino la salida de la sociedad y el reembolso del valor de sus participaciones sociales ante la discrepancia personal provocada con su cese como administrador. Por ello, aunque no se supere el límite o porcentaje del 25% al que se refiere el artículo 348 bis LSC, no cabe calificar la conducta del apelante como ajustada a las exigencias de la buena fe y al servicio de la tutela de su derecho al dividendo, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.

 

Valoración. “Enseñanzas” o “mensajes” generales

Hasta aquí el examen pormenorizado de las resoluciones que se querían proponer a modo de ejemplo. ¿Sería posible extraer mensajes o enseñanzas de tipo general desde la perspectiva de análisis que se está haciendo? Con la dificultad que entraña esta labor, vamos a intentarlo.

Primer mensaje. Los tribunales son conscientes de las importantes consecuencias que para la sociedad tiene el ejercicio del derecho de separación del socio por insuficiencia de dividendos. En casos extremos, puede llegar a comprometer la solvencia y la viabilidad de la propia compañía.

Segundo mensaje. El derecho de separación del socio es, así y como consecuencia de lo anterior, una poderosa herramienta de protección de los intereses del socio minoritario.

Tercer mensaje. Según ha establecido el Tribunal Supremo, la finalidad de esta herramienta es proteger otro derecho: el derecho al dividendo. No lo es amparar a toda costa la decisión del socio de separarse y obtener el valor razonable de sus acciones o participaciones por razones que no tengan que ver directamente con la distribución de los resultados.

Cuarto mensaje. El ejercicio del derecho requiere, por tanto, un comportamiento del socio saliente exquisitamente atento a las exigencias de la buena fe y lealtad. El socio ha de actuar guiado por la legítima voluntad de proteger su derecho al dividendo ante una situación de insuficiencia en el reparto de las contempladas en la norma, y no por otros motivos, como pueden ser de oportunidad o de conflicto ajenos a la finalidad del derecho.

Quinto mensaje. Aunque se den los presupuestos del artículo 348 bis LSC, el ejercicio del derecho de separación puede llegar a rechazarse si se concluye que el socio no se ha conducido lealmente y de buena fe. En ese análisis, habrá que atender a las circunstancias concurrentes, en las que tendrá especial importancia el comportamiento anterior del socio minoritario (y de los socios mayoritarios) ante decisiones atinentes a la distribución de los resultados de la compañía.

Foto de Raquel Moss en Unsplash